论人格标识商品化的理论探索与体系建构

李延书 付莹

摘 要：《民法典·人格权编》对人格标识商品化争议中的部分问题做出了回应，取得了一定的建树与成果，但仍存在改良空间。为进一步完善《民法典·人格权编》体系建构，本文从理论争议入手，分析了学界关于人格标识商业利用的观点，最终明晰理论中的“人格权商品化”内蕴为人格标识的商品化，且人格标识商品化权在体系上是一种独立于人格权体系之外的权利，以财产权进行构建更切合我国实际。而后以人格标识保护在实践中的困境为基点，评析了国际上的两种主流模式后认为应当在肯定二元保护模式的基础上加以修整，彰显中国特色社会主义色彩。

关键词：人格标识;商品化;财产权;保护模式

中图分类号：D923   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2021）08-0055-03

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）荟萃民法学者多年之探讨与思考，对民法学界与社会公众都具有极其重要之意义。在《民法典》的体系设计与建构中，我国采取了人格权编独立成编之体例，这种设计突出了中国特色社会主义的先进性与优越性，彰显了我国以人为本的理念与思想，更强调了我国对人格权与人格利益的着重保护。在完善人格权与人格利益保护的同时，民法学者注意到，随着电子技术的普及与一系列新型营销模式的涌现，使名人效应发挥着日渐重要的作用，姓名、肖像等商业利用现象也已衍变为一种普遍现象。如何界定姓名、肖像等商业利用行为的性质及如何保护权利人之利益是一个值得思考的问题。

一、人格标识商品化之理论探索

（一）人格权商品化与人格标识商品化的辨析

由于人格权商品化抑或人格标识商品化的争论主要围绕标表型人格权展开，因此本文将从标表型人格权的特殊性入手分析。

1.标表型人格权的特殊性

标表型人格权是指权利主体基于其特有的符号、标记等所享有的权利，该类人格权相对于其他人格权来说具有一定特殊性，其特殊性主要体现在权利客体上。关于人格权的客体在理论上存在争议，主要有人格要素说、人格利益说等。前者为学界初期普遍观点，但该观点本身存在漏洞。法律以权利之方式加以明确保护的利益，我们称之为权利，由此说明权利仅为利益的一种表现方式，而不能认为后者为前者之客体。此外，权利种类之划分以权利客体与内容的不同为界限，即权利客体相同的两项权利种类相同。由此，若認为人格权的权利客体为人格利益，则所有体现人格利益之权利都为同类权利，即人格权。同理所有有纪念价值的物，都应在承认该纪念物物权的基础上，赋予其人格权，这显然无法成立。相对而言，笔者更认同人格要素说。针对标表型人格权来说，其内涵为基于特有符号、标记等标识所享有的权利，且人格标识可视作人格要素的一种，因此将其客体判定为体现人格要素的人格标识更为妥当。

以人格要素说为基础，标表型人格权的特殊性主要体现在三个层面。一为独立性。即人格标识可以独立于主体存在，不因主体的死亡而灭失。二为可支配性，即该人格标识乃后天形成，而非生而有之，权利主体可对该人格标识予以支配，例如变更、转让等。三为可商业利用性[1]。即权利主体可以通过许可他人使用的方式获取收益。在各种营销模式蓬勃发展的今天，一些自然人由于具有显著的影响力，其人格标识亦能起到明显的号召作用，甚至与商标的作用相似，代表着一定程度的水准与大众认证，具有较高的商业价值。

2.标表型人格权的权利对象

首先应当明确的是人格标识与其形成自由不属于同一权利对象。以姓名权为例，姓名本身与姓名的形成在作为权利对象上并不相同。此外，二者亦无法相互包含。如若假设人格标识包含了其形成自由，则人格标识不再具有确定性。一言以蔽之，当人格标识包含人格标识的形成自由时，人格标识则处于一种不确定的状态。由于权利对象应具有确定性，因而若人格标识丧失了确定性，则无法成为权利对象[2]，由此认为二者无法处于包含关系之中，故而二者不属于同一权利对象。

明确了人格标识与形成自由的关系后，则应思考标表型人格权的权利对象究竟为人格标识抑或是其形成自由。以姓名权为例，由于自然人民事权利始于出生，因而姓名权自该自然人出生时即享有，即使此时该自然人尚未确定姓名。换言之，当自然人并未拥有姓名这一人格标识时已享有姓名权，可见姓名权的权利对象应当为姓名的形成自由，而非姓名这个后天所得的代号。以此推演，标表型人格权的权利对象应当为人格标识的形成自由，而非该人格标识本身。

3.小结

从理论的层面探讨，人格标识具有可支配性和商品利用性，处于相对独立的状态。由于标表型人格权的权利对象是人格标识的形成自由，而非人格标识本身，且人格标识的商品化处分的是人格标识本身，并不影响人格标识的形成自由，因此并不会突破人格权的专属性，反之人格权商品化则会破坏这一理论。此外，基于人格权的专属性与不可分性可进一步发现：对姓名、肖像等人格标识的支配亦佐证了人格标识的非人格权属性。从法律规范角度分析，《民法典·人格权编》第992条①与993条②的规定亦体现了人格权与人格标识的本质不同，前者处于一个相对独立的状态，而后者则不得与权利主体分离。综上，基于法理角度的分析与对法律规范的解读可以得出，理论中提及的商品化所指的应当是人格标识的商品化，而非人格权的商品化。

（二）人格标识商品化权性质的明晰

1.人格标识商品化权是一种独立权利

关于人格标识商品化性质的争议存在多种观点。有观点认为，人格权存在精神属性与财产属性，该权利并非是独立的权利，应当理解为人格权权能的扩张[3]。亦有观点认为其应为一种特别知识产权。还有观点主张人格标识商品化权具有独立性，应与具体人格权并列[4]。由于人格标识具有独立性，可脱离权利对象而单独存在，且其并不会因为权利主体的死亡而灭失，与人格权在性质上存在根本差异。因此无须强行扩张人格权体系以实现对人格标识的调整，否则不仅会破坏原有的人格权体系，还会突破既有理论。此外，由于人格标识存在财产属性，贸然将其扩张至人格权体系之中会造成人格权与财产权的界限的模糊。由此，将人格标识商品化理解为人格权权能的扩张并不恰当。而若将其视为一种特殊知识产权，由于知识产权的基础属性为该权利对象须为人类的智力成果，而人格标识却并未体现人类的智力成果，故这种观点亦有失偏颇。逐一分析后可以发现，由于人格标识的可支配性与独立性，将人格标识商品化权视作一种独立权利较为妥帖。

2.人格标识商品化权是一种财产权

有学者指出，与其他商品化权相同，人格标识商品化权也应理解为一种财产权[5]。首先，人格标识本身具有商品价值与财产属性。其次，行使人格标识商品化权的方式既可以是以人格标识作为营利模式，自己进行商业利用，又可以是许可或转让给他人使用，以获得经济收益。当他人未经许可使用自己的人格标识时，人格标识的权利主体可通过法律手段维护自身权益。换言之，人格标识商品化权是一种积极权利，可由权利主体积极行使，而人格权则侧重于对权利主体的消极保护。由此将其视作一种独立于人格权的财产权更为恰当。此外，将其作为财产权进行保护亦能解释关于人格标识的继承问题。权利人去世后，其人格标识并不会因此而丧失经济价值。因此若人格标识能够获得继承，不仅能充分实现人格标识的经济价值，达到物尽其用的正面效果，而且从继承人的角度考虑，亦进一步完善了对其经济利益的保护。

二、人格标识商品化之实践困境

（一）缺乏系统的保护框架与体系

学界关于人格标识的性质、人格标识商品化权与人格权的关系等争论不断，究其本质是由于目前尚不存在系统的保护模式，学者的观点与思考都是基于法解释学，无法形成统一的观点，故而司法实践中存在多种做法，适用法律上也会出现争议与混乱。实践中的观点主要有以下几种：一为不承认人格权的财产利益，但满足精神赔偿条件的，可从精神赔偿的角度予以支持;二为支持人格权的财产利益;三为不承认人格权的财产利益，但认可人格标识的财产利益。由此可知，欲统一理论与实践中的不同观点，须构建一个系统的人格标识保护框架，并上升至法律层面，赋予该体系框架以权威性。

（二）针对人格标识是否具有可继承性仍存在争议

可以肯定的是，人格权本身不得转让不得继承。但人格标识区别于人格权，人格标识的商品化权是一种财产权，独立于人格权体系范围之外，具有商业价值，能够体现财产属性。依照此逻辑，人格标识可以由权利主体决定进行商业利用或转让、许可他人利用以获得转让费用与许可收益，因此也应视作一种财产，当然符合《继承法》中规定的继承范围。但由于理论争议无法统一，立法亦未予以明定，因而在实践中一直存在争议，无法形成对民事主体人格标识的完善保护体系。

（三）面对侵害人格标识行为缺少统一的賠偿标准

依上文所述，人格标识商品化权应归为一种财产权加以保护，因此对于侵害人格标识商品化权的行为，应以《民法典》第1165条③为依据，但对于其赔偿标准，目前尚缺乏统一的规定，因此在面对两个相似的案例时，会出现所谓的同案不同判之司法异象。举例而言，同样是未经原告许可擅自使用原告人格标识，“崔永元诉北京华麟企业有限公司侵害肖像权”中，一审法官并未考虑人格标识的财产性，最终认为由于原告崔永元未能证明自身存在经济损失，因而不予支持其主张精神损失之诉讼请求。而在“姚明告云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵害姓名权案”中，一审法官则充分考量了人格标识的财产性，最终判决被告赔偿原告30万元[6]。为解决上述关于人格标识商品化司法实践中存在的难题，避免同案不同判的现象，应当明确制定统一的赔偿标准，全面有效地保护民事主体的人格标识，以维护公平正义，彰显法律权威。

三、人格标识商品化之体系建构

（一）比较法上的做法

目前针对人格标识的保护国际上主要存在两种典型模式，即德国一元保护模式与美国二元保护模式。

1.德国一元保护模式

德国立法采取承认人格权的财产价值的态度，且将此种财产价值纳入人格权体系范围之内。其将人格权体系划分为精神利益与财产利益两类，并针对不同类别的权益受损给予不同类型的保护。当涉及精神利益时，该体系侧重于思考如何预防或防止损害的发生;涉及财产利益时，则侧重于损害赔偿的考量，具体的损害赔偿标准参照其他法律规定中的赔偿标准。但总体来说，不论是精神利益抑或财产利益，均处于一个完整的人格权体系之内，由此称为一元保护模式。

2.美国二元保护模式

美国通过“公开权”的方式保护人格标识。公开权，又称形象权、商品化权，其衍生于隐私权。具体做法为将人格标识独立于人格权之外，作为公开权的内容加以保护，以形成人格权与公开权互相独立的保护模式，由此称为二元保护模式。公开权独立于人格权体系之外，赋予其财产权的特性，具体保护方式主要有二。一为禁令，即未经许可禁止商业利用他人人格标识，又可划分为预备性禁令与永久性禁令，具体采用预备性禁令或永久性禁令须法官根据案件事实不同与对权利人威胁程度的差异进行裁量。二为损害赔偿，具体赔偿数额的计算参考侵权行为对权利人造成的经济损失。

（二）适应我国现实的体系建构与立法选择

1.构建具有中国特色的二元保护模式

上述两种模式各有优劣，德国的立法模式扩大了人格权的固有属性，以人格权财产价值的方式保护人格标识商品化，看似合理，实则不然。首先，人格权彰显人之尊严，是一种特殊的权利，应当予以尊重和重视，这也是我国人格权独立成编的重要原因之一。若直接以经济价值衡量将会对人之尊严的特殊性造成一定的破坏，使人格权沦为一种普通的权利，这与我国《民法典》中人格权独立成编的初衷与精神不符。其次，赋予人格权经济利益也会涉及人格权的转让与授权他人使用之问题，会对传统观点中人格权的专属性理论产生冲击与破坏。由此，采用二元保护模式，将人格标识财产化权作为一种财产权以达到对人格标识的保护，既不会侵害人之尊严，亦不会破坏人格权的专属性，且能完成对人格标识的系统保护，与我国的司法实践和现有框架相符。最后，如上文所述，由于人格标识的财产属性，若贸然将人格标识商品化权纳入人格权体系中加以保护，可能会模糊人格权与财产权的界限。基于上述三点理由，德国的一元体系并不贴合我国实际，相对而言，二元体系更利于对人格标识的保护。但采用二元模式并不意味着照抄照搬美国的做法，而应构建彰显我国特色的二元模式。美国的公开权是美国国情的特有产物，衍生自隐私权之中，其中还包含对表演者表演行为的保护，如若贸然引入，会造成与知识产权部分的重叠进而导致法律内容的冗余。

2.肯定人格标识的可继承性

从理论层面分析，人格标识的商品化权的法律性质为一种财产权，人格标识具有独立性与商业价值，是一种特殊的财产，由此可知人格标识符合遗产的特性，属于遗产的范围。在经济价值层面考量，自然人死亡后，其人格标识同其他财产一样，并不丧失财产属性，因此在法律上肯定其可继承性有利于充分利用其经济价值。此外通过对人格标识继承性的认可，亦可以起到保护继承人的目的。退一步讨论，即使是不承认人格标识商品化权是一种财产权，而是将其视为人格权中含有的财产利益，也同样应当支持人格标识的可继承性。

3.明确侵害人格标识商品化权的赔偿标准

在损害赔偿标准层面，美国的立法模式参照侵权行为对权利人所造成的具体损害金额，但在实践中该损害金额难以衡量，此时就会陷入实践困境之中，因此为避免该困境应采取更具体明晰的参照标准，相比之下德国的做法更具借鉴意义，我国亦可参考其他法律中的规定。例如，可参考我国《专利法》中损害赔偿标准的认定，优先以权利人损失作为赔偿标准，无法确定权利人损失时，应以侵权人因侵权行为而非法获利的数额作为赔偿标准，无法确定非法获利数额的，应当由法官依照具体案件事实，根据该人格标识的商业价值与商业影响自由裁量。

四、结语

对人格标识商品化的肯定既是对公民权益保障的进一步强化，也是对《民法典》体系与内蕴的进一步丰盈。在《民法典》颁布的大时代背景下，为应对实践中客观存在的司法异象，实现对人格标识的充分保护，当务之急为构建一种彰显我国特色的二元保护模式。以此为基础，还应明确人格标识的独立性，明定人格标识商品化权的财产权属性，承认人格标识的可继承性，明晰关于侵害人格标识具体的赔偿标准，回应社会的高速发展与公众的现实需求，以确保民法人文关怀属性的实现。

参考文献：

[1]温世扬.论“标表型人格权”[J].政治与法律，2014（4）：67.

[2]房紹坤，曹相见.标表型人格权的构造与人格权商品化批判[J].中国社会科学，2018（7）：151-152.

[3]王利明.人格权法研究[M].北京：法律出版社，2005：282.

[4]杨立新，林旭霞.论人格标识商品化权及其民法保护[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2006（1）：77.

[5]温世扬.人格权“支配”属性辨析[J].法学，2013（5）：92.

[6]邢秀芬.我国人格权商品化法律规制模式选择与制度构建[J].北华大学学报（社会科学版），2019，20（4）：75.