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国际贸易投资规则重构图景下的竞争中立强化与中国因应

2021-09-03孔峻峰

江西财经大学学报 2021年4期
关键词:竞争规则贸易

孔峻峰

(江西财经大学 法学院,江西 南昌 330013)

一、引言与文献述评

当前,全球性经济衰退叠加新冠肺炎疫情等风险因素导致世界各国矛盾加剧,“逆全球化”“经济脱钩论”思潮迭起,民粹主义和贸易保护主义风潮也在侵蚀世界经济贸易秩序。有学者曾用“全球化不可能三角”理论解释“逆全球化”与贸易保护主义兴起的缘由,即某个经济体在政治上难以实现高度全球化、国家主权和民主政治三全其美,最多只能三者择其二(丹尼·罗德里克,2011年版)。[1]在经济全球化路径受挫背景下,美欧国家改弦易辙寻求区域经济一体化,以构建有限全球化的国际经贸秩序。

以自由贸易协定(F T A s)为核心的区域贸易协定(R T A s)蓬勃发展。据世界贸易组织(W TO)和联合国贸易发展会议(U NCT AD)统计,目前生效中的区域贸易协定342个、双边投资协议(BITs)2336个。①据W TO统计,截至2021年3月,生效的区域贸易协定342个。参见http://rtais.wto.org/U I/Pu b lic Maintain R T A H ome.aspx,2021-3-17。据U NC A T D统计,截至2021年3月,各国共签订2896个BITs,其中2336个生效中。参见http://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements,2021-3-17。双边、区域和多边贸易规则的急剧增长使国际经贸规则呈现出多极化与碎片化的特点,进一步加剧了多边体制危机。为有效遏制中国、俄罗斯和印度等新兴经济体国家主导产业政策的发展模式,美国开始呼吁并积极推动以“竞争中立”框架为核心的新一代高标准国际贸易投资规则,以期重整国际经贸秩序、重构投资区位格局、重塑游戏规则。

国内学术界也对竞争中立问题进行了一定研究。在竞争中立引入和制度完善方面,国内学者主要从规范政府行为和完善国有企业改革角度进行研究,樊富强(2016)通过评析澳洲制定和实施竞争中立政策,为中国国有企业改革提出建议,胡改蓉(2014)提出竞争中立政策的实施可促进国企与民企公平竞争,促进社会资源的优化配置,提升国企经营业绩,冯辉(2016)从竞争中立实质是制度博弈出发,提出中国应提升制度竞争力,完善国企改革政策和产业政策,韩立余(2019)提出多边国际经贸投资规则聚焦商业活动并采用所有制中性做法,国企改革既要符合自身需要,也要顾及国际规范。[2-5]

在融入国际贸易体系方面,学术界主要从贸易谈判角度进行研究,赵海乐(2015)认为因竞争中立缺乏国际共识与合意,只能形成国际契约而非国际造法,中国应注意联合他国,以防各自为政,徐昕(2017)认为美国主导的贸易谈判规则对于中国国企有较强的针对性,中国应倡议国企运行多元化评价标准,探索国有企业恰当边界,王玉辉与雷浩然(2020)认为竞争中立政策已成为国际化市场准则,中国不应照搬域外制度,而应立足本国国情,多维度地推进竞争中立政策发展。[6-8]

在竞争中立政策的本土化路径方面,学术界从竞争中立政策实现路径角度进行研究,丁茂中(2015)提出竞争中立政策要求政府调控市场需遵循交易机会中立、经营负担中立和投资回报中立三大准则,张占江(2018)提出竞争中立的制度构造应以反垄断法为框架,从而有效地规制政府扭曲竞争,张晨颖和李兆阳(2020)提出,竞争中立政策的实施不仅需要竞争法律制度的更新与完善,也需要与外商投资法、税法、银行法等其他法律部门的支撑与配合。[9-11]

尽管国内学术界对于竞争中立的研究已臻完美,但仍缺乏在国际贸易投资规则重构图景下对其新变化的背景与动因进行探究分析,对于竞争中立原则在国际贸易投资体系中不断强化的特点也缺乏系统性梳理,并在此基础上提出建设性政策建议。有鉴于此,本文试图从国际经贸发展、国际关系和国际法三维视角,分析国际贸易投资规则重构的背景及动因,探讨竞争中立在国际法和国际贸易投资体系中不断强化的演进特点及趋势,并结合国际贸易投资规则重构给中国带来的冲击和影响,提出符合中国对外经贸发展现实需要的因应之策。

二、国际贸易投资规则重构的背景及动因

多边贸易谈判进展缓慢,多边贸易体制陷入僵局并非导致新一代国际贸易投资规则出现的唯一动因,全球价值链发展对制度的需求、服务贸易在世界范围兴起、传统贸易议题持续拓展与升级都为国际贸易投资规则重构增加了动力。

(一)传统贸易投资规则难以适应全球价值链的发展

随着贸易与科技的发展,全球生产与贸易投资体系发生了巨大变化。新型模式逐渐取代传统模式。在生产方式上,国际生产、全球销售取代了国内生产、全球销售模式;在专业化分工形式上,国际产品内或价值链内分工取代了国际产业分工;在贸易形式上,产品内贸易取代了产业间或产业内贸易。全球价值链(G V C)的兴起与发展改变了国际生产体系与贸易投资格局,成为当今贸易投资领域的主要特征。

随着全球分工从最终产品转向更为精密化的以价值链为基础的生产要素分工,跨国企业根据各国要素禀赋与价格差异进行全球化资源配置,全球价值链由此兴起,各种产品的价值链相互交织便形成全球生产网络。区别于传统生产与贸易,新型模式下的全球价值链表现为生产、服务与贸易融合的一体化综合体。全球价值链下的贸易已经超越传统模式下货物贸易的范畴,在国际贸易中服务作为中间品所占比重越来越高(Lan z,2021)。[12]全球价值链要聚合分散在不同国家的中间品生产,因而要求贸易投资政策与体系进行相应的更新与升级。

传统贸易投资规则已难以适应全球价值链的不断发展,也不能满足欧美发达国家在全球经济治理中的利益诉求,欧美国家开始寻求建构符合现代国际贸易与投资发展的特点和新趋势的新一代贸易投资规则。新一代贸易投资规则的核心目标是通过制定高标准、高质量的新规则统合全球价值链,实现全球供应链的无缝对接,并巩固其在世界经济中的领先地位(盛斌,2014)。[13]由于全球价值链的统合在客观上要求国家之间在贸易投资规则和经营环境等方面形成共识与一致(杨广贡和杨正位,2015),[14]规则一致、竞争中立、劳工环境标准与知识产权保护等议题逐渐成为欧美发达国家主导国际贸易投资新一代规则的撒手锏(刘志中和王曼莹,2016)。[15]

(二)服务贸易成为新一代贸易投资规则构建的中心

全球价值链理论不仅改变了全球生产、贸易和投资模式,也重塑了全球经济格局。这其中制造业服务化与服务贸易兴起对全球价值链发挥了重大贡献,并成为重新点燃世界经济引擎的新燃料(Lan z和Maurer,2015)。[16]

据W TO统计,服务贸易在全球贸易中的占比已达25%,预计到2040年该比例将达到50%。制造业服务化兼具生产与服务双重特性已成为全球价值链发展升级的重要驱动力。世界范围内的科技革命与数字经济的高速发展,大幅度降低了服务贸易成本,也提升了服务的可贸易性,国际投资也更多向服务业转移。全球服务贸易领域的规则构建也成为新一代贸易投资规则各方博弈的焦点。美欧国家基于在服务贸易和服务业中的优势地位,提出以高标准、强约束为特征的新规则,以维持服务贸易市场集中度,并巩固其在高端服务贸易领域的优势地位。①参见《中国国研中心研究报告》,全球服务贸易发展呈现六大新趋势,[EB/OL].https://www.chinanews.com/cj/2020/09-05/9283670.shtml,2021-3-18.

(三)传统贸易投资议题向新一代贸易投资议题的升级

全球价值链以中间品贸易为核心,形成了连接货物贸易、服务贸易和投资的纽带。通过跨国投资驱动全球生产组织,服务贸易对全球生产网络至关重要。在整合货物贸易、服务贸易与投资规则之余,新一代贸易投资规则还需对新型贸易模式所涉及的竞争中立与国企纪律、电子商务、知识产权、环境与劳工权利等“21世纪议题”予以回应(石静霞,2015)。[17]

传统贸易投资规则以商品或投资跨越边境时的措施为主要对象,谈判议题主要涉及市场准入、关税配额、海关监管、贸易壁垒和投资保护等。传统规则着眼于解决货物贸易与有形投资的问题,随着全球价值链的发展已难以匹配贸易投资发展需要。新一代贸易投资规则从传统的边境措施向边境后措施延伸,谈判议题也从传统的关税减让优惠措施向规则一致和竞争中立等新议题转变,力求形成新标准,进一步提高全球市场的相互开放程度。

技术革命与数字经济孕育出新经济与新业态,国际分工细化与中间品贸易发展促进全球价值链发展,服务贸易成为新型贸易投资模式的中心,贸易投资规则也向宽范围高标准升级。贸易投资新规则中,诸如规则一致、“准入前国民待遇+负面清单”等规则是适应全球价值链发展和贸易投资自由化需求,但高标准知识产权保护、电子商务和环境劳动标准等规则就涉及区域贸易投资主导权争夺和对发展中国家的限制,而竞争中立与国企议题则有剑指中国意图(刘雅芳和许培源,2019)。[18]有鉴于此,对于竞争中立规则的来龙去脉,尤其在国际规制中演进趋势和强化特征既有研究意义,也有实践价值。

三、竞争中立国际规制的演进与强化

竞争是市场经济的核心机制。在国际贸易投资体系中,贸易政策与竞争政策因其特点和作用具有较强的互补性。开放的贸易政策可以替代竞争政策,而竞争政策遏制破坏贸易自由和企业反竞争行为。本质而言,竞争中立从属于竞争政策,但二者既有区别,亦有联系(张久琴,2019)。[19]特定法域内的竞争中立规制属于国内法问题,但因竞争关系的跨区域性,竞争中立又兼具国际法属性(李俊峰,2021)。[20]

竞争中立的国际规制沿着两条路径发展,一是起源于澳洲政策实践,并逐步获得美欧经济体和经济合作与发展组织(OEC D)认可,但在具体实践中存在不同的功能性阐述;二是在W TO多边框架下竞争中立的思想不断完善,在区域贸易协议谈判中不断强化,并逐渐成为国际贸易投资领域的新规则。

(一)竞争中立国际法的演进

竞争中立这一概念最初由澳大利亚从实践中引出。澳洲竞争中立政策发源于1993年《希尔默国家竞争政策审查报告》。该报告详细阐述了澳大利亚国家竞争政策应着力应对的六方面问题,并专门对竞争中立问题进行论述。报告指出处于同一市场的市场主体面对差异化的监管要求时,如差异化不能提升整体公共福利,则将产生扭曲竞争和歧视性待遇等问题。该报告要求政府部门、国有企业在与民营企业进行市场竞争时,应避免通过不公平补贴或财务支持而产生净竞争优势,进而导致资源错配,社会整体福利降低。①参见F rederic k G H ilmer:National Competition Policy R eview,[EB/OL].http://ncp.ncc.gov.au/docs/National%20Competition%20Policy%20R eview%20report,%20The%20H ilmer%20R eport,%20A ugust%201993.pdf,2021-2-3.具体措施则通过澳洲联邦与各州签订的《竞争原则协议》《行为守则协议》《实施国家竞争政策和相关改革协议》三个竞争政策框架协议落地(宋彪,2017)。[21]在《竞争原则协议》中,澳洲政府明确将竞争中立界定为“政府企业在参与市场竞争时不能仅仅因为其政府所有制的背景而比私营企业享有更多优势”(应品广,2015)。[22]总体而言,澳大利亚重视消除内部产生的国有企业竞争净优势。相较于因自然垄断和公共性垄断导致的传统市场,澳大利亚更关注基于自由竞争的新兴市场的竞争中立。这是因为,在传统市场,国企所拥有的竞争净优势会因实现公共利益而间接使民营企业获益,但在新兴市场则不存在这种现象。②参见F rederic k G H ilmer:National Competition Policy R eview,[EB/OL].http://ncp.ncc.gov.au/docs/National%20Competition%20Policy%20R eview%20report,%20The%20H ilmer%20R eport,%20A ugust%201993.pdf,2021-2-3.

美版竞争中立源自2011年美国副国务卿霍马茨在《竞争中立:维持国有与民营企业间的公平竞争环境》中阐述竞争中立政策,他认为竞争中立的基本要求是避免市场竞争受外界不公平因素干扰,竞争中立应通过国际贸易规则重构来实现,并应竭力弥补国有企业与民营企业之间公平竞争的缺陷。③参见R o b ert D.H ormats:Ensuring a S ound Basis for Glo b al Competition:Competitive Neutrality,[EB/OL].https://2009-2017.state.gov/e/rls/rm k/20092013/2011/163472.htm,2021-2-3.此后,美国与欧盟联合发布《关于国际投资共同原则的声明》,呼吁各国维持开放透明非歧视的市场环境,该声明包括七条原则性共识,其中之一是构建公平竞争的市场环境,强调在竞争中立基础上保持国有企业与民营企业竞争的公平性。④参见崔凡的文章:中欧全面投资协定谈判的完成具有重要意义,[EB/OL].https://www.163.com/dy/article/F V65O FP S0519BM Q6.html,2021-2-3.美国虽未在国内法明确规定竞争中立制度,但美国一直在推动竞争中立成为国际贸易新规则,比如在与新加坡、韩国、澳大利亚的双边自贸协定中嵌入对方单方承诺的竞争中立条款,⑤参见U S-S ingapore F T A,A rticle 12.3.2;U S-K orea F T A,A rticle 13.2;U S-A ustralia F T A,A rticle 14.4.并积极将竞争中立列入《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)和《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)等多边贸易规则谈判的重大议题。还应予以关注的是,在美新和美韩自贸协定中已存在可通过诉讼机制解决竞争中立纠纷的表述(冯辉,2016)。[4]

欧盟的竞争中立框架是一系列制度的集合,该框架包括《欧盟运行条约》《透明度指令》《公众经济利益服务指南》以及欧盟竞争及采购法等。这其中《欧盟运行条约》居于首要位置。比如1992年《欧盟运行条约》第345条规定,欧盟条约不得歧视欧盟成员国关于所有制的立法,该条属于所有制中性条款。《欧盟运行条约》第106条对欧盟成员国促进公平竞争提出具体要求,明确规定在涉及国有企业或成员国授予特殊、排他性权利的企业的情况下,成员国不能为其保留或制定与欧盟竞争规则抵触的政策。在不影响政策目标完成的前提下,拥有公共职能或垄断收入的企业也应当遵守竞争法,并且不能侵犯欧盟整体利益(张晨颖,2020)。[23]《欧盟运行条约》第107条和第108条规定限制欧盟成员国的国家援助。《透明度指令》则主要为了保证国有企业与政府资金往来的透明度。

总体而言,竞争中立在国际法的演进中呈现出多元化的阐述和表达,以澳欧美为代表的三种竞争中立版本各有侧重。澳大利亚版本作为国内政策法规,侧重于推动境内国企改革,并围绕国内新兴市场构建以公平竞争为核心的政策体系。欧盟版本受其法治传统影响,围绕竞争中立构建了制度集合式的原则框架,实施措施则由成员国通过其本国竞争法具体规定。美国版本将国有企业视为竞争中立主要限制对象,并在国际经贸谈判中要求其承担诸多国家义务。泛政治化倾向明显,主张竞争中立应限制中央级国有企业,并试图将指引性的国企治理约束条款转变为强制性标准,从而成为其贸易投资的新工具。

(二)OEC D竞争中立和国有企业法律框架

在澳大利亚竞争中立政策基础上,OEC D深入研究竞争中立问题并形成了《竞争中立:维持国有企业与私有企业公平竞争的环境》《竞争中立:经合组织建议、指引与最佳实践纲要》《竞争中立:各国实践》等一系列报告,为在世界范围内推广竞争中立规则提供了理论基础。

根据OEC D报告,竞争中立所涵盖的主体范围不再局限于国有企业或部门,其规制范围已扩大到公平竞争范畴(李宇英,2019)。[24]OEC D在其报告中详细阐述了落实竞争中立的八个具体要求:(1)在企业经营形式上要求竞争性业务与非竞争性业务结构性分离;(2)在成本确认上要求确认国有企业履行特殊职责的直接成本;(3)在商业回报率上要求国有企业与私营企业获得类似的商业回报率;(4)在公共服务义务上要求国企通过法律授权承担公共服务义务,成本透明并应定期披露;(5)在税收中立上要求国有企业与私营企业承担相似的税收负担;(6)在监管中立上要求避免法律和监管豁免,尤其是竞争法豁免;(7)在债务中立与补贴约束上要求国家明确国企担保、提供补贴的形式,并披露相应信息;(8)在公共采购中立上要求最大限度地提升竞争性招标的透明度(OEC D,2015)。[25]OEC D关于国有企业公司治理指南是第一个帮助政府改进国有企业公司治理的国际性法律文件。指南提供了标准、示范行为和实施指导,倡导从事商业行为的国有企业和民营企业之间进行公平竞争。指南详细列出了一些领域的指导方针,包括确保有效的法律和制度框架、国家作为所有人的原则、股东的平等待遇、与相关利益方的关系、国有企业董事会的责任等。

(三)国际贸易投资规则下竞争中立的强化

根据《多哈宣言》第23-24节规定,W TO在2003年坎昆部长级会议曾试图将竞争政策纳入W TO框架,以便各国在竞争政策上进行国际协调与合作,然而各国对竞争政策议题存在分歧,最终未形成任何实质性成果。①参见王晓晔的文章《经济全球化对中国竞争政策的影响》[EB/OL].http://iolaw.cssn.cn/z x z p/200401/t20040121_4588457.shtml,2021-3-19.美欧国家转而在区域贸易和自由贸易协议谈判中纳入竞争政策议题,并逐步将符合其理念和利益关注的竞争政策议题转化为国有企业、商业考虑、非歧视、透明度和非商业援助等强化竞争中立的条款。

1.W TO多边框架下竞争中立的初始形态

在早期的国际贸易投资协议中,要求东道国与国内投资待遇平等的公平竞争条款已广泛存在,竞争中立思维和理念已融入这些早期贸易协议之中。比如在《关税与贸易总协定》(G A TT)第17条要求各缔约方在建立或维持一家国有企业或任何企业正式或事实上给予独占权或特权时,该企业在涉及进口或出口的购买或销售方面的行为,应以符合本协议对影响私营贸易商进出口政府措施所规定的非歧视待遇的一般原则行事。国有企业在购买或销售时除适当注意本协定的其他规定外,应只以商业考虑(包括价格、质量、可得性、可销售性、运输以及其他购销条件)作为依据,并应依照商业惯例给予其他缔约方的国有企业参与这种购买或销售提供充分的竞争机会。①参见W TO:G A TT A rticle X V II S tate Trading Enterprise,[EB/OL].https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm#:~:text=The%20General%20A greement%20on%20Tariffs%20and%20Trade%20%28G A TT,which%20b ecame%20effective%20since%20its%20entry%20into%20force.,2021-3-19.在中国入世工作组报告书第2.6.46条中提出中国将保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售,如价格、质量、可销售性和可获得性,并确认其他W TO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上,与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。②参见《中国加入工作组报告书》,2.6.46,[EB/OL].http://www.gov.cn/gong b ao/content/2002/content_63361.htm,2021-2-3.此外,在世贸组织《补贴与反补贴措施协议》(S CM A greement)中补贴被定义为政府或其他公共机构提供的财政资助并由此获得利益。在具体适用该定义过程中,S CM在第2条提出专向性概念,并将专向性作为施加反补贴措施的前提条件,明确约定各国在进出口过程中的专向性补贴应予以禁止。至于专向性的确定原则,则表述为立法明确给予补贴,并根据特定因素审查某类或某些企业(沈伟,2019)。[26]可以看到,在世贸组织S CM协议中已出现对政府提供财政资助、政府行为涉及直接资金转移(包括赠予、贷款、股权投资等)进行规制的约束性条款。根据中国入世议定书第10.2条规定,就适用S CM协议第1.2和第2条而言,对国有企业提供的补贴一般将视为专向性补贴,尤其国有企业为此类补贴的主要接受者或国有企业接受此类补贴的绝对数额较大情形下。③参见W TO:Protocol on the A ccession of the People’s R epu b lic of China A rticle 10.2,[EB/OL].http://images.mofcom.gov.cn/www/ta b le/wto/law02.doc,2021-3-19.

在W TO框架下,上述贸易投资协议涉及投资待遇平等、非歧视、商业考虑以及反补贴等公平竞争内容,彰显了竞争中立的理念与原则,为竞争中立条款在随后的区域贸易和自由贸易协议中的强化奠定了基础。

2.美欧主要区域贸易投资协定下的竞争中立强化

竞争中立的强化有两方面的历史原因。一方面,在多边贸易机制谈判举步维艰情况下,美欧国家开始将贸易谈判主战场转向与其理念和文化相近的贸易伙伴,形式上以区域贸易和双边投资协议为主,并以此为载体推动新一代贸易投资规则的构建。另一方面,2008年世界金融危机导致美欧经济衰退,为实现经济复苏和重振国内经济等目标,美欧开始寻求遏制以国家产业政策为核心的新兴经济体发展,并积极应对其所谓“国家资本主义”模式对美欧国家和企业竞争力的挑战。在规则与制度博弈中强化竞争中立和国企议题可以提高美欧国家的自身竞争优势,并在一定程度上限制新兴经济体的发展。因此,美欧国家不约而同选择在区域贸易和双边投资协定中强化竞争中立规则以实现其政治诉求和商业利益。

强化竞争中立规则的实现形式是通过在区域贸易协定中嵌入国有企业、商业考虑、非歧视、透明度和非商业援助等竞争中立条款(见表1)。在美欧主要区域贸易投资协定都含有竞争政策和国有企业章节,但竞争中立表述并未直接出现,而是将竞争中立规则体现在国有企业、商业考虑以及非商业援助等章节之中。

表1 欧美主要贸易协定中的竞争中立条款

由于《北美自由贸易协定》(NAFTA)签署较早,新兴经济体的国有企业尚未在全球经济中崭露头角,美国也因自身国有企业较少,缺乏设立竞争中立政策的土壤。因此,NAFTA中关于竞争中立与国有企业的规则都较为简单,而此后的TPP、CPTPP、EJEP A和USMCA等区域贸易协定都嵌入了竞争中立规则并将国有企业单独成章进行规定。

(1)国有企业认定范围更为宽泛

NAFTA、TPP、CPTPP、EJEP A和USMCA都对国有企业进行了界定。NAFTA在1505条中将国有企业界定为,缔约方通过所有者权益控制的企业。TPP与CPTPP在第17章国有企业和制定垄断中根据50%以上股权或所有者权益,拥有董事会或管理机构多数任命权来界定国有企业。EJEP A与USMCA在上述CPTPP国有企业定义之外,又增加了政府通过任何其他所有者权益(包括间接少数股权)控制企业的权力以及政府有权依法指导企业,或依法依规对企业拥有同等程度的控制权。

从上述贸易协定的发展来看,对于国有企业的界定趋于全面和严格,从最初NAFTA的笼统松散式规定,到EJEP A与USMCA时期在股权、投票权、任命权控制之外,还增加了间接拥有股权和决策权软约束等控制企业的权力,使得可规制国有企业的范围进一步扩大。总体而言,TPP及其后的美欧贸易协定中都呈现出扩大竞争中立适用范围的趋势,“国有企业”和“授权垄断”都被纳入竞争中立的约束范围(宋彪,2017)。[21]这一趋势表现出美欧国家希望各国政府不管在国际贸易领域还是企业市场竞争过程中都保持中立姿态。

TPP和CPTPP第17章国企条款都通过所有权、控制权或类控制权三个条件定义国有企业,并要求国有企业必须从事商业活动,但对商业活动的定义并未确定标准,而是留给缔约国自行决定。从国有企业定义来看,中国除公益类国企之外的商业类国企都基本属于国有企业条款规制范围。TPP及CPTPP第17章13条及其附件对受调整国有企业规模也有限制,即第17章三个条件不适用于在前三个连续财务年度中任意一年,自商业活动获得年度收入低于门槛金额的国有企业。根据TPP与CPTPP协议,该门槛金额为2亿SD R。2亿SD R的门槛金额对于从事外贸和投资的国企来说并非一个难以企及的门槛。因此,根据TPP和CPTPP国企定义和门槛条件,中国国有企业受TPP和CPTPP国企章节调整的范围更加宽泛。

(2)商业考虑与非歧视性规则适用场景延伸

NAFTA、TPP、CPTPP、EJEP A和USMCA都引入了商业考虑与非歧视规则。NAFTA第1503条规定,允许缔约方维持或设立国有企业,如该企业行使该缔约方授予它的任何监管、行政或其他政府权力,包括征用、发放许可证、批准商业交易或征收配额、费用或其他费用等。各缔约方应通过管制、行政监督或其他措施,确保其经营或设立的行为方式不违背该缔约方根据第11章投资与第14章金融服务所应承担的义务。缔约方还应确保其经营或设立的任何国有企业在向另一缔约方的投资者在该缔约方境内投资出售其商品或服务时给予非歧视待遇。①参见North A merican F ree Trade A greement,A rticle 1503 S tate Enterprises.[EB/OL]http://www.sice.oas.org/trade/nafta/chap-15.asp,2021-2-3.TPP第17章国有企业和授权垄断要求缔约方的国有企业和授权垄断企业从事商业活动时必须基于商业考虑行事,缔约方向国有企业和授权垄断企业提供非商业援助不得损害其他缔约方利益,并应给予其他缔约方企业非歧视性待遇。在CPTPP第17章、EJEP A第13章和USMCA第22章国有企业和授权垄断中都规定了缔约方的两项义务,即国有企业在从事商业活动中应遵循商业考虑和非歧视两项原则(刘瑛,2016)。[27]

从上述贸易协议的发展来看,美欧国家在不断扩展对于国有企业的商业考虑与非歧视原则。从货物贸易和服务贸易领域扩展到投资领域,在TPP、CPTPP和USMCA中将W TO框架下非歧视性待遇中的最惠国和国民待遇无差别地适用于所有缔约方,并且认定同一市场所有市场主体都应处于公平竞争环境,商业考虑也演变为与非歧视性待遇并列的原则。

商业考虑和非歧视规则主要出现在TPP和CPTPP第17章国企条款的第4条,它是TPP与CPTPP协定的核心义务之一。该核心义务可以概括为国有企业在购买和销售货物或服务时应基于商业考虑,并基于商业考虑给予其销售或购买的交易对手充分的参与机会。TPP与CPTPP都排斥缔约方非基于商业考虑而排除特定企业的歧视性做法。虽然,中国目前商事立法的基本思路与TPP和CPTPP商业考虑和非歧视性规则的要求是一致的,但由于国内各地出台各种政策规章,导致令出多门,因此必须对不符合商业考虑和非歧视性规则的政策规章进行梳理和废止,并在实践中减少违反这一核心义务的做法。

(3)透明度规则对披露要求更为严格具体

从早期NAFTA对于授权垄断披露的一般性要求,到CPTPP和USMCA时期的主动与请求相结合的披露要求,对于透明度的要求越来越严格,披露内容也越来越具体明确。NAFTA、TPP、CPTPP、EJEP A和USMCA都包含透明度规则。NAFTA第1502条规定,如任何缔约方意图授权垄断并可能影响另一方利益,该缔约方应尽可能予以事先书面通知;在授权垄断经营时应尽量减少或消除附件2004中所指利益的撤销或减损。TPP与CPTPP第17章规定,缔约方应在协议生效6个月内公布其国有企业名单并持续更新,还应公布其授权垄断或扩大垄断范围的情况及相关条款,应其他缔约方要求应及时披露国有企业和政府垄断情况及影响,还应及时披露非商业援助情况。USMCA在其第22章中除上述披露要求之外,还增加了披露股权注资的情况。

TPP与CPTPP第17章国企章节中的透明度规则可以概括为三项义务:即缔约方的公开义务、提供国有企业信息义务和提供相关项目与政策信息的义务。公开义务要求公开并定期更新国有企业名单,这项义务中国基本能做到。对于后两项义务难以在短期内达到。信息披露对于很多国有非上市公司而言依然是短板,这些国企在管理上存在很多历史遗留问题,需要通过改革管理机制和加强信息化来逐步实现信息披露制度的完善。而对于提供项目与政策信息的义务,W TO补贴规则已有具体规定,比如S CM第25条就要求缔约方定期提交有关补贴的公告,该公告应明确具体,其他缔约方可以就公告对贸易的影响做出事先评估,并实时了解公告所列补贴的进展情况。①参见W TO:A greement on S u b sidies and Countervailing Measures A rticle 25,[EB/OL].https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/24-scm.pdf,2021-3-19.TPP与CPTPP的规定基本与W TO相关规定保持一致。对于非上市国企还应继续完善管理机制和提高信息化水平,在提供非商业援助项目的信息方面,还应做到更加公开透明以达到W TO的相应要求。

(4)非商业援助规则适用对象与范围改变

除NAFTA和EJEP A中未涉及非商业援助规则外,TPP、CPTPP和USMCA都涵盖非商业援助规则。TPP在第17章中对非商业援助基本义务、不利影响和损害进行了规定。TPP对于非商业援助条款的设计基本沿用S CM协定中的补贴条款,但放宽了对于多边补贴规则的标准。CPTPP和USMCA则基本延续了TPP的相关规定。

美欧主要区域贸易投资协定基本延续了W TO补贴规则S CM的做法,只是在两方面进行了改进:一是扩大非商业援助主体范围。TPP和CPTPP都舍弃对于补贴提供者必须是“公共机构”这一要求,将补贴提供者范围扩大到了国有企业;二是突破S CM规定,将非商业援助的认定范围扩大。非商业援助范围既包括国内企业,也包含海外设立的企业。对于不利影响和损害的认定既包括货物贸易,也包括服务贸易。以美国对华反补贴案件为例,2006—2019年,美国针对中国出口产品的反补贴调查的立案数量达到了89件,分别占全球反补贴案件的16%和美国对外反补贴案件的34.36%,针对补贴项目类型涉及低于合理回报提供产品和服务、优惠贷款、税收优惠和政府专项拨款(杨荣珍和邱俊洁,2020)。[28]

针对非商业援助调查,中国应进一步公开并规范补贴的适用对象和范围,尽量从非歧视性和商业考虑出发订立规则,并加强对补贴措施的合规性审查,以积极态度应对反补贴诉讼。

竞争中立国际规制的演进与强化有三个明显特征:一是从一国国内竞争政策向国际化区域贸易协定延伸;二是在国际演进过程中,形成OEC D竞争框架以及澳美欧三个版本,对于功能性阐述各国既有共识又有分歧,新规则仍存博弈空间;三是从发展趋势来看,竞争中立将填补国有企业国际规范空白,有望成为国有企业国际新规则(刘雪红,2019)。[29]

四、竞争中立强化对中国的利与弊

自2017年以来,美欧日共发布六次贸易部长级联合声明,关注议题涉及非市场导向政策、国有企业和补贴规则、强制技术转让与知识产权保护、数字贸易电子商务和数据安全以及W TO改革等。涉及竞争中立的内容包括:W TO规则下的“公共机构”认定标准,矫正“公共机构”与“国有企业”扭曲市场的问题,制定新的国有企业规则与补贴规则,提高国有企业信息透明度,针对“公共机构”补贴规则与W TO成员密切合作等。美欧日三方不断推动针对中国的诸多竞争中立议题,意欲在W TO多边框架外重构“市场与非市场国家”界定标准,迫使中国承担更多国际义务,并遏制中国国有企业的国际扩张。②参见人民智库:对2017年以来美欧日三方贸易部长联合声明的分析,[EB/OL].http://www.rmlt.com.cn/2019/0624/550286.shtml,2021-3-19.

学术界对竞争中立存在认识分歧。正面观点认为竞争中立是一个中性概念,有其可取之处。中国经济体制与竞争中立具有兼容性,应汲取其合理内涵,服务中国经济发展(刘戒骄,2019)。[30]负面观点认为美国主导的竞争中立论是为了否定国有企业和产业政策,进而服务于认定中国为非市场经济国家这一目的(史际春和罗伟恒,2019)。[31]这两种观点都有借鉴价值。

从经济学角度看,竞争中立政策可以优化社会资源配置,实现商品和服务的帕累托最优。从经济法角度看,竞争中立旨在规范政府对于经济行为的不当干预,为国有企业和民营企业营造公平竞争的市场环境,积极约束可能造成市场主体竞争优势差异的政策。竞争中立的政策目标可概括为营造公平竞争的市场环境和厘定政府与市场的合理边界。表面上看,竞争中立只关注导致国企与民企等市场主体竞争差异的制度与措施,但实质上它也为解决长期存在的市场与政府之间的矛盾提供了新的路径和方法。从制度变革角度,新一代贸易投资规则属于边境后措施,涵盖竞争中立等21世纪议题,通过引入高标准新规则倒逼中国制度变革,促进中国建立高水平开放型经济新体制。

竞争中立的负面效应同样不可忽视。美欧主要区域贸易投资协定可通过贸易创造和贸易转移效应增加其缔约国之间的贸易,从而达到挤出非缔约国的贸易。因此,竞争中立规则国际化的过程将对非缔约国造成一定负面影响。高标准的国有企业条款对其缔约国的保护类似贸易救济,将导致挤出非缔约国外国投资的效果。基于各国经济发展程度和国有企业所占比重不同,国有企业条款带给各国制度成本也不相同。在美欧国家,国有经济占比较低,通过国有企业条款可保护本国企业竞争优势。而中国的国有企业所占比重较大,为满足国有企业条款的规定,需对涉及的相应法律法规进行修改,这将导致制度调整成本增加(唐宜红和姚曦,2015)。[32]

根据国家统计局数据,2017年国有全社会固定资产投资达139,073亿元人民币,2019年国有控股法人单位数达266434家。①参见国家统计局:按控股情况分企业法人单位数与固定资产投资年度数据查询,[D B/OL].https://data.stats.gov.cn/adv.htm?f=a q&cn=C01&nodeid=A0201&wdcode=z b,2021-3-20.中国国有企业数量众多,在国民经济中所占比例较大,并承担着推动经济发展和脱贫攻坚等社会责任。竞争中立规则的确立将阻碍国有企业正常运行,延缓中国发挥后发优势。竞争中立等“边境后措施”会抑制国有企业“准政治人”身份,动摇各地政府扶持地方国企的合理性(胡改蓉,2014)。[3]国有企业长期被视为“准政治人”,各级政府一直向其提供补贴、信贷和税收等优惠政策,政府的扶持导致其获得对私有企业的“净竞争优势”。欧美国家对于中国“制度非中性”的拷问将给国有企业的运行带来困难,形象带来污点。

竞争中立规则还将成为国有企业参与国际竞争的规则壁垒。21世纪以来,国有企业的国际化取得长足进步。2020年《财富》世界500强上榜中国国有企业共有133家,而在1997年中国大陆只有4家国有企业上榜。②参见国资报告:独家解读2020年《财富》世界五百强上榜国企名单,[EB/OL].http://www.sasac.gov.cn/n2588020/n2877938/n2879597/n2879599/c15347659/content.html,2021-3-20.竞争中立规则在重要区域贸易投资协议中的燎原蔓延之势必将对中国国有企业“出海”形成制度约束。作为边境后措施,它既会被缔约国采纳成为国内法,也会因其高标准移植到其他区域贸易协定(王燕,2018)。[33]竞争中立适用范围的扩大还恐波及非国有企业,尤其是政府背景或资本关联的非国有企业,从而进一步限制中国企业海外扩张。

竞争中立规则强化既有其助力开放型经济新体制和制度变革的正面示范效应,但仍应警惕其对中国国有企业和经济发展的负面效应。全球资本主义体系的运作并非纯粹经济学意义上的供求关系,而是典型的政治经济学体系,即任何经济学上的交易必然包含或产生政治上的意义,甚至是战略上的意义。“明者因时而变,知者随事而制。”从战略角度思考和分析竞争中立规则的强化,有助于中国有效应对竞争中立的负效应。

五、竞争中立强化背景下的中国因应

随着中国资本“出海”规模和影响的增加,国际社会对中国企业和经济的态度发生了微妙变化。部分美国专家认为中国是经济上的国家资本主义、贸易上的重商主义、国际关系上的新扩张主义,是对美国领导的西方世界的全面挑战。然而中国与全球资本主义体系之间经济层面的冲突并不会对“和平崛起”战略构成威胁,以多边主义和经济外交为主体的国际战略仍是中国崛起最有效的国际战略。①参见郑永年:美国千方百计遏制中国崛起的根源,[EB/OL].https://www.sohu.com/a/229421855_550967,2021-2-3.

从国际趋势看,竞争中立规则在区域贸易投资协议中的“溢出效应”已逐渐显现,对全球经济治理也产生了重要影响。确立竞争中立的基础性地位,既是构建开放型经济新体制的内在要求,也是实现中国双循环战略的必然选择。但我们仍需审慎评估国内制度环境和区位优势,弱化竞争中立对中国的负面效应,跳出西方国家对中国的规则合围,通过“一带一路”和自由贸易试验区建设,彰显中国智慧,提供中国方案,为国企竞争行为提供行动指南,使中国规则成为逐鹿国际市场的规则范本。

(一)构建与国际竞争中立规则理念趋同的国内政策

党的十九届五中全会明确提出要推动贸易和投资自由化便利化,完善外资准入和投资保护“建设更高水平开放型经济新体制”。贸易投资自由化的显性收益一般是一国出口收入的增加,但通过其制度和政策对一国国内生产力和资源优化配置所产生的隐性收益也不可忽视。②参见Gary Ban k s:Gaining from trade li b eralisation:some reflections on A ustralia’s experience,[EB/OL].https://www.pc.gov.au/news-media/speeches/cs20030605/cs20030605.pdf.2021-3-20.美国政治学家罗伯特·帕尔伯格在总结美国在外交领域的国际领导力时指出,国际领导力实现的前提是在其国内事先推动政策的单边实施。美国应改变处理国际和国内政策的传统秩序。在追求国际领导力时,美国不应从国际谈判或协议开始,而应先从导致国内失衡的国内政策和问题入手。如一项政策已在国内实施,则更容易在国际社会形成共识(Paarl b erg,1995)。[34]先试点后推广也是中国推进改革的成功做法。在参与国际规则构建时,应先在国内试点探索,使国内政策与国际规则趋同,在形成政策共识的前提下,逐步参与国际新规则的构建。

在构建高水平开放型经济新体制过程中,不能仅依赖高标准国际规则倒逼国内经济体制改革,而应自下而上形成共识,深化国内体制机制改革,主动因应国际新规则的挑战,与国际贸易投资新规则和新趋势相向而行(赵骏,2014)。[35]

(二)通过“一带一路”和自贸试验区建设实现战略突围

“一带一路”倡议是由中国提出的国家级顶层合作倡议,是中国与沿线国家进行基础建设和贸易投资合作的重要区域合作平台。“一带一路”沿线覆盖65个国家和地区,辐射人口近30亿。东西两面分别连接亚洲与欧洲价值链,并延伸到非洲大陆。“一带一路”倡议是中国因应高标准贸易投资规则战略构想,也是中国对外引领全球再平衡的战略选择。随着与沿线国家经贸合作的深化以及广泛共识的形成,中国可以逐渐从国际贸易投资规则的参与者转变为规则变革的引领者。

在国内,以创建自贸试验区为突破口,对标国际先进规则,深化内部体制机制改革,优化营商环境,加快构建开放型经济新体制。2018年党中央决定支持海南岛全岛建设自由贸易试验区,并对海南自贸试验区的法律实施和人员往来进行试点。自贸试验区的建设取得进展将有助于贸易投资自由化,实现与国际贸易新规则接轨,推动形成中国全面开放的新格局。此外,利用自贸试验区的政策优势,中国可以开展渐进式的竞争中立政策试点,通过先解决国企与民企的竞争中立问题,逐步推进解决外企差异性待遇等问题。

(三)深化国有企业分类改革,减少政府交叉补贴

竞争中立政策有助于提高市场竞争效率,促进企业在全球范围内有效配置资源,还可以为深化国有企业改革提供指引,符合党中央提出的更高标准的开放和更深层次的改革要求。但推进竞争中立的进程应符合中国自身情况和国有企业现状。2015年《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》发布,提出分类推进国有企业改革,将国有企业分为商业类和公益类两类(曾宪奎,2019)。[36]国有企业同时具备商业与公益特性,应将二者区分,并分别进行成本核算。商业类国企应实现市场化运作,逐步放大国有企业资本功能,释放市场主体活力;公益类国企也应逐步引入市场化机制,提高公共服务效率和能力。通过厘定公共服务义务,完全公司化经营和量化核算职能成本等一系列改革,可逐渐实现国有企业分级持股经营的政策目标。国家通过不断的层级过滤、隔离,将政府资金转化为市场投资和市场主体。以新加坡国企淡马锡公司为例,淡马锡公司治理有三层结构,最上层是不参与经营决策、履行出资人职责的新加坡财政部;中间层是独立投资决策的淡马锡公司;最下层是负责具体投管的投资组织公司。中国国资监管也应逐渐从管资产向管资本的市场化机制转变,通过责权利相统一的授权链条,不断落实国有企业市场主体地位。

此外,中国政府对国有企业的交叉补贴一直被发达国家诟病。所谓交叉补贴就是政府对于承担了特定社会义务的国有企业进行补贴,该补贴超出其履行社会义务所需成本,并间接补贴该企业商业活动。从竞争中立角度看,交叉补贴是最典型的政府支持。大量效率低下的国企通过交叉补贴在实际亏损的情形下依然“盈利”,并形成不公平竞争优势(胡改蓉,2014)。[3]交叉补贴对民营企业存在强烈的市场挤出效应,并最终产生劣币驱逐良币的结果,使得市场资源无法达到最优配置结果。因此,为了实现市场主体公平竞争,应将交叉补贴减少到最低程度。

(四)争夺国际经贸规则话语权并适度平衡妥协

W TO多边贸易体制是经济全球化和贸易自由化的基石。中国一直积极参与和维护多边贸易体制。可以预见,未来围绕竞争中立和国有企业议题的国际贸易投资谈判将成为国际贸易规则话语权争夺的最前沿,规则竞争的背后凸显了美欧等西方国家主导全球贸易规则的战略意图。中美贸易战爆发之后,美国通过政治、经济、科技等一系列手段遏制中国经济发展。USMCA第32章第10条《与非市场经济国家的自由贸易协定》规定若美、墨、加三国中任意一方与“非市场经济国家”签署自由贸易协定,则其他协议伙伴有权在6个月后退出USMCA,并以新的双边协议取而代之。该条款是首次在双边和区域贸易协定中加入了非此即彼的排他性选择。①参见刘卫平和余振合著文章《美墨加协定正式生效,毒丸条款对中国有什么影响》[EB/OL].http://lw.xinhuanet.com/2020-07/27/c_139242998.htm,这一条款被广泛认为是专门针对中国的毒丸条款,而美国在USMCA中植入排他性毒丸条款就是试图进一步削弱中国在全球贸易链和产业链的地位。未来美国在与欧盟、英国和日本等国家进行自贸协定谈判时,大概率会延续在USMCA中的做法,进而阻止中国在全球价值链中由低位向上攀升,阻碍中国科技实力与国际竞争力的提高。

面对美欧国家针对中国的规则合围,中国应抓住率先在疫情后经济恢复的战略机遇期,加快R CEP(区域全面经济伙伴关系)的全面落地,加速推进与日本、韩国、挪威、以色列、斯里兰卡、巴拿马、巴基斯坦等自贸协定的谈判。通过与上述国家自贸协定的谈判,引领自由贸易规则向有利于多边贸易体制并尊重各国国情的立场转变,弱化直接针对发展中国家的竞争政策和国有企业条款的适用。同时,中国可以通过贸易议题连接的方式在关税、补贴、竞争中立和国有企业等谈判议题上保持一定的灵活性,并积极申请加入CPTPP,进一步融入发达国家经贸圈。还应通过自贸规则吸引更多科技、产业、资本和人才来中国,促进中国产业链供应链价值链的丰富和完整,与发达国家形成深层次的纽带联系。

六、结语

竞争中立政策从一国政策演变为国际规则,并在区域贸易协定中不断强化,充分证明其符合国际贸易投资规则的发展趋势,存在其合理内涵。虽然竞争中立强化对中国具有较强的指向性,但中国应客观辨明其利与弊,立足国情,探寻竞争中立本土化路径,加快形成国内国际“双循环”发展格局。

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