立法语境下的法律人思维

阎锐

推进全面依法治国，必须建设高素质的法治专门队伍。党的十八届四中全会决定指出，我国专门的法治队伍“主要包括在人大和政府从事立法工作的人员，在行政机关从事执法工作的人员，在司法机关从事司法工作的人员”，将立法队伍与执法、司法队伍并列为三支法治专门队伍。执法、司法等是法的适用活动，处于法的运行环节，立法是法的创制活动，处于法的产生环节，三支法治专门队伍在思维、理念、规则、方法上既有法治共同体的共性，又各有其个性。古语云，“小智治事，中智治人，大智立法”，无不说明立法工作对思维方式、协调能力、文字水平等都有很高的要求。从现有研究看，关于法律人思维方式、思维方法的研究大都聚焦在司法活动和行政执法活动上，而对立法队伍职业化思维的研究甚少。为此，本文尝试以立法语境下的法律人思维为题，结合立法实践，着重讨论立法人需要具备哪些独有的思维方式、思维视角、思维逻辑，才能更好地担当起新时代立法工作的要求。

从本文研究看，由于立法是通过制度设计在法治框架内实现“有法可依”的活动，因此，立法首先是创制法律规则的活动，需遵循法律规则本身的要件要求，基于此立法人必须具备创制思维、规则思维;立法创制的规则背后蕴含的是价值选择和判断，追求的是制度效用，因此，立法人还需具备理念思维和效用思维;立法的产品是规范社会行为的法律规范，实践性很强，要求立法必须与经济社会发展相适应，能够稳预期、利长远，因此，立法人又需具备时空思维、系统思维;在技术理性层面，立法还需具备谦抑客观理性介入社会生活的自觉及严谨规范的表达，形成可供司法、执法、守法准确理解适用的法律文本，故立法人还需具备理性思维和文本表达的底线思维。围绕上述四组思维，本文分述如下：

一、以建构制度性秩序为目标的创制思维

立法作为具有全面依法治国基础和前提的特点，决定了立法人肩负着为行为划定准则、为社会建构秩序的职业责任，也决定了与执法者、司法活动遵循演绎逻辑在已有法律规范的大前提下根据事实作出法律适用结论性判断并不相同，立法必须要对调整的社会关系作出是与非、肯定或否定的决断，立法活动“从无到有”创设新的法律规范、致力于构建新的法律秩序以实现“有法可依”的特征十分明显，这就决定了立法人必须具备以建构制度性秩序实现有法可依为目标的创制思维。长久以来，部分学者或认为立法是发现已经存在的具有自然理性的法律的过程，或认为立法是按照程序创设的过程。通过对西方三大法学流派对立法原则影响的分析，可以看到“发现”与“创设”是不可分的立法过程中的两个环节，立法是规范的法律规则（社会内生的）到建设的或技术的法律规则（实在法）的二度转化过程，是规则认识过程和法律创新过程的统一[1]。以行政许可为例，通过制定《中华人民共和国行政许可法》，对哪些事项可以设定行政许可划了“杠杠”，明确可以设定行政许可的事项，明确了谁可以设定许可，要求设定许可的程序、期限等[2]。

以创制思维开展立法活動，要求立法人不照抄照搬已有法律、行政法规，不简单做政策文件的“复印机”，而是立足制度供给者的主体身份，以向社会供给有独特价值的、有“新颖成分”的法律制度为目标，通过特定的程序进行法律规则的创新、设立。这个过程，可能聚合了已有的法律规则并利用了已知的规则，但更重要的是从新的角度、新的层次、新的方面创新设立了新的法律制度安排，从这个角度说，不仅是创制性法规、先行性法规，即使在实施性地方性法规中，拾遗补缺地对上位法作细化、具体化，也丝毫离不开创制思维。从步骤而言，以创制思维开展立法首先需判断某领域是否存在立法需求，对经检索甄别存在“法无明文规定或者虽有规定但不适应需要、不够精细”等制度空白、缺位、错位、失衡等情形的，积极启动立法程序，运用法治思维法治方式将经济社会事务纳入制度化、规范化、法治化轨道。其次，需识别必须由立法解决的具体问题。我们说，立法是社会关系的调节器，这就要求立法者以问题为导向，通过调研对拟调节社会关系的主体、客体、瓶颈弱项有清晰的认识。美国宪法之父麦迪逊也曾说过，“一个人除正直的意图和正确的判断以外，对他要为之立法的问题不具有某种程度的知识，决不能成为一个合格的立法者”[3]。从这个意义上说，立法人既要作法律方面的“专家”;更要关注社会作“杂家”。再次，以归纳逻辑为主创制法律上的行为规则。与执法、司法领域较多运用演绎逻辑、从规范（大前提）到具体（小前提）再进行法律判断不同，立法人在明晰需要立法解决的问题后，需要从个别到一般，“既着眼于具体的生活又反过来注意生活的抽象轮廓”[4]，通过认知、分析、判断，最终创设法律上是与非、对与错的标准，提出解决问题的制度性对策方法，以实现有法可依、有良法可依的目标。

二、以分配权利义务为核心的规则思维

在现代社会中，调整人们社会关系的行为规则，除法律规范外，还有道德、习惯及其他共同生活规则等，但法律规范与其他社会规范有明显的区别。通说认为，“法律规范是由国家颁布或认可并以国家强制力保证其实施的行为规范。其内容是确认人们之间相应的权利义务关系”[5]。法律要实现“定分止争”的功能，从纸上规则成为“行动中的法律”，必须倚赖一套有力的实现机制。这个实现机制就是配置权利义务关系：法律通过确认和保护每一个人的权利，理清每个人的行为界限，以便合理保持个人的自由空间和利益范围，确保行为不会逾越界线;从权利中又推导出他人的义务以及国家保护权利维护社会秩序所需的权力，相应的要规定发挥着警醒和阻遏功能的惩戒责任，否则义务就落空了，这也成为法律规范的规定性特征;而为了使权利（权力）义务和责任能够实现，就要规定程序。因此，权利（权力）、义务、责任、程序，就构成了法律规范的内在逻辑关系，从形式上看就构成了我们说的法律规则[6]。

于立法人而言，强调其具备法律规则思维，意即立法人需知晓立法活动的最终产品是行为规范的集合，这个产品的最大特征就是以权利（权力）、义务、责任、程序为核心。比如说，落实深化“放管服”改革的要求，立法者不能仅仅口号式地表述“该放的权放到位，该管的事管，优化政府服务”，否则执法者、司法者、守法者无从知道行动的规则和准绳。恰当的方式则是，立法人需把放管服具体化为政府、社会各方“放管服”时需要具备怎样的构成要件、需要怎样的行动标准、程序上如何实现以及不履行的责任。这个具体化的过程在立法上的表现首先就是明晰权利、义务，从法律术语看，就表现为要在立法时归纳出授权性、禁止性、义务性、委任性等法律规范，如哪些事项可以放，哪些事项应当管，而每个法律规范又都包含假定条件、行为模式、法律后果等要素。其次，要从尊重程序的角度设计政府放管服的程序以及社会公众获得放管服改革成效的程序，有了程序的公正才会保障结果的公正，还要按照权责一致的原则，综合运用行政处罚、处分、信用惩戒、行业自律等法律责任形式和社会治理方式，构建多措并举的违法行为惩戒体系，增强制度刚性，以体现法律规则特有的功能。

三、以价值权衡和选择为理念的价值思维

法律的功能，不仅在于为人们提供了一套行为规范，更在于为人们创设和维护一种环境、一种秩序，以促使实现法律价值的诉求。回溯到中国古代，“法”的字形本身就蕴含着对公平和规则的向往。从这个意义上说，立法的过程，形式上看是一个设定行为规范的过程，更深层次则是立法者面对多重价值所作出的权衡与选择的过程，每项立法背后都渗透着立法人的价值判断、价值选择。

将价值理念思维融入立法活动，首先要求立法人将自由、公平、正义等体现在立法中。我们说法律人追求的是公平正义，从立法角度说就是要将公平正义作为衡量制度设计质量的重要标准，注重政治效果、社会效果、法律效果三个效果的统一。从我国实践看，2018年发布的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》更是强调要“着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程”。其次，需要面对不同价值诉求作出恰当权衡。任何一项立法，都意味着对多重价值的权衡和选择，如个人自由与社会公平、平等保护与倾斜保护、效率与公平、公共秩序与个体权益。这种情况下，立法人需具体情况具体分析，可遵循价值位阶原则，即在先的价值如公共利益、社会正义、生命健康优于在后的价值;可遵循比例原则，即“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”等等[7]。此外，还需注意不同部门法在价值导向上的差异性。从立法类型看，管理法、促进法、保障法、组织法、行为法在价值导向上各有不同，如行政管理类立法，其理念上通常将立法当作社会秩序控制的一种手段，而以权益保护为核心价值的社会法，更追求权力的公平、机会的公平和规则的公平，甚至可能在基本权利之外，赋予特定的人以倾向式保护的权利，等等。

四、以法律实施的有效性为目标的效用思维

随着中国特色社会主义法律体系的形成，社会各方面对立法工作的关注点不是有没有的问题，而是好不好、管不管用的问题。著名法理学家博登海默就曾说过：如果包含在法律规定部分中的“应当是这样”的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实[8]。影响法律、法规贯彻实施效果的因素很多，除了经济社会环境等因素外，有学者对全国人大和地方人大执法检查报告进行了分析，发现从执法检查的结果来看，法律本身存在的问题也是影响其实施效果的重要因素[9]。北京大学著名立法学教授周旺生干脆把那些影响法律实效的法称为 “笨法”，并列举了这些法阻碍法的实施的八种表现[10]。因此，立法者在立法之时就要思考关注法的实施效果，注重运用效用思维就显得尤为重要。

立法人在制度设计时突出效用思維，首先需要对权利义务作出恰当的界定和分配。我们说，立法是分配社会正义、分配权利义务的过程，在这个分配过程中，不同的权利界定和分配会带来不同效益的资源配置，中外历史上有很多不同制度设计产生不同效果的案例。例如，有一段时间，英国政府雇佣私人船只运送犯人，按照装船的人数付费，罪犯死亡率非常之高的弊端出现了，后将付款方式由根据上船的人数付费改为根据下船的人数付费，罪犯死亡率立竿见影下降。可见，通过建立将结果和个人责任、利益联系到一起的制度，就可以将利益均衡点推到一个公平的位置，使问题迎刃而解，而这个制度策略正与博弈论解决囚徒困境的方法、科斯定理有效界定产权等理论密切关联。其次，在分配权益义务当中，不容忽视的是对权利义务分配实施的成本有恰当的考量。多个实践表明，制度设计时如果不顾及制度实施的成本，过高的成本可能使得法律制度最终成为空文，成为立法者的一厢情愿。这就需要借鉴法律经济学来创新法律分析方法，将成本效益分析方法运用于立法决策中，在制度设计时对违法成本与守法成本作出分析，从制度上避免违法者从错误的行为中获利，同时也要避免守法成本过高、执法成本过高。再次，在技术层面上，突出法律的实效性要求，立法要“可操作”“精细化”，法律内容能具体的就具体，能明确的就明确，能量化的就量化，法律形式上既要有大块头、也要有“小快灵”，需要几条就定几条。

五、以“因俗而治、法随时转”为维度的情境思维

从国内外的法治实践来看，法律作为制度层面的产物，它的存在并不直接替换或改变作为观念文化存在的地方习俗，当两者调整同一项社会关系时，如果发生冲突与矛盾，极端情况下可能出现法律流于纸面的尴尬境遇。古人早已看到，“法不察民之情而立之，则不成”。同时，法律还必须符合不断变化的社会关系，我国古代从管仲到韩非等，就有“法与时转则治，治与世宜则有功”的论断。无论是与当下的社会现实相符还是与变动中的社会秩序相适宜，均反映了立法不能脱离时空背景，不能罔顾国情、超越阶段，也不能因循守旧、墨守成规，相应地，立法人要秉持从国情实际、地方实际出发，具有同推进国家治理体系和治理能力现代化进程相适应的情境思维方式。

所谓情境思维，就是对任何事物包括人，都要根据外界时空具体情况，作出相应地准确的应对和调整。立法人具备情境思维，一是要基于实践经验探寻与实践规律最契合的法律规则。立法是对社会实践合理不合理、正确不正确、公正不公正的规范性表达。因此，立法的科学性取决于它与社会发展规律、自然规律契合的程度。但需要注意的是，基于经验并不等于完全的“经验主义”，如前所述，立法毕竟是立法者以价值导向、预期目的为追求的活动，要求立法者注重经验，又能从经验中揭示带有一定前瞻性的发展规律，并将其转化为具体的权利义务规范。二是积极寻找社会共识的最大公约数。从实践看，如果法律只有通过强制才能产生效力，那么实施法律的成本就势必会变得太高。反之，当多数群众都拥护法律时，实施效果就比较好。这就需要立法者善于在政府构建管理秩序的愿望、人民群众对美好生活的向往、市场在配置资源中的作用中寻找最大公约数，把社会的共识性需求与立法的价值导向相融合，并以社会基本共识作为立法愿景，以“大道理”管住“小道理”，才能引领社会认同、带动社会行动。三是要重视法的预见性、前瞻性，把握好“写”与“不写”的关系，把法律法规的“定”和改革发展的“变”有机结合起来，不仅在创制法律规则时注重以历史的、发展的、动态的眼光设计规则，也要注意根据时代的变化及时修改完善法律，以回应新情况新问题对制度供给的需求。

六、以构建稳定预期为保障的系统思维

法律的制度安排通过明确的语言、集中的表达和正规的效力，对人们的行为具有指引、评价、预测等功能作用，正是这些功能作用保证了社会一致预期的形成，保证了国家和社会生活所必需的稳定性、确定性。正如哈贝马斯所言：“法律规范都必须把不确定性——假如交给纯粹的道德调节的话会产生出来的那种不确定性——消化掉。”[11]所谓社会一致预期，是指每个人都能正确地猜测到别人的选择，每个人都能正确地猜测到每个人对别人行为的猜测。因此，可预期性是法治价值的重要体现，也是自由和权利的前提。而建构稳定的社会一致性预期，需要在制度设计时注重系统思维。

所谓系统思维，简单来说就是对事情全面思考，既把研究对象放在由若干要素构成的系统中考察，又把每一个具体的系统放在更大的系统之内来考察。将系统思维运用在法律制度创制中，就会形成个人行动者、各方预期、法律（规则）、整体社会秩序前后相续的逻辑勾连，每个利益相关者都知道自己的行为规则，也知道相关的他人行为的预期，在这样的稳定预期勾连下，形成社会各方一致行动的指南，使法规得到一致的遵守，正所谓“万人操弓，共射一招，招无不中”。立法中运用系统思维，一是要从事物发展的全过程、产业发展的全链条、企业发展的全生命周期出发，加强制度创新的充分联动和衔接配套，明晰立法所涉行动方从源头到末端“疏而不漏”的责任网络，如烟花爆竹禁限管理，需对生产、运输、销售、储存、燃放全链条的行动建立统一的禁限规则。二是要把每一个具体的系统放在更大的系统之内来考察。例如，要解决城市道路交通秩序管理问题，不仅要解决车辆通行的秩序，还要对城市道路容量、道路参数、车辆保有量、车型、停车位等综合进行考虑，只有这样法律中交通秩序管理的要求才能有效落地。也就是说，要把交通秩序问题这个系统纳入城市市政建设的大系统中去考察，只有从市政建设的整体角度去考察解决城市交通秩序这个子系統问题，才是解决问题的根本有效的方法。

七、以客观谦抑为基调的理性思维

“法律是没有激情的理性”，这是亚里士多德留给世人久颂不衰的法谚。法律是理性的，这种理性不因情感、私欲和偏见而产生的激情来评判是非纷争，更不因激情来演绎法律的理性。理性思维是一种有明确的思维方向，有充分的思维依据，能对事物或问题进行观察、比较、分析、综合、抽象与概括的一种思维，说得简单些理性思维就是一种建立在证据和逻辑推理基础上的思维方式。

立法人如何运用理性思维，笔者有如下体会：一要公正超脱立法，防止利益倾向。立法的过程往往是利益博弈、协调、妥协的过程，法律人要面对现实，更要秉持独立、坚守正义。我们经常说立法者要善于寻求各方利益的最大公约数，防止理想化、极端化，就是要以客观事实、数据为依据，以法治精神为遵循，善于协调和平衡各方面的利益和要求，并将其公正合理地在法规中予以表达，不能被部门利益和地方保护主义左右;还要善于把握情理法之间的关系，立法要考虑情理、考虑情节，但要把个人情感和情面排斥在外。二是谦抑适度介入社会生活，破除法律万能的迷思。法律为人所制定，面对变动不息、无限复杂的社会，立法人如何绞尽脑汁也会思虑不及，无力以一次立法解决所有问题。加之立法确立的规则必须是一般性规则、普遍适用的规则，无论多么健全完善的法律总会留下漏洞。更为重要的是，社会治理还可以通过当事人意思自治、行业自律、市场调节、道德约束等多种方式实现，因此，法律对社会生活的介入和干预，应当是谦抑适度的，应当止于社会生活的自治之边界。一般来说，只有危害社会秩序，或者损害他人权利，而且达到了一定程度，法律才能介入。

八、以法律规则表达规律为遵循的底线思维

我们说立法是政治性、专业性、技术性都强的工作，意味着除了把握政治性要求外，还需要强调立法的专业性和技术性，把握好法律规则表达的底线。法律具有逻辑形式特征，即借助被明确界定的高度抽象的法律概念、通过逻辑分析来揭示与法律相关事实的特征，因此，法律文本表达就是一门技术性很强的工作。清末思想家梁启超曾指出，法律之文辞有三要件，一曰明、二曰确、三曰弹力性，明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之，若用艰深之文，非妇孺所能晓解者，是曰不明，此在古代以法愚民者恒用之，今世不取之。因此，我们常说，立法工作者是职业的、特定的语言文字工作者，也就是说立法人需要掌握独特的立法文字规律。

这方面，一要对法律概念、法律规则、法律原则有精准的表达。法律概念、法律规则、法律原则是法学界普遍接受的关于法律的基本元素的三要素，法律原则是立法者制定法律时要遵循的原理、价值，立法人必须在立法中对贯穿某部法律的原则有前后一致的表达，如行政法领域的过罚相当原则、某个部门法自身遵循的原则;法律概念是用法言法语呈现的法律事物的性质、概括性的描述，要求立法者严格遵循概念的排他性、程序的周延性、列举的规范性、指代含义的确定性来准确界定概念和术语，将有关文件用语、日常口语、技术用语转化为“法言法语”。二要把握好法律本身形式结构规范，按照规范开展名称、目录、章、节、条、款、项、 目的设置。三是就地方立法而言，还需要严格守好法制统一的底线，坚持法权、法意、法条与法律、行政法规不相抵触。

习近平总书记专门指出，“立法是为国家定规矩、为社会定方圆的神圣工作，立法人员必须具有很高的思想政治素质，具备遵循规律、发扬民主、加强协调、凝聚共识的能力”，对立法人的素质和能力提出了很高的要求。依笔者体会，立法人要比从事法学研究的专家学者应更接近于法治实际，比执法、司法工作者应更接近于法治理论。如何根据十八届四中全会《决定》要求，继续加强立法人员的专业性和职业化建设，凝聚立法人法律思维方式方面的共识，尚需理论界和实务界进一步共同研究推动。

注释：

[1]吴雪峰：《发现与创设——西方法学立法原则流变》，载《河北青年干部管理学院学报》2005年第2期，第45页。

[2]李适时等主编：《科学立法民主立法——全国人大及其常委会十年立法实例选》，中国民主法治出版社2013年版，第59-62页。

[3]【美】汉密尔顿杰伊麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第274页。

[4]【德】拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第137页。

[5]曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第1107-1108页。

[6]郑成良：《法律思维的基本论纲》，参见豆丁网。

[7]刘平著：《立法原理、程序与技术》，上海人民出版社2017年版，第211-217页。

[8]【美】博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第211页。

[9]谢蒲定：《从执法检查报告看影响和制约法律实施的因素》，载《人大研究》2011年第8期。

[10]周旺生：《探究中国法律施行难的根源》，载《法律与生活》2004年第3期。

[11]【德】哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第112页。

（作者系上海市人大法制委副主任委员）