我国著作权制度的最新进展及其司法适用与完善

杨利华

摘 要：著作权法是随着经济社会发展和技术进步而与时俱进的文化创新促进法，著作权制度的建立和发展以著作权法的颁行为依托。我国《著作权法》自1991年实施以来，经过多次修订，实质性地提高了著作权保护水平。2020年修改的《著作权法》对著作权制度的多个方面进行优化，对在新发展格局阶段促进我国文化科学事业繁荣发展具有十分重要的意义和作用。现行《著作权法》中的诸多内容需要在司法实践中予以落实。基于著作权立法体系及其调整社会关系的复杂性，著作权司法实践中应充分考虑未明确规定在现行《著作权法》中的一些重要原则，相关制度也有待进一步改进。

关键词：著作权;立法完善;司法适用;著作权保护

中图分类号：D923.4      文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2021）07-0056-11

随着我国经济社会环境的变化，1991年施行的《著作权法》分别于2001年、2010年进行了修订。该法第三次修改自2012年开始，是在我国著作权制度基本实现与国际标准接轨的前提下侧重于本土化需求的一次重大修改。新修改的《著作权法》自2021年6月1日起施行，当前非常有必要立足于此次修法的思路和原则，深入理解修改的内容，探讨该法在司法实践中的适用，并根据经济社会发展需要予以进一步完善。

一、《著作权法》第三次修改的思路与原则

我国著作权制度的建立和发展以《著作权法》的颁行为核心。厘清修法的思路与原则，是认识法律修改背景和内容的关键。因此，下文探讨我国《著作权法》第三次修改的思路与原则，以便对此次修法的主要内容进行阐释。

（一）修法的思路

我国《著作权法》的制定与实施立足于现实国情，同时顺应技术发展和著作权制度国际化趋势，旨在完善著作权保护体系。基于此，《著作权法》第三次修改的基本思路体现在以下四个方面。

1.适应社会主义市场经济发展需要

著作权制度的生存沃土是市场经济。市场经济强调意思自治和自由、公平竞争，著作权法的相关制度设计应当体现市场经济中的著作权保护规律，对涉及著作权的问题在可能的情况下通过市场机制解决。总体上看，以著作权法为核心和基础的著作权制度是服务于市场经济的法律制度。我国《著作权法》第三次修改立足于建立和完善社会主义市场经济体制的国情，适应社会主义市场经济发展需要。

2.适应技术发展需要

著作权制度被视为“印刷传播技术之子”，需要随着技术发展而不断变革。有学者考察，20世纪末至21世纪初，随着技术尤其是现代传播技术以及著作权国际保护的发展，各国对其著作权法的修改活动更加频繁。①近些年来，随着信息网络技术的发展，我国《著作权法》也与时俱进，紧跟技术发展步伐，适应技术发展需要。

3.进一步与著作权国际保护接轨

著作权国际保护始于19世纪末。当前，著作权国际保护趋势日益增强，乃至有全球化态势。我国著作权制度从一开始就注重与国际接轨，国际化一直是我国著作权立法及其修改、完善的突出导向。我国《著作权法》第三次修改之前，相关国际公约对著作权和与著作权有关权利的保护有了新的规定，对于这些新的规定，公约成员国需要通过修法的形式加以落实。可以认为，我国《著作权法》的修改过程也是我国著作权制度国际化的过程。

4.完善著作权保护体系，提高著作权保护水平

利用修法的机会，完善著作权保护体系，是健全著作权制度的重要方式。我国《著作权法》的修改并非孤立进行的，而是从优化著作权保护体系的角度加以完善，最终使得该法的具体规定得以有效实施。②对于应当由《著作权法》明确规定的内容，不应在其下位法中予以规定。如果存在这类问题，就需要通过修法的形式加以解决。我国《著作权法》的修正也是不断提高著作权保护水平的过程，旨在为著作权人和与著作权有关的权利人提供更加充分的法律保护，更好地激励创作、促进作品传播与利用。

（二）修法的原则

刘春田教授在近年发表的一篇文章中指出，我国《著作权法》修改须坚持两个基本原则：一是以保护作者的著作权为中心;二是私权主体意思自治。③对此，笔者颇为赞同。就前一原则而论，作者是作品的主人和最重要的著作权主体，在著作权保护中处于主导地位，因而该原则是著作权法的灵魂与核心。④就后一原则而言，其充分体现了著作权保护尊重市场规律、充分利用市场机制的一面，以此调动著作权人和相关主体的积极性。此外，在笔者看来，《著作权法》修改还应把握利益平衡原则。原因在于，著作权法是一个典型的、动态的利益平衡机制，随着社会发展，原有的平衡机制被打破，需要通过修法的形式实现新的平衡。

二、《著作权法》第三次修改的内容阐释

此次修法从著作权客体制度、归属和利用制度、邻接权制度、权利限制制度、权利保护制度等方面作了重要改进。对于这些修改，需要深刻认识其缘由和意义，以充分体悟此次修法的精神和内容。下文立足于此次修法的内容，从制度优化的理论意义、实践价值等方面加以解构。

（一）著作权客体制度的改进

1.作品概念的明确

我国《著作权法》一直缺乏对作品定义的规定，只是对受著作权保护的作品类型进行列举。但是，《著作权法实施条例》第2条专门对作品的概念作了规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式復制的智力成果。”在《著作权法》第三次修改过程中，立法者认识到一些重要概念和制度应当直接在《著作权法》中作出规定，而不应在其下位法中加以明确。作品显然是著作权领域一个十分重要的概念，故此次修法一改过去仅在《著作权法实施条例》中予以界定的立法惯性，直接作出规定，并且将“以某种有形形式复制”修改为“以一定形式表现”，从而更好地适应技术发展要求。

2.视听作品概念的引入

现行《著作权法》第3条第6项将2010年《著作权法》第3条第6项中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。应当说，这不只是作品名称的变化，还具有深刻的内涵和意义。具体表现在：其一，扩大了2010年《著作权法》规定的上述作品的范围，摆脱了以“摄制”作为条件的模式，有利于视听作品产业发展。其二，适应了视频相关技术发展的需要。值得注意的是，现行《著作权法》第3条列举的作品类型（包括视听作品）都没有进一步的概念界定。视听作品并不需要以“摄制”为前提，故在定义视听作品时应当对《著作权法实施条例》的相关规定进行修改，以适应技术发展的需要。此外，尽管现行《著作权法》未明确视听作品的定义，但从其第17条的规定可知，视听作品包括电影作品、电视剧作品和其他视听作品。对此，下文将进一步讨论视听作品著作权的归属。

3.作品兜底条款的修改

对于受著作权保护的作品类型，各国著作权法中有封闭式、开放式之分。在封闭式立法模式中，除了著作权法明确列举的作品类型，不存在其他作品类型。开放式立法模式则具有一定的灵活性，能够基于个案的实际情况，对作品的范围进行适当延展。就我国《著作权法》的相关规定而言，1991年、2010年《著作权法》第3条最后一项均兜底性规定“法律、行政法规规定的其他作品”。从形式上看，该规定似乎为开放式规定。但应当看到，“其他法律、行政法规”一般不会对智力成果可以纳入受著作权法保护的作品范畴作出规定。这样一来，该规定并没有在实质上拓展受著作权法保护的作品类型，对实践中因技术发展和社会进步而出现的新型作品无法及时给予保护，在保护中也易引起争议。⑤现行《著作权法》第3条第9项将该规定修改为“符合作品特征的其他智力成果”，在很大程度上便于司法实践中判定涉案标的是否应作为受著作权法保护的作品对待，为人民法院审理著作权纠纷案件、行使自由裁量权提供了极大便利，总体上值得肯定。当然，如何避免司法实践中因对涉案对象的认识差异而产生裁判标准不统一的问题，值得进一步研究。对此，后文将进行探讨。

4.作品登记制度的引入

现行《著作权法》明确规定了作品登记制度。该法第12条第2款规定：“作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。”该规定建立了一种自愿登记制度，而不是只有登记才产生著作权的制度，因而并不影响著作权自动获取原则。作品自愿登记制度的合理性可从三个方面理解：首先，是对实践中大量存在的作品自愿登记的立法回应，有利于作品登记步入规范化、法治化轨道。其次，对著作权人维权具有重要意义。通常情况下可以凭借作品上的署名来确认作者身份和著作权人，但不排除署名者并非作者的情形。作品登记可以作为享有作品著作权的初始证明，尤其在发生著作权权属、侵权纠纷时能够作为主张权利的初步证明。对此，最高人民法院发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第7条也指出，著作权登记证书可以作为享有著作权的初步证明。最后，有利于作品著作权的转移、交易、转让，降低交易成本，促进作品经济社会价值的实现。

（二）著作权归属与利用制度的完善

从著作权法的一般原理来看，除非著作权法另有规定，著作权属于作者。但是，由于创作作品需要各方面资源，一些作品的创作和利用还要承担巨大风险，所以很多国家或地区的著作权法针对不同类型作品著作权的归属作出富有个性化的规定。此外，促进作品利用是著作权法的重要立法宗旨和内容。我国现行《著作权法》对著作权归属和利用制度予以完善，主要体现在以下三个方面。

1.兼顧风险分担与意思自治的视听作品权利归属制度

现行《著作权法》第17条将视听作品分为电影作品、电视剧作品以及其他视听作品，分别规定其著作权归属。这种区分考虑到了现实中电影作品、电视剧作品创作需要较高的投入并承担相应的风险，著作权宜由制片者享有;其他视听作品的著作权归属则实行意思自治优先原则，如此有利于根据作品的具体情况确定合适的著作权人。

2.平衡单位利益与作者利益的职务作品权利归属制度

从法理上讲，确定职务作品著作权归属的基本原则是，既充分调动职务作者的创作积极性、促进作品的使用，又确保单位的利益。我国1990年、2010年《著作权法》第16条均规定：一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但单位在作品完成两年内享有优先使用权;特定情形下，单位享有署名权以外的著作权。现行《著作权法》第18条是关于职务作品著作权归属的规定，该规定除了出于保持和《民法典》的相关文字表述与立法精神一致而将原有规定中的“非法人单位”“其他组织”改为“非法人组织”，还在第2款第2项新增规定“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台及所属媒体的工作人员创作的职务作品”的著作权“由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励”。笔者认为，新增规定的合理性在于，新闻类作品的时效性较强，其著作权由单位享有，有利于其及时传播。

3.兼顾传播效率与分配公平的合作作品权利行使制度

为促进合作作品的有效利用，《著作权法实施条例》针对不可分割使用的合作作品，规定了协商一致行使著作权的原则，并对在不能协商一致情况下具有正当理由的使用作了规定。该规定存在两方面问题：其一，对可以分割使用的合作作品作者共同著作权的行使未予规定，造成立法空挡;其二，对未能协商一致情况下不允许使用的情况仅限于转让这一行为，没有考虑许可他人专有使用和出质这两种具有类似性质的情形，以致实践中有可能产生冲突。现行《著作权法》第14条第2款对这两方面问题作了回应，相关修改体现了该法对作品使用效率的价值取向：在配置作者使用作品的权利和义务时，在确保著作权人合法权益的前提下尽量促成作品的广泛传播和利用。就合作作品而言，协商一致行使著作权能够取得最佳的使用效率，但现实中可能存在部分作者不同意的情形，若因此不能使用该作品，无疑会减少该作品的使用机会，不利用作品经济社会价值的实现。鉴于此，现行《著作权法》规定了不能协商一致时合作作品权利行使规则，即“不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利”，同时规定，此时所得收益应当合理分配给所有合作作者。该规则体现了公平与效率均衡，值得肯定。

（三）邻接权制度的完善

我国《著作权法》之所以建立邻接权制度，是因为邻接权主体作为受著作权保护作品的传播者，对实现著作权人的利益有重要作用，并且邻接权人在传播作品的过程中付出了智力劳动，对其传播作品的成果应当给予法律保护。现行《著作权法》对邻接权制度的完善主要体现在以下三个方面。

1.表演者权制度的完善

其一，职务表演制度的引进。在现行《著作权法》之前，我国著作权法意义上的表演者既包括作为自然人的演员，又包括组织演出活动的表演单位。⑥但是，从我国参加的有关著作权的国际公约以及很多国家著作权法的相关规定来看，表演者并不包括演出单位，而仅限于自然人。在我国《著作权法》第三次修改的过程中，学界对表演者的概念和内涵进行了热烈讨论，一种代表性观点是应注意区分表演者的概念与表演者权利归属的概念。⑦现行《著作权法》第40条的规定是关于职务作品的立法精神和具体规定在邻接权领域演绎的逻辑结果，明确了表演者和演出单位之间的利益关系，有助于减少因相关立法缺位而引起的利益纷争，促进我国表演事业繁荣发展。其二，表演者权内容的扩张。随着技术特别是传播技术的发展，表演者的表演活动能够通过更多的媒介被固定、传播、利用，这就需要相应地增加表演者的财产权，实现对表演者权保护的动态平衡。我国参加的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第9条第1款规定了表演者的出租权，《视听表演北京条约》第9条第1款也作了类似规定。为与国际条约接轨，应当增加规定表演者出租权。现行《著作权法》第39条第1款第5项规定，表演者享有许可他人出租录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。

2.广播组织权制度的完善

广播组织权作为邻接权在我国《著作权法》中体现为广播电台、电视台对其播放的广播、电视享有的权利。在广播电视技术发展早期，广播电视组织缺乏法律保护，一些未获得授权的广播电视组织通过技术窃取其他广播电台、电视台的信号，擅自转播、重播后者播放的广播、电视作品，严重影响了后者的权益。随着广播、电视技术的迅猛发展，广播组织权被普遍纳入邻接权保护的范畴。我国现行《著作权法》第47条将有线转播纳入广播组织权的调控范围，旨在防止其他广播组织利用有线转播的形式侵害原创广播组织的合法权益，也是为了与广播权的修改相一致，因为广播权的内容已从无线广播扩大到有线广播领域。⑧此外，在当前信息网络环境下，对通过交互式传播广播组织的广播、电视作品的信息网络传播行为，广播组织应有权予以控制，否则将难以保护其付出的巨大投资和成本。如果不赋予广播组织以信息网络传播权，就会造成著作权法中不同主体利益保护的失衡。因此，现行《著作权法》第47条新增了广播组织的信息网络传播权。

3.录音制作者权制度的完善

录音制作者权制度是录音录像技术发展的产物。在录音录像技术发展的环境下，需要协调录音录像制作者、表演者和著作权人之间的利益关系，以调动各方的积极性，并促进作品、表演和录音录像制品的传播与利用，惠及社会公众。从我国《著作权法》对录音制作者权的规定来看，该权利的保护内容有逐渐扩张的趋势。这种扩张与前述表演者权的扩张一样，也是因为技术发展使得录音制品能借助于新型传播手段和媒介被传播、利用，从而使用范围扩大，录音制作者应有权因这种使用而获取报酬。现行《著作权法》新增第45条规定：“将录音制品用于有線或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。”

（四）著作权限制制度的完善

1.合理使用制度的改进

合理使用制度在著作权制度中构建一个“公共蓄水池”，为人们接近、获取与利用知识、信息提供取之不尽的源泉。因此，在著作权法理论上，合理使用被纳入著作权法中的公共领域范畴⑨，对实现著作权法的民主文化目标和公共利益价值具有关键性作用。《著作权法》第三次修改中涉及合理使用制度的内容主要有三个方面。其一，明确引进了“三步检验法”。根据该法第24条第1款的规定，在特定情况下合理使用作品，应当“指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。在理论上，这被认为引进了有关国际公约规定的“三步检验法”。其二，优化了合理使用的具体行为类型。关于合理使用，我国1990年、2010年《著作权法》一直采取封闭式的列举式规定。此次修法仍然采用列举式，但对部分合理使用行为的表现作了改进，能够更好地满足现实中不同使用目的和场景下合理使用的需要。例如，关于“为学校课堂教学或者科学研究”的合理使用，将原先的“翻译或者少量复制”已发表作品扩大到“翻译、改编、汇编、播放或者少量复制”已发表作品。这样就能更好地满足学校课堂教学或者科学研究需要，促进人才培养和科学研究。其三，新增兜底性规定。兜底性规定在法律规定中十分常见，是为了避免其前列举的内容挂一漏万，增强法律规定的可操作性，以便更好地应对现实生活中的各种情况。此次修法过程中对于合理使用条款中是否应增加兜底性规定，学界存在很大争议。笔者认为，增加兜底性规定具有必要性，但此类规定不能过于宽泛，以致难以避免司法实践的随意性。现行《著作权法》第24条第1款第13项没有采用2014年该法修订草案送审稿第43条第1款第13项中“其他情形”的规定，而是规定“法律、行政法规规定的其他情形”，应当认为是非常妥当、严谨的。

2.法定许可制度的优化

法定许可制度侧重于传播作品，并且不排除营利性目的。⑩法定许可的合理性可以从经济学角度加以认识：在法定许可制度下，使用作品不需要征得著作权人许可，有利于节省交易成本，避免市场失灵，具有经济效率性。现行《著作权法》对义务制教育的法定许可制度作了修改：取消原来的“除作者事先声明不许使用”与“九年制”限制，扩大了法定许可的范围，增加了图形作品的法定许可。这一修改，有利于义务制教育的开展和促进国家公共教育。

3.著作权保护期限的调整

著作权保护期限制度体现了著作权法作为社会本位法的秉性及维护著作权人利益与社会公共利益平衡的设计。在著作权保护期限制度改革方面，此次修法主要增加了摄影作品的著作权保护期限，使其与一般作品的著作权保护期限相同。[B11]我国加入的《世界知识产权组织版权条约》规定，摄影作品的著作权保护期限和其他作品的相同。基于此，并且考虑到国内摄影界的强烈要求，现行《著作权法》取消了2010年《著作权法》关于摄影作品著作权保护期限的规定，实际上间接肯定了这类作品著作权保护期限与其他作品的相同。这一调整，既与国际条约接轨，也提高了摄影作品著作权保护水平，有利于激励这类作品的创作和传播。

（五）著作权保护的强化

1.技术措施与权利管理信息保护的优化

技术措施本身并非作品，侵害技术措施并不构成侵害著作权的行为。但是，信息网络环境下著作权侵权行为愈演愈烈，技术措施对于维护受著作权保护作品的安全具有十分重要的作用。正因为此，有关国际公约和很多国家、地区的著作权法都规定了技术措施保护制度。[B12]我国2001年《著作权法》已引入技术措施保护制度。此次修法中一方面扩大了技术措施保护范围，另一方面对技术措施规定了限制性行为。[B13]这些行为不会对著作权人的合法权益造成损害，反而能促进文化教育、增进公共利益、实现技术进步。权利管理信息也是随着信息网络环境中著作权保护形势的严峻而出现的一种著作权保护手段和形式，体现在关于著作权的国际公约和很多国家、地区的著作权法中。我国2001年《著作权法》引入了权利管理电子信息制度，此次修法拓展了权利管理信息的类型，将非电子信息纳入其中;同时将权利管理信息的载体由作品、录音录像制品等扩大到“作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视”，有利于加强对权利管理信息的保护。

2.著作权行政执法的强化

我国知识产权行政执法构成颇具本土化特色的知识产权保护模式，具有很强的合理性与必要性。这是因为，我国地域辽阔、知识产权纠纷案件数量众多，行政处理能凭借其便捷、高效的工作模式，尽快解决纠纷，及时定分止争，维护权利人和当事人合法权益以及社会关系稳定。从法理上讲，针对知识产权这一民事权利的保护并非完全限于民事手段，而可以采取行政执法手段乃至刑事手段。基于此，近些年来我国《著作权法》的每次修订，不仅肯定著作权行政执法的地位，还加强执法手段、完善执法机制。此次修法也不例外，主要体现在：将著作权行政执法主体由省级著作权行政管理部门扩大到县级著作权行政管理部门;借鉴《商标法》《专利法》的有关规定，充实行政执法权;加重著作权侵权的行政处罚责任。[B14]通过这些修改，可以强化著作权行政执法，加强著作权保护。

3.著作权司法保护的完善

著作权司法保护是我国著作权保护体系中的主导形式，对强化著作权保护、提高著作权保护水平具有关键意义。此次修法对著作权司法保护的完善主要体现在以下四个方面。

（1）著作权侵权损害赔偿制度改革。首先，明确了损害赔偿额计算标准的顺序。在著作权保护实践中，由于著作权的无形性特征，权利人很难提出因被侵权而造成实际损失额的证据。基于此，现行《著作权法》第54条第1款将侵权人违法所得与权利人实际损失额列为同一序位的计算损害赔偿的标准。其次，引进著作权使用费标准。从国外知识产权立法、司法实践以及我国近年修订的《商标法》《专利法》及相关司法实践来看，都明确了著作权使用费标准。因此，现行《著作权法》第54条将著作权使用费作为著作权侵权损害的计算标准。该条规定没有明确是否按照著作权使用费的倍数来确定侵权损害，对此，笔者认为，应当理解为可以按照著作权使用费的合理倍数。理由是：损害赔偿应具有一定的惩戒功能;我国《商标法》《专利法》都明确规定参照权利许可费的倍数确定侵权损害赔偿额，著作权侵权损害赔偿应与此保持一致。当然，现行《著作权法》实施中如何根据个案情况确定合理的倍数，是值得探讨的问题，因为不同的许可方式和条件所对应的著作权使用费不同。再次，引进惩罚性赔偿制度。在《民法典》和相关法律都引进惩罚性赔偿制度的情况下，此次修法中增加著作权侵权的惩罚性赔偿制度是顺理成章之事。[B15]。如此能极大地威慑实际及潜在的侵权人，充分维护权利人的合法权益，有力保护著作权产业发展。当然，惩罚性赔偿毕竟不是著作权侵权损害赔偿的主要形式，仅针对主观上故意且情节严重的著作权侵权行为，不能为了单纯提高对侵权行为的打击力度而滥用该制度。在著作权保护实践中，还存在著作权行政处罚与著作权侵权民事赔偿特别是惩罚性赔偿相协调的问题。最后，大幅度提高法定赔偿标准。法定赔偿的合理性在于，在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算时，保障权利人能够获得起码的、必要的赔偿。我国有关知识产权的专门法律都规定了著作权侵权法定赔償制度。对于这一制度，现行《著作权法》较之2010年《著作权法》的修改之处体现于：一是出于为权利人提供起码保障考虑，规定了法定赔偿额的下限（500元）;二是考虑到与《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》中法定赔偿的上限标准保持一致，并且为了有力遏制严重侵犯著作权的行为，大幅度提高了法定赔偿额的上限，即由原先的50万元提高到500万元。

（2）举证妨碍制度的引进。根据这一制度，侵权证据由侵权人掌握而权利人不便获取时，权利人可以要求侵权人提供;侵权人拒不提供时，将按照权利人的主张及其提供的相关证据确定侵权责任。我国2013年修改《商标法》、2020年修改《专利法》时分别增加了这一制度。在此情况下，为便于原告维护其合法权益，现行《著作权法》第54条第4款规定了这一制度。

（3）著作权侵权诉讼举证责任倒置规则的引进。现行《著作权法》第59条第2款的规定表明，在原告主张被告构成著作权侵权的情况下，被告为摆脱侵权责任，需要举证证明其使用受著作权保护的涉案作品具有合法性。这种合法性证明需满足两个条件：使用行为获得了权利人的许可;使用行为根据《著作权法》的规定不需要经过权利人许可。就第一种情况而言，在著作权司法实践中应注意许可人资格的合法性，如果许可人不是真正的权利人，则仍然存在侵权问题。此外，还应注意是否存在默示许可的情形。就第二种情况而言，被告提出的事实与理由可以是：其使用作品行为属于现行《著作权法》第24条规定的合理使用;[B16]其使用作品行为属于权利穷竭的范畴;[B17]其使用作品的著作权保护期限已经届满;其使用作品的著作权因著作权人放弃等原因而提前终止;其使用作品属于著作权法不予保护的公共领域范畴的思想、主题、事实、题材等。[B18]

（4）民事制裁措施的强化。著作权侵权的民事制裁建立在著作权侵权行为承担民事责任的基础上，但承担民事责任的著作权侵权行为并非一定需要施加民事制裁。我国2010年《著作权法》第52条规定，对侵权行为“没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物”。现行《著作权法》第54条第5款强化了对著作权侵权行为的民事制裁。在著作权保护实践中，应注意相关责任措施的衔接，防止侵权人受到重复处罚。同时，应确保权利人在民事司法救济程序中能获得必要的赔偿。

三、现行《著作权法》的司法适用及完善建议

从司法实践的角度看，著作权法可谓“著作权案件司法裁判法”。此次修法在很多方面作了实质性修改，修改的内容如何在司法实践中予以适用，还需要深入探讨;对仍然没有修改之处如何适用法律以及未来是否需要继续修改，也值得深入研究。

（一）关于著作权客体与著作权保护范围

1.新增著作权客体兜底性规定的司法适用

在著作权客体方面，尽管2010年《著作权法》使用了“法律、行政法规规定的其他作品”的表述，但这一兜底性规定依赖启动较难、进程较慢、次数偏少的立法，并且在该法之外实际上并无其他法律、行政法规创设新的作品类型，这就导致本意在于调整新型作品的兜底条款仍然具有封闭性色彩。现行《著作权法》采用“符合作品特征的其他智力成果”的表述，突破了“作品类型法定”的限制，使司法机关有了灵活应对实践问题、创设作品类型的实质性权力。由于人的理性有限、事实情景变动不居，单纯依赖立法以穷尽所有作品类型是一种脱离实际的设想。采用开放式立法，授予司法机关认定新型智力成果的实质权力，符合人类认知科学。

尽管现行《著作权法》突破了“作品类型法定”的限制，但对开放式立法下司法机关如何认定作品尚无明确规定，极易导致司法权力的放纵，违背立法者对兜底条款进行修改的初衷。笔者认为，结合现行《著作权法》第3条第1款与《著作权法实施条例》第2条的规定，符合作品特征的智力成果需要满足三个条件：属于文学、艺术和科学领域;具有独创性;能够以一定形式表现。这三个要件构成对司法权的法定限制。其中，“独创性”是判断智力成果是否构成作品的核心要件，包括作品是否“独立完成”、是否具备最低限度的“创造性”。从各国著作权立法对“独创性”的判断来看，或偏重于“独立完成”，或强调“创造性”，前者如版权体系早期采用的“额头出汗原则”，后者如作者权体系坚持的“作者个性的体现”标准。采用不同的“独创性”标准判断智力成果是否符合作品特征进而是否纳入我国《著作权法》保护，会得出不同甚至相反的结论。如果依据我国学界通说与司法实践，认为邻接权客体与作品之间的区别在于独创性的高低而非独创性的有无，则在判断智力成果满足“独创性”要件之后，司法机关仍需判断其应当纳入邻接权客体或归入“符合作品特征的其他智力成果”，现行《著作权法》对此并未提供有效的指引，可能导致邻接权客体与“符合作品特征的其他智力成果”之间的错误归类。[B19]由此可见，采用开放式立法应对可能出现的其他智力成果，仅是贴近人类认知科学、应对复杂实践的开始，立法文本与司法实践中如何澄清“独创性”的判断标准、划分邻接权客体与作品之间的界限，乃统一司法裁判、限制司法权力滥用的关键所在。

现行《著作权法》第3条将兜底条款作为第9项与其前8项具体列举的作品类型相并列，对于此种表述方式，司法实践中可能有两种适用方式：其一，在智力成果无法归入前8项列举的作品类型时，才适用第9项兜底条款;其二，出于降低分析难度、提高司法效率的需求，简化甚至跳过前8项列举的具体作品类型，直接适用第9项兜底条款，导致本应归入具体作品类型的智力成果被纳入兜底条款，从而架空具体列举的作品类型。尽管从可能的结果来看，上述两种适用方式并不会在是否构成作品、能否获得著作权法保护的问题上出现偏差，但不同类型的作品在获得著作权法保护的程度上并不相同，为确保司法裁判的稳定性，有必要在后续立法文本与司法实践中澄清《著作权法》第3条第9项与其前8项具体列举的作品类型的逻辑顺序。

2.司法实践中对实用艺术作品著作权的保护

根据《伯尔尼公约》的规定，实用艺术作品是其成员国法律应当保护的客体。我国1990年《著作权法》实施以来，一直没有明确规定实用艺术作品的著作权保护。立法上的不明确给司法实践带来很大困惑，除了在实用艺术作品的名称上存在很大差异，更主要的问题是判定标准不一。从近些年来涉及实用艺术作品保护的司法案件来看，所采用的判定标准有实用成分与艺术成分在物理或观念上的可分离标准、一般公众标准、程度标准、非工业化标准等。[B20]这种司法实践中的混乱现象，需要通过立法的完善予以消除。

從我国著作权法学者对实用艺术作品的认识来看，有的观点认为实用艺术作品可直接纳入美术作品的范畴。但实际上，由于两者著作权保护期限不一，实用艺术作品的认定不仅强调作品的艺术性，还要求作品具有实用性，所以将实用艺术作品直接纳入美术作品的范畴并不是理想的方案。为使著作权立法与我国蓬勃发展的实用艺术作品产业化现实相适应，有效解决实践中日益增多的实用艺术作品著作权纠纷，建议《著作权法》进一步修订时关注此类作品与美术作品相比的独特性，重视协调处理此类作品的实用性与艺术性的问题、平衡此类作品的独创性与公共领域的关系问题，考虑是否将此类作品作为一类独立的作品加以规定。

3.思想与表达二分法原则的司法适用

思想与表达二分法初步界分了受著作权法保护的私人领域与不受著作权法保护的公共领域，被认为是“确保著作权法中利益平衡的基石”[B21]。该原则形成于18世纪文学财产争论时期。当时，文学财产反对者提出，任一对象欲获得财产保护都必须满足“可确认性”这一前提条件，并且指出，知识即便可以满足“可确认性”条件，也会因其上的财产权利妨害公众的接触与利用自由而无法具备获得财产保护的正当理由。文学财产支持者为使知识具备“可确认性”条件，同时使其在获得财产权利的同时不会过于妨害公众的接触与利用自由，最终与文学财产反对者在思想与表达二分法，即文学财产并不保护思想而仅保护思想见诸文字的方法，这一原则上达成妥协。[B22]该原则在1879年美国联邦最高法院判决的贝克诉塞尔登（Baker v. Selden）案中被首次确认，1976年美国《版权法》修改之际被纳入立法文本。此后，该原则逐渐得到各国著作权立法与相关国际公约的确认。

根据有关学者的分析，思想与表达二分法原则植根于人类本性对正义的追求。从正义的公平面向来看，将（独创性）表达纳入私人领域乃是因为知识的生产与传承无法摆脱个性化因素，正是借助于私人的创造性劳动，社会性生产实践活动才得以固定化、体系化、多样化;将思想置于公共领域乃是因为公众的社会性生产实践构成知识创造的源泉，公众的历史性文化活动奠定了知识传承的基础，因而基于私人主体与社会公众的不同贡献而划分处于私人领域的（独创性）表达与处于公共领域的思想，符合正义的公平面向。从正义的效率面向来看，法律保护思想将会引起如下成本：追溯某一思想的第一作者且确定交易对象所招致的高昂交易成本;囤积思想所引起的寻租成本;确定思想的边界且识别后续作者是攫取思想还是复制生活所引起的保护成本。然而，对思想的保护不会产生过于明显的激励效应。思想只有依托外部定在（表达）与主体间性才能获得公众认同，进而实现经济价值，在（独创性）表达之外单独对思想给予著作权法保护的激励效应并不明显，因而思想与表达二分法原则符合著作权法鼓励产生增量知识与促进知识传播的效率追求。[B23]基于该原则可以作为确认著作权边界的标记、平衡私人利益与公众利益的工具，有助于落实著作权法追求公平与效率的价值目标，我国《著作权法》进一步修改时宜纳入该原则，以保持与国际立法趋势一致。

4.公共领域保留原则的司法适用

公共领域又称公有领域，是知识产权法中一个十分重要的学理概念。著作权法中的公共领域是指不受著作权法保护、可以为公众自由利用的部分，具体包括不受著作权法保护的对象（如官方文件），著作权保护期限届满的对象，对著作权作品的合理使用等。著作权法中的公共领域与专有领域形成对照，两者构成对立统一的关系，共同协调、平衡私人主体与社会公众之间的利益。随着现代复制传播技术和商品经济的发展，著作权客体种类不断丰富、权利内容不断增多、保护期限不断延长、保护程度不断强化，著作权法的发展史实际上也是私人权利的扩张史。这一扩张趋势反映了权利人对因技术发展而扩大的作品市场的分享诉求，具有正当性，但著作权法促进知识传播与文明进步的面向被忽视——面对私人权利的扩张，公共领域逐渐式微没有得到应有的关注及相应的私有权利限制规则的弥补。不断扩张的私人权利加上私人采取的合同手段、技术手段等，使得私人主体可以对其作品进行完全控制，原本处于公共领域的思想、保护期限届满的作品等被重新納入私人控制之下，著作权法规定的合理使用逐渐为授权许可、付费使用所替代，著作权法旨在实现促进知识传播的立法目的逐渐落空。

从经济学视角看，尽管“公地悲剧”理论表明，资源的自由取用会造成资源浪费与供给不足，但对于非竞争性、非排他性的知识，知识的自由取用并不会造成知识的浪费，社会公众更有可能在对知识的学习与交流中促进知识更为广泛的传播与演绎创造增量知识。根据“反公地悲剧”理论，过于扩张、分散的私人排他性权利将导致资源“碎片化”，从而引发高昂的交易成本，构成资源整合与利用的障碍，致使资源闲置。[B24]从政治学视角看，著作权法在激励作品生产、促进作品利用的同时对维系和发展民主文化具有重要作用，缺少知识的公共领域，民主文化就谈不上延续与发展。公共领域对民主文化的促进作用主要表现在：增加知识和信息的存储与获取、增进表达自由和表达多样化、促进思想自由交流与传播、促进公共教育。为促进民主文化发展，著作权法有必要通过原则性规定和具体的权利限制规则，扭转因私有权利扩张而导致公共领域式微的发展趋势。

面对私人权利扩张的趋势，一些国家提高了公共领域在知识产权法中的地位。例如，美国《宪法》将“公共领域保留”作为知识产权立法的一项基本原则。[B25]笔者认为，面对公共领域日趋式微的局面，我国《著作权法》促进私人利益与公众利益的平衡面临困境，为达致不同利益主体之间利益均衡，可行的路径是将“公共领域保留”作为立法与司法实践中的一项默示原则，并在《著作权法》进一步修改时予以明文规定。

（二）关于著作权的内容

基于著作权的法定性，我国现行《著作权法》对著作权人应当享有的权利作了明确规定。著作权司法实践中如何适用这些规定，值得研究。

1.著作人身权的保护

就署名权而言，现行《著作权法》第10条第1款规定，“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”，这与此前的规定相同。笔者认为，涉及署名权保护的司法实践应完整、全面地理解署名权的内涵。基于不表明作者身份是署名权的应有之义，应将涉及匿名或者不表明身份的情况考虑在署名权的调整范围中。实际上，从《著作权法》关于发表权的规定来看，发表权的内核是“是否公之于众”，对此引申理解，是否表明作者身份是署名权的调整范围。如此理解，有利于为署名权提供更充分的保护。从为司法实践提供更明确的规范指引出发，《著作权法》进一步修改时可以优化署名权的定义。

就修改权和保护作品完整权而言，我国知识产权理论界对两者之间的关系存在一定分歧。由于著作权立法中相关规定比较简单且没有涉及两者关系的条款，对于涉及作品改动的著作权侵权纠纷，司法实践中存在认定标准不一致的现象。[B26]这种现象会影响对作者修改权和保护作品完整权的有效保护。此次修法已注意到完善修改权和保护作品完整权的问题[B27]，尽管最终文本中的相关规定没有任何变化。司法实践中如何适用这两种权利，亟须展开研究。笔者认为，鉴于这两种权利涉及对作品的改动，司法实践中对于作品改动引发的涉及这两种权利的纠纷，关键要判定改动行为的性质和程度，如果属于歪曲、篡改而不是一般性的变化，就应以侵害保护作品完整权论，而不能仅认定为侵害修改权。未经作者授权的修改，无疑会落入修改权的保护范围，为修改权所禁止;该行为是否会进一步侵害保护作品完整权，需要根据侵害保护作品完整权的标准加以判定，如果构成歪曲、篡改，就应以侵害保护作品完整权论。对此，司法实践中是否需要根据《伯尔尼公约》的规定，增加对作者声誉造成贬损的要件？从近些年来我国发生的相关纠纷看，司法实务部门存在一定分歧。[B28]就制度完善而言，可以进一步研究两个问题：其一，是否需要继续保留修改权？如果不保留，如何在保护作品完整权中予以体现？其二，保护作品完整权的内涵是仅限于歪曲、篡改，还是同时需要造成作者声誉贬损的后果？解决这两个问题，需要在总结司法实践经验的基础上，探求界分修改权与保护作品完整权、界定这两种权利内涵的实证依据。

2.著作权内容的兜底条款的适用

我国《著作权法》的历次修订修改中，一直在第10条第1款最后一项规定“应当由著作权人享有的其他权利”。在著作权法理论上，这是关于权利内容的兜底条款。从司法实践的情况看，尽管适用该兜底条款的案件并不多，但该兜底条款确实为难以纳入其前明文列举的著作权的其他权利保护提供了法律依据。不过，由于《著作权法》没有对如何理解与适用该兜底条款作出规定，著作权司法实践中难以避免对同一行为作出不同性质的认定。鉴于此，建议在《著作权法实施条例》或者关于著作权的司法解释中对该兜底条款的具体认定作出规定，以便指导司法实践、统一司法认定。

（三）关于著作权的限制

1.信息网络环境下著作权限制的司法适用

当前，数字和信息网络技术飞速发展，对享有著作权作品的存储、传播和利用都产生深远的影响。在信息网络环境下，一方面，互联网为著作权人提供了新的市场机会，使其能更好地实现著作权;另一方面，著作权人面临更多被侵权的威胁，而且这些侵权行为往往具有隐蔽性、复杂性，权利人难以发现被侵权和及时固定证据。但无论如何，信息网络空间的出现并未从根本上改变著作权制度的基本原理，只不过需要在信息网络空间重构著作权保护与限制的利益平衡机制。在加强著作权保护方面，现行《著作权法》明确了信息网络传播权，其中广播组织的信息网络传播权属于新增的权利内容;同时，规定了技术措施、权利管理信息保护制度等。

但是，现行《著作权法》对信息网络传播权的限制未作规定，只是对技术措施的保护作了限制性规定，主要是对《信息网络传播权保护条例》的相关规定加以改进。在当前我国著作权立法仍然保持基础法律加若干条例的格局下，对信息网络传播权的限制仍然通过修改《信息网络传播权保护条例》的有关规定加以实现。从该条例对信息网络传播权的限制性规定尤其是合理使用的规定来看，内容稍显简单，不能充分适应信息网络技术发展的需要。信息网络环境下的很多行为需要在该条例中作出回应。例如，以下较为典型的行为需要该条例予以规范：现行《著作权法》第24条第1款第3—5项的行为拓展到信息网络空间;信息网络环境下对享有著作权作品的转载行为;信息网络环境下的临时复制行为、私人复制行为、默示许可;信息网络环境下平台责任的豁免。对于信息网络环境下的著作权限制，还需紧跟信息网络技术发展，对最新技术发展及时作出法律上的回应。笔者认为，尽管现行《著作权法》对信息网络环境下著作权限制的规定较少，但这并不妨碍司法实践中根据利益平衡原则在个案中适用著作权限制的规定，以实现在充分保护信息网络传播权的基础上促进信息网络健康发展的目的。

2.著作权穷竭制度的司法适用

著作权穷竭又称发行权穷竭，是指著作权人或者其许可的人发表其作品后，他人对该作品原件或复制件的进一步转售行为不再受其控制。著作权穷竭制度有利于协调著作权保护与附载著作权的有形物的自由流通之间的矛盾，促进有形商品自由流通。[B29]基于此，很多国家或地区的著作权法中均认可著作权穷竭制度。该制度在我国著作权法理论中早已得到认可[B30]，并且在著作权司法实践中得到肯定[B31]。现行《著作权法》没有直接规定著作权穷竭制度，这并不妨碍在著作权司法实践中适用该制度。当然，为完善著作权制度，回应司法实践需求，我国《著作权法》进一步修改时可以考慮借鉴国外有关立法例，明确规定著作权穷竭制度。

（四）关于著作权的保护

1.著作权行政执法与司法保护的衔接

我国一直实行行政处理与司法保护相结合的著作权保护模式，这也是具有中国特色的著作权保护制度。从前文对现行《著作权法》关于行政执法与司法保护之完善的分析可以看出，强化著作权行政执法手段、执法力度以及提高司法保护水平，是此次修法的重要特点，也是对著作权保护实践的积极回应。需要进一步认识的是，除了对著作权行政执法的行政相对人给予司法救济，我国《著作权法》缺乏关于著作权行政执法与司法保护有机衔接的制度性规定。对于同时损害公共利益的著作权侵权行为，如何在实现被侵权人利益和公共利益平衡的基础上协调追究行政责任与通过司法保护追究民事责任之间的关系？这一问题值得深入探讨。实际上，近年来有关部门发布的知识产权政策性文件已注意到这一问题。为更有效地维护著作权人和相关当事人的合法权益，提高纠纷解决效率，在涉及著作权行政执法或司法保护的案件中，应当注意解决这一问题。笔者建议，我国将来改革著作权制度时，要在总结实践经验的基础上提炼相关原则和程序性规定，更好地促进著作权行政执法和司法保护有机协调。

2.著作权诉讼外多元解纷机制的建构与运行

近些年来，伴随着科技进步、经济发展和文化繁荣，我国著作权纠纷数量呈飙升之势，特别是著作权诉讼案件的数量增长迅速，以致审理案件的法官感到办案压力日增。在这种情况下，建立和完善著作权纠纷的多元化解决机制，作为著作权司法保护的重要补充，显得十分必要而迫切。在著作权制度层面，有必要增加关于调解和仲裁的规定，并就不同解纷形式的衔接作出规定，强化以调解和仲裁的方式解决著作权纠纷，促进定分止争和社会关系和谐。

四、结语

著作权法作为调整作者或其他著作权人、作品传播者和使用者之间就作品的创作、传播和利用所产生社会关系的知识产权法，在激励创作和文化创新、保障人民基本文化权益、促进社会科学文化事业发展与繁荣方面发挥着十分重要的作用。以著作权法为核心内容的著作权制度是科学技术和商品经济发展的产物，其发展具有与时俱进、不断走向现代化的特点。著作权法现代化的过程，也是著作权法不断完善、著作权制度不断优化的过程。我国现行《著作权法》对著作权客体、归属、内容、利用、保护与限制等制度作了较为重要的改革，在很大程度上完善了著作权制度。这些改革和完善有着深刻的缘由与合理性。同时，著作权制度仍面临一些问题，最重要的问题是如何有效实施。在以司法保护为主导的著作权制度实施模式中，著作权法的各项制度和原则最终要落实到司法实践中。在司法实践中正确理解和适用著作权法的各项制度和原则，是著作权制度有效运行的重要保障。遵循与时俱进的原则，我国仍需总结司法实践经验并充分吸收著作权法理论研究成果，进一步完善著作权制度。

注释

①参见吴汉东：《〈著作权法〉第三次修改的背景、体例和重点》，《法商研究》2012年第4期。

②参见卢海君：《论著作权法的体系化——以〈著作权法〉第三次修订为中心》，《社会科学》2019年第6期。

③④参见刘春田：《〈民法典〉与著作权法的修改》，《知识产权》2020年第8期。

⑤参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号民事判决书。

⑥参见2010年《著作权法》第37条。

⑦参见熊文聪：《论著作权法中的“表演”与“表演者”》，《法商研究》2016年第6期。

⑧参见石宏：《〈著作权法〉第三次修改的重要内容及价值考量》，《知识产权》2021年第2期。

⑨Lawrence Lessig. Re-Crafting a Public Domain，  Yale Journal of Law & Humanities ， 2006， Vol.18.

⑩参见付继存：《著作权法定许可的立法论证原则》，《学术交流》2017年第5期。

[B11][B13][B15]分别参见现行《著作权法》第23条、第53条第6项、第54条。

[B12]参见刘颖：《版权法上技术措施的范围》，《法学评论》2017年第3期。

[B14]参见现行《著作权法》第7条、第55条、第53条。

[B16]相关案例，如“某美术电影制片厂与浙江某文化传播有限公司等著作权侵权纠纷案”，参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。

[B17]相关案例，如“沈某等诉南京某有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”，参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8048号民事判决书。

[B18]相关案例，如“余某与陈某著作权权属、侵权纠纷案”，参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。

[B19]相关案例，如“北京天盈九州网络技术有限公司与北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”，参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决书。

[B20]参见冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法中之独立性》，《法学研究》2018年第2期。

[B21]冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年，第408页。

[B22]参见刁佳星：《著作权法律制度的经济分析》，中国政法大学博士学位论文，2021年，第120—122页。

[B23]参见冯晓青、刁佳星：《从价值取向到涵摄目的：“思想/表达二分法”的概念澄清》，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2021年第2期。

[B24]参见刁佳星：《知识产权公共领域建构的制度理性与功能价值——以开源软件许可为例证》，《研究生法学》2018年第6期。

[B25]如美国《著作权法》中存在“3P”原则，其中之一就是维护公共领域原则。

[B26]相关案例，如“某出版社有限公司与傅某、某图书出版服务有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”，参见江苏省高级人民法院（2019）苏民终955号民事判决书。

[B27]例如，2014年原国务院法制办公布的《著作权法》修订草案送审稿第13条第2款取消了关于修改权的规定，同时在其第3项修改了保护作品完整权的定义，将原先的“禁止歪曲、篡改作品的权利”修改为“允许他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利”，实际上是将修改权整合至保护作品完整权中。

[B28]相关案例，如“陶某与阮某著作权侵权纠纷案”，参见安徽省高级人民法院（2018）皖民终800号民事判决书。

[B29]参见朱喆琳：《“发行权穷竭”理论对我国版权产业影响研究》，《科技与出版》2018年第1期。

[B30]參见冯晓青：《著作权法》，法律出版社，2010年，第178—180页。

[B31]相关案例，如“WEINENG SHEN与沈丹燕、MAIHENG SHEN DIETRICH、张晖、南京经典拍卖有限公司著作权权属、侵权纠纷案”，参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8048号民事判决书。

责任编辑：邓 林

The Judicial Application and Improvement of the Latest Development of China′s Copyright System

Yang Lihua

Abstract：The copyright law is a cultural innovation promotion law that keeps pace with the economic and social development and technological progress. The establishment and development of copyright system is based on the promulgation of copyright law. Since its implementation in 1991，  China′s Copyright Law  has been revised many times， which has substantially improved the level of copyright protection.  The Copyright Law  revised in 2020 optimizes many aspects of the copyright system， which is of great significance in promoting the prosperity and development of China′s cultural and scientific undertakings in the new development pattern stage. Many contents of the current  Copyright Law  need to be implemented in judicial practice. Based on the complexity of the copyright legislation system and its adjustment of social relations， we should fully consider some important principles that are not clearly stipulated in the current " Copyright Law " in the judicial practice of copyright， and the relevant systems need to be further improved.

Key words：copyright; legislative improvement; judicial application; copyright protection