《民法典》施行背景下公司越权担保法律适用问题研究

2021-09-13黄一豪

西部学刊 2021年16期

摘要：公司越权担保问题向来是理论界与实务界争执不清的问题。其根源在于《公司法》立法存在缺失和疏漏，而之后出台的司法解释也无法从制度层面解决越权担保问题，而越权担保合同无效论和有效论各执一词。在此背景下，《民法典》的出台则为公司越权担保问题提供了新的解释路径。但《民法典担保制度解释》中又引发新的问题：非关联担保人是否需要审查公司章程？相对人是否应当在形式审查之上进行一定程度的实质审查？《九民纪要》中的“无效”是否等同于《民法典担保制度解释》中的“对公司不发生效力”？研究探讨认为：（一）非关联担保人需要对公司的章程进行审查;（二）合理审查实际上就是实质审查;（三）《九民纪要》中的“无效”并不等同于“对公司不发生效力”。

关键词：公司越权担保;公司法;民法典

中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）16-0063-05

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2021年起正式施行。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）作为商事法律体系中关键的一环，其内核与《民法典》息息相关。为营造更为良好的营商环境，我们必须厘清《公司法》与《民法典》之间的法律制度关系。《民法典》因其内容的完整性、范围的广泛性以及体系的建构性，其所构造出的我国私法体系对其他商事法律具有极强的指引作用，在此基础上《民法典》成为了各种民商事单行法的基础法，其条文即为民商事活动的基本规则，其他民商事法律必须与其保持一致。在当前我国力图于构建良好的营商环境的背景下，《公司法》该如何修订以达到与《民法典》的协调一致，将成为《公司法》接下来发展的关键问题。

公司越权担保问题向来是理论界与实务界争执不清的问题。其根源在于《公司法》立法存在缺失和疏漏，而之后出台的司法解释也无法从制度层面解决越权担保问题。而《民法典》出台后，与其配套出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）则从《民法典》层面对公司越权担保问题的解决给予了一种新的思路。通过比对和分析《公司法》和《民法典担保制度解释》对于公司越权担保问题的共通与不同之处，有助于我们更好地解决公司越权担保问题，同时也能够帮助我们厘清《公司法》与《民法典》之间的协调与冲突。

一、《公司法》语境下越权担保合同效力的解释路径之争

《公司法》2005年修订后，在第十六条新增公司向其他企业投资或者提供担保的规定，而却并没有相应就公司

越权担保问题进行法律规定，在其后几次修订中也迟迟没有弥补缺漏，仅通过司法解释、法院判例来对公司越权担保问题的裁判思路进行指引。这也直接导致长期以来，对于公司越权担保的争执持续不断。而其核心问题便是公司越权担保合同的效力问题。

关于该问题的探讨，存在两种观点：越权担保合同无效和越权担保合同有效。

（一）越权担保合同无效论

持无效观点的学者认为，《公司法》第十六条是一种强制性规范，因其立法价值旨在保护中小股东的利益。由于我国公司制度发展仍不完善，公司实际治理中常常无法贯彻各个机构相互制衡的制度要求，治理结构仍存在“一家独大”的问题，公司对外担保有可能变质成公司大股东侵蚀公司资产的工具，因此，国家必须通过法律对公司对外担保行为进行国家强制，以规范公司行为的合法和正当性。换言之，如果第十六条为任意性规范，持有大多数股权的股东将利用自己的优势操控股东会抑或董事会作出不合理的决议，因此为了避免公司利益的不当损害及因此产生的显失公平，国家通过制定公司法第十六条来作为担保程序的强制性规范，以确保中小股东的利益不被践踏[1]。

同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第三十条将强制性规范进一步区分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。如果行为违反效力性强制性规范，不仅会在法律受到处罚，且该行为在法律上不再具有效力;而违反管理性强制性规范的行为，其行为的法律效力不会因为违反规范而丧失[2]，其法律依据来源于现《民法典》第一百五十三条第一款。王利明教授认为：只有法律法規明文规定违反该规定将导致合同无效或不成立，以及法律虽未规定违反该规定合同即无效，但合同生效将损害国家社会利益的，都应当被认定为“效力性强制性规定”，除此之外的其他规定都是“管理性强制性规定[3]。那么问题便变成了：《公司法》第十六条属于何种强制性规范？有学者认为，我国立法机关之所以在《公司法》第十六条中明确了公司对外担保所必需的程序，正是源于我国公司企业在过往的活动中极度忽视股东、尤其是小股东的利益，公司的法定代表人或者大股东侵害公司财产的行为泛滥，使公司治理结构失衡。如果不将公司的越权担保定为无效，公司的违规担保问题必然会更加泛滥。所谓公司担保自由，本就是一种有限制的、相对的自由，如若超过《公司法》第十六条所给予的框架，理应得到否定评价[4]。因此，《公司法》第十六条应属于效力性强制性规范，违反该规定所签署的担保合同自始无效。

（二）越权担保合同有效论

有趣的是，不同于学界的分析，法院的判决却倾向于将《公司法》第十六条认定为是公司内部治理规范，其只能在公司内部产生作用，而不具有对抗第三人的效力。该立场最先在重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司与张林等民间借贷纠纷上诉案中①得到体现，法院认为，公司章程所规定的担保程序是对公司内部投资或担保的限制，并非一种效力性强制性规定，不具有对抗第三人的效力，因此判决公司的越权担保合同有效;再如浙江嘉诺机械制造有限公司与蔡兴忠等民间借贷纠纷上诉案②中，法院认为，无论是《公司法》第十六条第一款还是公司章程，均系调整公司内部股东之间权利义务的规范，其具有对内法律效力，但并不意味着其拥有可以对抗公司外善意第三人的对外效力，因此认定公司的越权担保行为有效。而在最高人民法院在其指导案例中持有同样立场③后，类似判决观点更是增多④。因此有学者据案例认为，法院更倾向于将《公司法》第十六条当作是一种公司对外担保内部决议程序的规范和管理，违反这一规定并不影响越权担保合同的效力[5]。有学者则对《九民纪要》第三十条提出了不同的见解，其认为，《公司法》第十六条规定所保护的对象为公司的股东，和《九民纪要》第三十条认为强制性规定所应保护的公共法益相悖;同时，跟据《九民纪要》第十七条关于越权代表行为的规定可体现出人民法院倾向于通过订立合同时债权人是否善意来判定合同的效力，因此将《公司法》所规定的公司担保看作公司内部的治理规范，不具有对抗善意第三人的效力[6]。

综合来看，在《公司法》刚出台时，理论界和实务界倾向于将《公司法》第十六条认定为效力性强制性规范，从而认为越权担保合同无效;而在实践不断发展过程中，实务界逐渐开始认为《公司法》第十六条仅为调整公司内部治理的规定，因此又倾向于通过表见代理制度来认定越权担保合同的效力。而前后不一致的判定方法，也导致实务界一直以来的混乱。正如《九民纪要》所言，公司越权担保的效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。为纠正之前司法实务关于越权担保而产生的矛盾判决，最高法曾出台了《最高法民二庭会议纪要》《2018年公司担保司法解释草案》以及《九民会议纪要》等司法解释，来对越权担保问题进行进一步的规范：公司对外越权担保中的越权行为属于公司内部治理问题，并不对合同本身的效力有影响。但这些规范仍然没有完全解决越权担保合同无效场合下的权责配置问题，对于公司在合同确属无效情况下应该如何承担责任，《九民纪要》仍然没有给出一个确切的答复。

二、《民法典》背景下越权担保问题的解释路径

在前文所述的背景下，配合《民法典》出台而制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》⑤，从《民法典》的角度尝试解决公司越权担保问题。

司法解释第七条根据《民法典》第六十一条、第五百零四条规定，明确了以下几点：

（一）公司法定代表人违反《公司法》第十六条规定，在未经公司章程规定的有权决定公司对外担保的机构决议批准前即对外提供担保，是一种越权代表行为。

（二）公司是否应当履行越权担保合同，取决于与其签订担保合同的相對人是否是善意第三人。公司只在第三人是善意的情况下才承担担保责任;如果第三人非善意第三人，担保合同对公司不发生效力，公司仅承担一部分的民事赔偿责任。

（三）《解释》中所提到的善意，指第三人不知道或不应当知道法定代表人越权签订合同。认定标准是看第三人是否对作出担保决议的公司决议进行合理的审查;如果存在审查，则可认定第三人为善意第三人。

无论是《九民纪要》还是《民法典担保制度解释》，均认为“善意”是认定担保合同是否生效的重要要件，并将债权人的审查义务当作了认定善意的要件。同时，也都将形式审查而非实质审查当作是否履行审查义务的标准。但比较来看，《民法典担保制度解释》与《九民纪要》之间还是存在着一些差异。例如，《九民纪要》将公司担保区分为关联担保和非关联担保，而《民法典担保制度解释》并未进行区分;《九民纪要》跟据《公司法》对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别的规定，进而对善意的判断标准进行区别，而《民法典担保制度解释》因其并未区分关联担保和非关联担保，因此其也未具体区分善意的不同判断标准。诸如此类的细小差异还有许多，在此不具体叙述。

在笔者看来，《民法典担保制度解释》对原先《九民纪要》的规定进行精简，基于此，可以对此进行对比和联系。

《公司法》第十六条的第一、二款通过分别阐述公司担保的程序应由《公司法》规定还是由公司章程规定，将公司担保的程序要件区分为“意定”和“法定”。公司法也根据“意定”和“法定”的标准，将公司担保行为区分为关联担保和非关联担保。此后无论是《公司法司法解释》，还是《九民纪要》，都按照关联和非关联担保的分类，分别阐述程序。但在《民法典担保制度解释》中，并未将公司的担保行为区分为关联担保和非关联担保而分别对其进行考量。鉴于有关关联担保的规定实际上出现于《公司法》第十六条中，可以推得，《民法典担保制度解释》并不如同原先《公司法》的立法基调，并不像《九民纪要》中那样根据被担保人的身份而对其审查义务予以不同的要求，其形式更类似原先《合同法》第五十条。但和《九民纪要》不同的是，《合同法》第五十条以“超越权限”当作越权合同的成立前提，却并没有具体区分其超越的权限具体为何，是法定权限还是意定权限。在最高人民法院发布了2015年的公报案例后，对于超越公司章程规定而做的越权担保合同的裁判思路逐渐形成共识，其中一个重要的倾向便是降低交易相对人的审查义务标准，这背后实际体现了《合同法》第五十条的立法精神。鉴于区分意定和法定的直接逻辑后果在于界定相对人不同的审查义务，《民法典担保制度解释》不区分意定和法定，相较于《九民纪要》，实际上是降低了债权人的审查义务标准。这体现出《民法典》追求营造一个高效、便捷的营商环境的目的。

这里面还体现出了《公司法》与《民法典》之间的协调与互补关系。由于我国经济发展日新月异，长久以来，我国的《公司法》呈现出粗放的特征，立法理念和立法目标不能够很好地配合协调，体现在条文制定模糊，法律规范之间冲突，司法解释、判例前后矛盾层出不穷。一个典型的例子便是越权担保合同的效力认定，由于《公司法》中仅规定了公司担保行为的决策机构，而未涉及越权担保效力等问题，这势必导致为补救实务中出现的问题，只能通过司法解释的方式来提供一个基本的思路，同时也滋生了判决前后不一，同一问题在前期司法实务认为无效而后期则认为有效种种乱象。诚然，为了满足不同时期的要求和当前社会发展的趋向，在原先《公司法》过于原则化简单化的背景下，通过最高法出台司法解释来对当前的情况进行调整的措施是无可厚非的。但是这也势必导致民事法律规范的立法权实质性地向以最高法为代表的司法机关倾斜，导致司法权“僭越”立法权，极大地挑战了我国立法机关的公信力和尊严[7]。司法权重过大的环境也影响了我国的营商环境，典型的体现便是司法过度干预商事自治。在这时，《民法典》的出台便对《公司法》的立法权公信力有极大的帮助。《民法典》在《公司法》的制度基础上进一步细化规定，完善了制度框架，通过吸收《民法典》及其司法解释来补充《公司法》的漏洞，有助于打造一个结构稳定、制度严密的营商环境。

三、《民法典担保制度解释》遗留问题及其解决方案

尽管《民法典担保制度解释》从《民法典》的角度对公司越权担保问题提供了思考角度，但在对比《民法典担保制度解释》和《九民纪要》的规定后，又产生了新的问题。

第一个问题是，非关联担保人是否需要审查公司章程？跟据原先《公司法》的规定，对于非关联担保，由公司章程规定股东会或者董事会作为决策机构，那么相对人在接受公司的担保时，是否需要审查该公司的公司章程、并确保公司章程符合公司法的规定？

第二个问题是，《九民纪要》中，对相对人的审查义务界定为形式审查，但《民法典担保制度解释》中规定的是合理审查。用词的变化是否说明立法者认为相对人应当在形式审查之上进行一定程度的实质审查？如果是，应当进行到什么程度为宜？

第三个问题是，《九民纪要》中，如果认定债权人“非善意”，担保合同即“无效”。但在《民法典担保制度解释》中，如果认定债权人“非善意”，担保合同“对公司不发生效力”。《九民纪要》中的无效是否等同于《民法典担保制度解释》中的“对公司不发生效力”？

针对以上问题，笔者尝试依次进行探讨：

（一）非关联担保人需要对公司的公司章程进行审查

从规范角度出发，无论《九民纪要》还是《民法典担保制度解释》，对于“善意”的认定标准皆为债权人“不知道”或者“不应当知道”法定代表人超越权限订立合同。那么，有必要具体分析何为“不知道”，何为“不应当知道”。“不知道”相对容易理解，关键在于如何界定“不应当知道”。从规范角度出发，“不应当知道”为一种应然状态，该种状态在《德国民法典》中有所规定：“‘应当知道是指过失而不知道。根据通说‘过失指的是一种未尽必要的注意义务”。据此分析，在签订担保合同时，对审查公司的章程进行初步审查，理应是一种必要的注意义务。更何况，在商业情境中，签订公司担保的当事人应当具备一些基本的法律常识，势必知道公司章程中会记载公司对外担保的程序事宜;同时，因为该份担保与自己的经济利益密切相关，对债权人予以相对较高的标准显得合情合理。因此，非关联担保人需要对公司的公司章程进行审查。

实际上，我国法律条文对公司担保行为已经作了相对明晰的规定，也规定了越权担保的相应法律后果。《公司法》第十六条规定了公司担保的程序，而《民法典》的合同编也规定了如果第三人“非善意”，越权行为无效的法律后果。换句话说，法律已因此交易相对人在接受公司担保时，有必要按照法律要求审查公司是否符合担保的要求。因而从法律一公开便推定知道的角度，交易相对人具有审查的义务。

（二）合理审查实际上就是实质审查

《九民纪要》规定债权人的审查标准限于形式审查，一般只需尽一定的注意义务即可认定其为善意。但这势必会导致形式审查存在歧义，相对人嘴中所认为的“尽审查义务”，往往最后變成了罗列公司资料而不审查，但在裁判中却以形式审查抗辩;况且，由下表可知，法院在审理案件中，有纵容债权人怠于审查的倾向，以此来达到维护合同效力、维护交易安全的目的，这固然是保护债权人利益、遵照《九民纪要》规定的体现，但这势必又与《公司法》中保护公司、股东合法权益的要求相悖，最终会造成公司利益的损失以及营商环境的恶化。

表1公司越权担保案件中涉及审查义务的情况表⑥

（数据截至2021年1月29日）审查标准样本总数文书中提到形式审查义务的案件113文书中提到实质审查义务的案件11公司越权担保案件总数514因此，《民法典担保制度解释》中所称的“合理审查”，实际是要求担保一方做到实质审查，至少应保证审查的真实性和合法性。有学者指出，由于担保本身即为一种成本较高的交易，其先天就带有复杂性，因此不能仅因为认为审查公司章程及股东会决议会降低交易效率、增加交易成本，便否定第三人的审查义务[8]。但需要注意的是，我们所讨论的实质审查，并不是要求担保人的审查必须达到某个固定的标准抑或是要求其必须清楚地察觉出担保合同中的风险，而是仅区别以往实务中的形式审查变为不审查的情况，将实质审查阐述为一种审查的必须义务。而对于不同的商事主体也应采取不同的审查标准，例如对于制度规范健全、经济实力强的大公司，应对其要求更高的审查标准;而对中小企业、一般相对人，则指要求其持有确实审查的证据。在这种意义上，实质审查并非过分地提高相对人的审查义务以阻碍社会交易的效率，而仅仅变成了技术层面的问题，反而有利于市场的平稳、规范。

（三）“无效”并不等同于“对公司不发生效力”

需要明确的是，“无效”并不等同于“对公司不发生效力”，这两者是不同的合同的法律状态。“无效”，指因欠缺一定生效要件而致使合同因无法成立而当然不发生效力;“对公司不发生效力”，则指合同虽然成立，但其未生效，合同变成了一种附条件生效的行为，而这个条件便是章程规定的关于公司担保的决策机构的批准，如果决策机构追认该份合同的效力，则该份合同成立并生效，如果决策机构不认可，则合同成立但并不对公司生效，责任由越权签订担保合同的公司法定代表人承担。

在《九民纪要》出台后，最高法民二庭所编著的《民商事工作会议纪要理解与适用》中，认为：“（当公司法定代表人越权担保后）……公司的法定代表人实际上已经成为了事实上的自然人，而剥离了其代表公司意志的这层法律关系。既然其已经不具有公司法定代表人这一身份，其做出的行为自然不应由公司负责，而是应由其自己负责”，从此我们可以看出，《九民纪要》认为，公司的法定代表人签署越权担保合同时，其并非代表公司利益，而仅仅是其作为自然人的自身意志使然。《民法典担保制度解释》则和《民法典》保持统一，其跟据《民法典》第一百七十一条规定，认定越权担保合同对公司不发生效力，这既尊重了公司法的原文规定，同时又规定了公司法定代表人做出越权行为后应自己承担责任，以保护公司尤其是公司中小股东的利益不受恶意侵害。

结语

《民法典担保制度解释》的出台，毫无疑问是对当前公司担保制度的补充和发展;但同时，由于制定仓促，其与《公司法》《九民纪要》制度之间也存在着冲突。这也很好地体现了《民法典》及其配套司法解释出台后，与原先商事法律体系的融合与摩擦。

《民法典》秉持“民商合一”的立法精神⑦，但却呈现出民商立法分而治之、兼容并存的立法体制，为达到《民法典》的立法精神，立法机关必须推动《民法典》与各商事单行法的协调与配合。《公司法》作为最重要的商事单行法规，更应紧紧贴合《民法典》的立法理念，结合《公司法》的立法精神，对自身条文进行系统化、科学化的修改。注释：

①重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司与张林等民间借贷纠纷上诉案，渝二中法民终字（2010）第972号民事判决书。

②浙江嘉诺机械制造有限公司与蔡兴忠等民间借贷纠纷上诉案，（2010）浙湖商终字第24号民事判决书。

③招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案，（2012）民提字第156号民事判决书。

④济南现代房地产开发有限公司、内蒙古天房伟业房地产开发有限公司借款合同纠纷案，（2019）鲁民终703号二审民事判决书。

⑤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释，法释〔2020〕28号，2020年12月25日发布。

⑥使用北大法宝进行案例检索，参见北大法宝网站，https：//www.pkulaw.com.

⑦對全国人大代表十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员江必新的采访，载新浪网2020年5月29日，http：//k.sina.com.cn/article_1912334635_71fbe92b01900nzjy.html.

参考文献：

[1] 孙学亮，兰少一.有限责任公司对外担保合同的效力分析[J].公司法律评论，2013（1）.

[2] 钟瑞栋.民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术[J].法律科学，2009（2）.

[3] 王利明.合同法研究：第一卷[M].中国人民大学出版社，2002：658-659.

[4] 高圣平.公司担保相关法律问题研究[J].中国法学，2013（2）.