论企业专利侵权诉讼中的多重博弈结构与行为选择

同济大学上海国际知识产权学院 彭祥飞

1 专利侵权诉讼滥用过程中的多重博弈

一种博弈关系持续时间的长短取决于退出此种关系的成本大小。如果博弈关系一方主体无法在博弈关系之外找到收益替代或者损失弥补，那么退出博弈关系将是一种替代成本较高的选择。在较高替代成本的激励下，博弈关系一方倾向于维护原有的博弈关系使其趋于长期稳定。否则，博弈关系一方会因为低廉甚至忽略不计的退出成本而选择与相对方进行短期博弈。从专利侵权诉讼滥用案件中各方的“成本——收益”结构来看，表现出强弱不同的替代性特征。结合博弈论相关理论，本文认为，在专利侵权诉讼滥用相关案件中，滥诉方与企业、法院分别形成短期博弈关系，而企业则与法院形成长期博弈关系(见图1)。

图1

1.1 滥诉方与法院

滥诉方向法院提起专利侵权诉讼，是整个复合博弈结构形成的开端。一般正常的专利侵权诉讼当事人提起专利侵权诉讼的原因是专利权受到侵害，通过正当运用专利侵权诉讼程序，实现维护合法权益的目的。法院受理当事人的诉讼请求，推动专利侵权诉讼案件进程，符合通过正当程序维护专利权人合法权益的审判目标。此时，专利侵权诉讼当事人的个人价值目标与专利侵权诉讼制度的法律目标高度一致，专利侵权诉讼当事人的预期收益为法院认定侵权成立后的损害赔偿，成本为进行专利侵权诉讼的必要支出，主要为诉讼费、律师代理费等。在专利侵权行为确实存在的情况下，当事人放弃专利诉讼的成本较高。由此，整个专利侵权诉讼是一个有着持续互动过程的场域，专利侵权诉讼当事人与法院在场域中形成从诉讼提起到案件审结的长期博弈关系。但是，滥诉方提起专利侵权诉讼的目的不是为了维护合法权益，而是试图通过对专利侵权诉讼的不当运用获得不当利益、打击竞争对手。除去参与专利侵权诉讼的必要支出成本，预期收益主要存在于专利侵权诉讼之外。因此，基于对诉讼成本的控制，或者随着诉讼之外预期收益的实现，滥诉方可以随时降低对专利侵权诉讼的成本投入，甚至直接退出专利侵权诉讼。这种相对低廉的退出成本，使得滥诉方与法院在专利侵权诉讼中进行阶段性博弈，形成一种短期博弈关系。

1.2 滥诉方与遭受滥诉的企业

如前所述，滥诉方提起专利侵权诉讼不是为了维护合法权益，而是企图通过对专利侵权诉讼的不当运用牟取不当利益、打击竞争对手。相对其与法院基于成本控制的博弈考虑，直接或间接的预期收益成为滥诉方与企业进行博弈的首要考虑因素。两者之间，收益与损失相对。滥诉方企图运用专利侵权诉讼实现诉讼外的非法利益，其收益超越了直接的赔偿范畴，扩大到对方因滥诉而产生的间接损失。滥诉方的主要预期收益可以概括为三个方面：一是获得企业迫于诉讼压力所支付的“和解金”(许可费)；二是通过故意拖延专利侵权诉讼致使相对方“诉累”产生“利益损失”；三是通过滥用专利侵权诉讼致使相对方错过市场时机、名誉受损，乘机取得市场竞争优势。这三种预期收益的产生，并不必然要求专利侵权诉讼胜诉，也不必然要求参与完整的专利侵权诉讼过程，滥诉方甚至可能仅通过发送专利侵权警告函即可获得相对方的和解谈判，其他预期收益甚至在专利侵权诉讼败诉后仍然能够获得，由此可见，滥诉方的预期收益具有可易得性。因此，相对于与法院的短期博弈，滥诉方滥用专利侵权诉讼的目的及预期收益的特点，决定了其与企业在专利侵权诉讼中，形成短期博弈关系。

1.3 遭受滥诉的企业与法院

企业进入专利侵权诉讼程序有两种情形：主动发起诉讼和被动应对诉讼。无论何种情形，相较于滥诉方，正当参与专利侵权诉讼的一方总是面临着较高的退出成本和替代成本。首先，企业主动提起专利侵权诉讼，必然伴随着大量的前期投入，退出专利侵权诉讼，既浪费大量支出又丧失获取侵权赔偿的机会；其次，企业被动应对专利侵权诉讼，必须付出不必要的成本，如果应对消极、投入不足，还会因抗辩不及时而承担不利的审判后果，因此加大投入、积极应诉是企业面对专利侵权诉讼的一般选择；最后，即使企业为避免诉讼选择与相对方和解，遭受滥诉的一方也会因“莫须有”的专利侵权行为付出不必要的许可费，承担不必要的损失。不同于一般民事诉讼，企业应对专利侵权诉讼的成本较高，涉案专利背后的技术产品往往决定着企业的竞争态势和市场地位。较高的诉讼成本以及和解成本，使企业在遭受相对方的滥诉时，只能继续保持与法院原有的博弈关系。以滥诉方与法院之间的阶段性短期博弈为参照，遭受滥诉的企业与法院之间形成有着较高退出成本的长期博弈关系。

2 专利侵权诉讼滥用过程中的激励结构与行为选择

不同时间跨度的博弈关系对行为人产生不同的激励效应，促使其做出不同的行为选择。专利侵权诉讼滥用中的长期博弈关系有着如下基本特征：由于专利侵权诉讼是一个不断向前推进的持续过程，关系主体在每个阶段进行博弈，如果相对方在某一阶段的博弈过程中采取不合作策略，那么采取不合作策略的一方，将会受到相对方的惩罚，这种惩罚不仅包括诉讼双方平等主体间的报复行为，还包括法院对原告、被告作出终止或中止博弈关系行为，如驳回请求、罚款等，其结果是依托于长期博弈关系的一方成本的流失和预期收益的丧失。因此，作为相对理性主体，专利侵权诉讼中处于长期博弈关系中的一方，通常选择与相对方采取合作型策略，这种来自相对方促使合作型策略产生的激励也就成为强激励。专利侵权诉讼滥用中的短期博弈则表现出与长期博弈关系相反的基本特征：由于短期博弈的阶段性特点，博弈时间被限制在较短的区间范围内，极端情况下还表现为无差别行为目标的一次性博弈，如滥发侵权警告函的骚扰型诉讼。短期博弈关系不具有持续性，使得滥诉方不必担心在进一步的诉讼阶段中遭到相对方的报复，当缺少惩罚机制时，滥诉方也不必担心遭到法院的惩罚。结果是滥诉方借助诉讼滥用行为攫取短期利益，最大化其个体不当利益。在这种博弈长度之下，无惩罚威慑的行为方更倾向于采取诉讼滥用行为，此时，来自相对方(包括法院)的促使诉讼正常推进的激励也就成为弱激励。

根据经典博弈理论，当行为主体在一种博弈场域，同时处于长期博弈和短期博弈中，那么来自短期博弈的激励将会被来自长期博弈的激励所消解，行为人会积极回应长期博弈相对方，此时来自短期博弈的激励对行为人的激励具有弱推动性。然而，在制度实践中，这只是理想化的模型，模型的成立，依赖于长期博弈激励和短期博弈激励的完全竞争性，如果两者并非完全竞争性，且存在互相兼容的部分，那么短期博弈关系中的部分激励将会因为长期博弈关系而转化为强激励，并且与长期博弈关系中的强激励相互促进，共同作用于行为人的策略选择。

专利侵权诉讼滥用中的多重博弈关系结构存在着弱激励转化为强激励的情形。如上文所述，由于退出成本的高低不同和预期收益的实现过程不同，企业与法院形成长期博弈关系，滥诉方则与法院和企业同时构成短期博弈关系。理论上，对于进行正常的专利侵权诉讼的一方而言，个体诉讼目标与法院的制度目标相一致，来自法院的激励自然是一种强激励，而来自滥诉方的激励则因专利侵权诉讼滥用行为成为弱激励。同时，滥诉方通过滥用专利侵权诉讼与法院、企业进行短期博弈，企业积极应对以及法院惩罚滥诉行为，均构成对滥诉方行为的弱激励。但现实中，规制专利诉讼侵权诉讼滥用的相关制度供给不足，专利侵权诉讼滥用的多重博弈结构中的弱激励转化为强激励，最终构成对滥诉现象的多重诱导。具体的转化与诱导过程需细化到激励的结构内容来分析：第一，滥诉方的预期收益主要通过专利侵权诉讼滥用对企业的不良影响来实现，成本由法院规制滥诉的制度设计所决定。在滥诉方与企业和法院的短期博弈中，当滥诉行为对企业的危害容易实现，并且法院的相关制度设计不能有效规制滥诉时，两者转化为对滥诉行为的强激励；第二，专利侵权诉讼中，企业预期收益的实现，依赖于法院作出有利于本方的判决，并且希望快速推进诉讼进程以降低成本，相较之下，滥诉方则基于短期利益诉求寻求与企业的和解，或者基于不正当目的拖延诉讼增加企业的诉讼成本。如此一来，在企业所处的多重博弈关系中，就形成了基于实现预期正当收益、通过诉讼维护合法权益的强激励与基于降低诉讼成本、被迫接受和解谈判的弱激励并存的格局。此时，企业将以成本控制为核心，按照其目标对同时面临的两种博弈提供的激励作出不同的回应，根据长期和短期博弈下所构成的不同激励结构，对影响预期收益和成本控制的各种因素进行排序和筛选。一方面，有助于降低诉讼成本的因素和选项会得到企业的优先考虑和积极实施，其中，滥诉方不合理的和解要求，因得不到法院的有效规制，也成为企业不得不积极做出的选择；另一方面，为了实现维护合法权益的目的，企业积极加大投入推进诉讼进程，而滥诉方以低成本的滥诉行为拖延诉讼进程，或进行骚扰性诉讼干扰企业的市场活动，最终企业不得不承担专利侵权诉讼后的不良后果。

3 结语

近年来，专利侵权诉讼滥用现象频发，相关企业饱受其苦，原因在于法院对专利侵权诉讼滥用行为规制的缺失，导致对滥诉现象的弱激励转化为强激励；遭受滥诉的企业为了积极回应法院对诉讼滥用的强激励而选择承受滥诉行为所带来的损害，并且当来自于滥诉方不合理的和解要求转化为有利于降低企业诉讼成本的强激励时，企业选择积极回应滥诉方，被迫接受和解。以上分析对专利侵权诉讼案件中存在的复合博弈结构进行强——弱激励转化分析，揭示出相关专利侵权诉讼制度对滥诉的“不规制”，构成对滥诉现象的多重诱导。总之，专利侵权诉讼滥用产生的根本原因在于滥诉者的成本太低而相对方企业的对抗成本太高。要遏制滥用专利侵权诉讼的现象，必须通过专利侵权诉讼相关制度的改进，合理调整专利侵权诉讼滥用案件中双方的成本和收益，改变双方的博弈关系。