WTO上诉机构空椅问题及其解决路径研究

何天壤，刘益灯

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410012)

一、WTO上诉机构的空椅危机

2019年12月11日，WTO上诉机构(appellate body)因美国的反对导致成员不足而陷入瘫痪，这一上诉机构自乌拉圭回合诞生以来，为多边贸易争端体制的运行发挥了重要作用，目前，WTO“王冠上的明珠”面临的“空椅危机”(empty chair crisis)则使WTO成员国双方对专家组报告有异议时被剥夺上诉的权利，这无疑是多边贸易秩序的倒退，世贸组织将失去其在九十年代精心构建的主要职能之一：争端解决职能，这一职能保证各WTO成员和平解决贸易争端，其缺失甚至可能导致国家间的经济冲突膨胀为政治冲突甚至武力对抗。

1.空椅危机的由来

(1)DSU规则缺陷

上诉机构是循DSU第17条而设，该条对于上诉机构的组织机构做了较为详细的规定：常设上诉机构共7位职员，职员每有空缺则由DSB任命。然而根据DSU第2条第4款所建立的协商一致机制，DSB所做出的决定并非是多数决定即可，而是应经各方协商一致，这意味着如果有一个国家阻挠，DSB便无法任命空缺职员。协商一致虽然被广泛视为WTO合法性的基础，体现了国家主权平等的国际法原则[1]，但它无疑留下了DSB任命上诉机构成员之决定可能无法通过的设计缺陷。

(2)美国滥用否决权利

这样的设计缺陷如今带来了现实问题，因为美国不断在DSB会议中反对任命上诉机构成员的决定，这一决定因为不能达到协商一致迟迟未能做出解决。包括中国在内的其他WTO成员国多次针对美国的上述问题提交过DSU修改建议，做出了妥协的努力，但美国仍无意维护WTO争端解决制度。美国代表曾在世贸组织争端解决机构(DSB)会议上表示在其有关上诉机构“长期”申诉得到解决之前，美国将阻止任何填补这些空缺职位的企图。

(3)空椅危机的恶果

2019年12月以来，上诉机构职员情况便已不满足DSU第17条至少要求三人在一个案件中任职的规定。根据WTO官网的信息，截至2021年3月19日，处于上诉阶段的案件有19件，因为《上诉机构工作程序》(以下简称《工作程序》)关于过渡的规定，已卸任的上诉机构成员在上诉机构授权下，可以完成其担任上诉机构成员时被指派的上诉的处理，在2019年12月11日之前的8个案件还有可能得到上诉机构报告，但剩下的11个案件还有此后任何诉诸WTO专家组而一方提起上诉的案件都无法得到解决，专家组报告连带着处于效力悬置的状态，WTO实质上丧失了争端解决的功能。

2.空椅危机亟需解决

(1)争端解决机制的重要性

正所谓无救济便无权利，争端解决机制提供的救济手段实际上是WTO国际经济秩序的保证。WTO国际经济秩序的重要性不需多述：国际贸易于各方都有利已是经济学的常识，但是只有守序的国际经济交往才可以保证贸易、投资的公平进行，这一秩序在当代便是WTO国际经济秩序。美国政府出于内部贸易保护主义的呼声希望削弱这一秩序，这是追求公平贸易、珍视WTO经贸秩序的各国所不能接受的。如果任由美国强行打破这一秩序，没有人能预知将耗费多久时间才能重建这一秩序，而且没有和平解决争端的缓冲，为了贸易的利益，各国甚至有倒退到通过政治、武力解决争端的可能。

(2)空椅问题关系着争端解决机制运作

上诉机构设立二级审查是乌拉圭回合谈判取得的最创新和最成功的特点之一，它给不满于专家组报告的争端方提供了二次救济的机会，给一裁终局增加了一道防错屏障，有效规避了事实认定、法律适用错误的可能。上诉机构的核心地位还体现在上诉机构的瘫痪，使得专家组报告效力在一方提出上诉请求的情况下无法生效，上诉机构陷入瘫痪意味着整个纠纷解决机制陷入瘫痪。

(3)空椅危机可能得以解决

如今上诉机构最后一位职员也已离职，世贸组织争端解决机制可以说是在美国的一手操纵下陷入停摆，这无疑是反全球化浪潮的逆流。而各国并未放弃依靠世贸组织规则解决国际贸易纠纷的努力，在2020年1月，17位世贸组织成员已经发表声明称自己会采取仲裁机制应对上诉机构的空椅危机。此后两个月，十几个成员将此设想付诸实践，根据我国商务部条约法律司的声明，各国依照DSU关于仲裁的规定建立了所谓“多边临时上诉仲裁安排”(MPIA)[2]。这一安排虽然不能彻底解决危机，但是在意图保留上诉审议的参与方之间维持了这一程序，从而使得包括争端解决程序在小范围内完整运行，可以说是暂时解决危机的方法。如果更多的国家加入这一安排，那么美国破坏争端解决程序的极限施压便可宣告失败，各国关于遴选上诉机构职员的决议便可顺利进行，从而在根本上解决问题。

3.空椅危机的解决方案

在WTO框架外，有学者主张于WTO上诉机构外另行建立新的上诉机构。认为此次危机亦是中国参与国际秩序构建的机遇，希望能够绕开美国，由中国主导再重建一个上诉机构[3]。在法律可行性层面上，主张另行签订大型条约建立新的上诉机构，希望通过向WTO成员开放加入的方法复刻原纠纷解决机制的普遍管辖。在WTO框架内，学者提出了三种方案：以多数通过替代协商一致的方案、暂时放弃上诉审查的方案以及DSU仲裁机制暂代上诉审议的方案。

(1)多数通过暂代协商一致的方案

虽然DSU规定了DSB做出“决定”应以协商一致原则取得所有成员的同意，但因为此后规定仅要求DSB“任命”上诉机构成员，未明确这一任命应该采取“决定”的形式，如果DSB用非“决定”形式进行任命并不必然遵循DSU第2条协商一致的规定，即可通过多数表决实现。

(2)暂时放弃上诉审查的方案

可以修改《工作程序》加入新的条款。当上诉机构职员人数不足DSU规定的人数要求时，上诉机构将不能接受任何新的上诉。这种修改相对容易做到，因为根据DSU，《工作程序》并不需要DSB全体成员的审议，它的修改仅仅有上诉机构、DSB主席和总干事的参与即可。

(3)DSU仲裁机制暂代上诉审议的方案

可以运用DSU第25条仲裁，在争端双方得到专家组报告之后，专家组报告提交DSB表决通过之前，根据双方事先的仲裁协议中止专家组程序，并根据此前的约定不再恢复专家组程序，而是针对此份尚未生效的专家组报告，转而运用DSU第25条，即双方提交仲裁的方法，通过仲裁意思自治的特征，模拟原来上诉审议的程序规则，在上诉审议停摆时用“上诉仲裁”充当上诉审议[4]。

二、仲裁暂代上诉是最佳解决方案

仲裁暂代上诉审议的方案具有操作上的困难性和自身只能部分解决危机的局限性。该方案要求纠纷方事先签订仲裁协议，因而纠纷各方必须有对于模拟上诉机构的合意；只能在签订仲裁协议的当事国之间部分地暂代上诉，不能在所有WTO成员国之间替代原有的争端解决机制。但在众多危机解决方案中唯有此种方案以其多方面的比较优势得到了各国对其可行性的认可，已有国家基于此方案进行了一定范围的实践，即上文所述MPIA。

1.启动条件简单

DSU仲裁机制暂代上诉审议固然不能直接适用于全体WTO成员，不能在专家组程序结束后自动启动，毕竟DSU没有相关规定，而想修改DSU在连上诉机构成员遴选决定都无法做出的当下更是无从说起，但希望得到两级审查的争端双方可以在仲裁结果做出前自由达成仲裁协议，只要双方自愿就可以中止专家组程序，转而寻求上诉仲裁。多国还可以签订多边仲裁协议，就上诉机构人数少于三人时寻求上诉仲裁达成安排。

与之相比，签订多边条约另行建立国际贸易争端解决机构可谓最直接的解决方法。然而签订如此多边条约绝非易事，上诉机构危机却已是刻不容缓。同时如果架构一个新的普遍管辖成员纠纷的争端解决机制，那么当原来的上诉审议恢复运作时，与之职能重叠的新的争端解决机制又该何去何从？

2.维护WTO的协商一致原则

组建上诉机构的法律文件中明确指出了上诉机构成员的选定必须采取决定的形式，因此像上面提到的解决方案一样企图用文字游戏规避协商一致条款不可行，应当论证的是“决定”是否只能由协商一致做出。关于此问题，有学者提出只需多数票决即可“决定”上诉机构成员的人选[5]。

在WTO的实践中投票制度几乎没有得到使用。学者认为如今在国际主权和国际贸易秩序之间价值选择天平应该有所倾斜[6]，紧急状态采取紧急措施乃是国际组织法的原则之一，只要美国继续阻挠上诉机构的补充和运作，这种解决办法是临时的和相称的。但可以预想到，现有的WTO成员可能会强烈反对多数解决条款，毕竟协商一致在多边贸易中沿袭已久，体现了对于各成员主权的尊重，这种做法也可能导致美国退出世贸组织。与之相比，DSU仲裁方法并不需要经协商一致修改DSU的规定，它是完全在现有DSU框架内运行的解决机制，维护了协商一致原则，不必转而启用多数成员同意通过的表决方式。

3.保留现有的两级审查机制

前文列举的解决方案还有一种是通过修改《工作程序》暂时放弃上诉审查，这种做法可以使一个瘫痪的上诉机构退出新案件的争端程序，从而避免有争端方提出上诉申请的专家组报告因无上诉机构审查而导致的效力悬置状态，维护争端解决机制的大部分完整性。但上诉机构设立二级审查是DSU在乌拉圭回合期间取得的最创新、最成功的成果之一，上诉机制可以保证对于专家组报告存有意见的争端方拥有二次救济的权利，这样单纯剥夺WTO成员的上诉权未免否定了各国在创新争端解决机制上的努力。

采用上诉仲裁机制则可以通过仲裁为专家组报告提供二次审查，而且这一审查过程，包括审查人员、程序规则、裁决效力等方面都会模拟上诉审议，也就是说尽可能地保留现有上诉审议的特色。

三、仲裁暂代上诉机制的实现路径

1.事先达成双边、多边仲裁协议

仲裁协议是仲裁的基石，系双方提交仲裁意思表示的载体，是仲裁程序的必要条件，DSU虽然没有要求仲裁协议的要件，但借鉴国际商事仲裁的实践，书面形式是仲裁协议合法性的形式要件，DSU所谓“各方一致意见”无疑便是书面的仲裁协议。

关于仲裁协议达成的时间DSU并无规定，双方可以就当事方未来可能发生的纠纷约定一般仲裁协议，也可以在纠纷发生后针对已发生的纠纷提交仲裁协议。但如果用仲裁暂代上诉，出于安全性和可预见性的考虑，当事人应该在较早的专家组程序阶段，即在专家组中期报告之前寻求上诉仲裁的救济途径，达成具有约束力的仲裁协议并将任何此类仲裁协议通知其他WTO成员。

中期报告除了仲裁庭对案件事实的认定，还包括了仲裁庭对于案件法律问题的初步裁决[7]，有可能被视为最终报告，对争议双方的最终权利义务分配造成影响。如果中期报告对一方有利，则该方将满足于中期报告的结论，很难再与该方达成仲裁协议模拟上诉程序，毕竟在中期审议之后，中期报告将成为最终报告，之后再根据反向一直原则迅速通过，其十分容易得到自己想要的结果。

而在此中期报告达成之前，双方所参与的斡旋、调解或调停在达成之前对双方并无约束力，则双方出于对专家组报告结论中自身可能处于不利地位的预估以及对程序完整性的追求，更容易达成仲裁协议。

2.约定专家组报告生效前启动仲裁

上诉仲裁程序显然不能在专家组报告生效之后启动，那样对于当事方的争端就已经存在一份有约束力的裁判。因此需要考虑如何在双方收到专家组报告的前提下阻止专家组报告对双方产生约束力，而阻止报告生效的两种情势都不能于此适用，不管是一方针对此报告提起上诉，从而使上诉机构对于专家组报告进行再次审议，抑或DSB协商一致决定不通过该报告。

寻求上诉审议的争端方可以在得到专家组报告之前，事先约定在争端方得到专家组报告之后，在专家组报告送交各DSB成员审议之前按照DSU第12条规定中止专家组程序，转而就该份专家组报告寻求上诉仲裁，阻止专家组报告生效。在专家组程序按12条中止的情况下，双方应当要求专家组解除关于专家组报告的保密性，将专家组此前所做的案卷记录等裁判材料都交送替代上诉法官的仲裁员，使之得悉案情，毕竟上诉仲裁裁决应该是基于专家组报告作出，不管是支持、修改抑或是推翻。当然，争端方不得要求专家组恢复专家组程序。

仲裁只是在上诉程序不可行时一种临时措施[8]，应当避免与原有的上诉程序并行。双方应该在仲裁协议中约定，上诉仲裁仅在上诉机构无法审理上诉时才能有双方合意提起，如上诉机构在最终专家组报告向争端方发布之前已经恢复其职能，即人员人数能够审理上诉，任何一方不得启动仲裁，争端方可自行上诉。上诉与上诉仲裁不能同时提起。

3.约定仲裁程序事项模拟上诉程序

上诉仲裁紧密复制上诉审议将为采用上诉仲裁的WTO成员提供他们长期以来熟悉并深知有效的上诉程序，这一上诉程序具有程序安全和可预测性强的优势，在上文提到的MPIA部长声明中，各国达成的共识足以说明WTO成员对于这种上诉程序的渴求。

首先，模拟仲裁庭成员组成人员，根据DSU第8条，上诉机构并不要求职员有WTO工作背景，这便给仲裁能够密切复制上诉机构成员提供了便利。

其次，允许第三方参与，在上诉审议中，第三方有权发表意见，因此在上诉仲裁中，双方应当事先约定允许对该事项有实质利益的WTO成员成为第三人。众所周知，仲裁具有私密性，第三方参与与其性质相悖，但出于模拟上诉审议程序的目的，各方应当同意让专家组程序中的第三方参与上诉仲裁，并可通过变通适用DSU相关规定和《上诉审查工作程序》第24条“第三方参与”来确定这种参与。

第三，仲裁庭合意达成方式，仲裁的特点在于不需要协商一致，多数仲裁员同意即可通过仲裁裁决。双方可以事先约定，改变仲裁裁决多数意见的达成方式，以协商一致的方式做出仲裁裁决，只有未能达成一致的前提下才能以多数意见的方式做出。在模拟上诉程序时，各方还可以基于仲裁的灵活性合意采纳DSU第17条和《上诉审查工作程序》规则第3条第2款规定的裁决做出程序。为了确保一致性和连贯性，双方可以合意约定上诉仲裁的三个仲裁员应当与其他四人“交换意见”，即扩展适用《上诉审查工作规则》第4条；这四个人可以按照《上诉审查工作程序》第6条第2款适用于上诉庭选择的规定，从商定的名册中随机选择。

四、越权仲裁的预防

1.事先约定适用的法律

上诉机关解决纠纷时应当适用何种法律？DSU模糊的规定使得这个问题存在争议，DSU第1条第1款规定上诉程序适用法律渊源包括一揽子世贸组织协定；DSU第3条“总则”要求争议应在双方一致的基础上根据相关协定迅速地解决，所涵盖的协定应按照惯例和条约解释，一般认为在上诉程序中，应依据包括DSU在内的各WTO协定裁决。仲裁程序中适用的法律不能超出这一范围。

鉴于仲裁的特性，上诉仲裁协议可以通过双方合意明确适用的程序法和实体法，这使得上诉程序中适用法律的争议可以得到解决，而且双方还可以确定条约解释的规则。为了使临时的仲裁程序与先前上诉程序一致，双方应当约定临时仲裁中适用法律是包括DSU在内的一揽子WTO协定，而且应当选择遵循此前WTO专家组及上诉机构在此前报告中所采取并形成的原则、途径和方法[9]，换言之即承认先例的约束效力。

上诉仲裁的执行程序必然适用DSU，这可以从DSU本身规定中得知，因此，根据第25条做出的裁决必须遵守监督和监测执行情况的一般DSU程序，并在不遵守的情况下给予补偿和中止减让。

2.限定仲裁程序审查范围

在上诉审议程序中，只有专家组报告和专家组对法律问题做出的解释才是上诉机构所审查的内容。在这一范围内，“上诉机构应处理每一项上诉方提出的问题，上诉机构可维持、修改或推翻专家组报告”。而DSU第25条仲裁的审查范围则是取决于双方合意，要想避免仲裁庭越权，就要求双方明确界定诉诸仲裁的范围限于专家组报告和其解释，使其与上诉审议审查范围保持一致。在这一范围内，仲裁庭同样应处理每一项上诉方提出的问题，做出维持、修改或推翻专家组报告的处理。

仲裁程序比较优越的一点在于，根据具体案件的实际要求，利用仲裁的灵活性双方可以约定更广的管辖范围，并不限于原来上诉审议的范围，在法律问题外，还可以审查部分事实问题。早有学者认为上诉机构无权审查事实问题是其不足之处[10]。

3.模拟上诉判决审议程序

在上诉程序中，报告做出后还要递呈DSB，根据反向一致的原则对此报告予以通过，当然，鉴于总是存在上诉程序“胜诉方”，因而一般不存在报告在做出后所有WTO成员一致不通过的情况。但毕竟需要经过DSB审议这一程序。

仲裁裁决基于仲裁的特质对争议各方具有约束力，而且这一有约束的裁决是终局的。这种有约束力的性质不仅来自第25条本身的规定，也来自于仲裁的性质，即当事各方合意。因此，与上诉程序相较，仲裁裁决的约束力并不取决于DSB的通过或批准，为了防止越权，裁决至少应当简单地通知DSB等机关。

结语

因为美国的反对和新型冠状病毒肺炎所导致的WTO部长会议取消使得通过协商一致的渠道解决上诉委员会瘫痪的难题遥遥无期，而在此过程中WTO各成员方之间因一方违反WTO协定而产生的纠纷却是不可避免的。WTO各成员国应当在谋求通过诸如与美国进行积极协商尽快启动遴选程序、提议启动投票机制选举上诉机构委员会成员等途径恢复上诉机构预想功能的同时，采取适宜的应急措施。第25条上诉仲裁可作为当事各方寻求的一个可行的应急办法，以求保留WTO争端解决机制具有约束力的特性和通过专家组报告进行独立和公正上诉审查的两级裁决。当然这一方法仅适用于自愿保持上诉程序的成员方之间，虽不能完全解决问题，但是仍能在参与方之间维持原有的争端解决机制，从而在空椅危机期间维持WTO规则下的国际经济交往秩序。随着越来越多WTO成员的加入，上诉机构会暂时以仲裁的形式存在，而美国瘫痪这一机制企图的失败使得其继续否决遴选决议失去意义，此应急方法会把美国重新拉回谈判桌上，从而最终恢复WTO争端解决机制的运行。