商标恶意诉讼的认定与法律规制

姜 南

（同济大学 上海国际知识产权学院，上海 200092）

一、引言

2003年，全国首例知识产权恶意诉讼案件发生①，南京市中级人民法院宣布该案原告袁利中的行为构成专利恶意诉讼，开创了法院认定知识产权人“恶意维权”的先河。2016年，北京美爵信达科技有限公司（美爵公司）诉山东比特智能科技有限公司（比特公司）一案作为商标恶意诉讼典型案例出现在公众视野。同年，优衣库系列案件②首次认定原告的批量商标诉讼行为构成恶意诉讼而免除被告赔偿责任，该案原告指南针公司囤积了2600余件注册商标，但没有实际使用商标行为，意图通过恶意诉讼获取赔偿，法院最终并未支持原告的诉讼请求。最高人民法院（以下简称最高法）指导案例82号“歌力思案”③中确立了禁止商标权滥用原则，在该案中，法院认为原告王碎永作为地理位置紧密相邻、业务范围高度关联的商品经营者，应当知道“歌力思”的名称和商标，其以非善意方式获取商标权并提起诉讼的行为构成商标法意义上的权利滥用。

从首例知识产权恶意诉讼案到首起商标批量诉讼案件，商标恶意诉讼的理论与实践在不断发展，民法典学者建议稿曾将“恶意诉讼”纳入民事侵权情形之一（王利明，2005）；[1]2011年，最高法《民事案件案由规定》明确在民事侵权案由中将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列为其一，上述行为表明中国已在学理与实践之中关注知识产权恶意诉讼行为。但在此之后，现行法律对知识产权恶意诉讼的概念、构成要件及规制等内容并无明确规定，恶意诉讼的相关规定出现在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）起草进程中，但在全国人民代表大会正式公布的《民法典（草案）》及正式版本中并无相关规定。2019年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四次修改完成，第4条规定了“不以使用为目的的恶意商标注册申请”行为，旨在打击商标囤积、傍名牌等行为①，是规制商标恶意诉讼的一种“辅助方式”，第68条出现商标恶意诉讼相关条款，但仅为原则性、概括性规定。到目前为止，中国规制商标恶意诉讼的机制尚未形成，相关问题并未解决。诚信是市场经济活动中最基本的道德规范（李平和张芳霖，2020），企业的诉讼风险将会为企业带来融资难等问题（秦帅和刘琪，2019），[2-3]为进一步营造有利于企业发展竞争力的良好营商环境，商标恶意诉讼的行为应加以规制。根据知网文献显示，中国理论界对恶意诉讼的相关研究源于2000年，对知识产权恶意诉讼研究始于2007年②。近年来，许多学者对此进行研究，张小号和权彦敏（2019）认为恶意知识产权诉讼威胁与诉讼本身在本质上都属于权利人恶意利用知识产权的行为，二者虽表现不同，危害性都很强，中国应分步骤对知识产权法进行修订，确立针对不同客体的统一标准。[4]王雅芬和韦俞村（2019）认为规制商标恶意诉讼是优化区域营商环境、鼓励作为创新主体的企业恪守诚实信用原则的好办法。[5]为了充分发挥诉讼在促进社会文化发展方面的积极作用，考虑商标所有人、相对方和公众之间利益平衡，应该积极对恶意诉讼行为进行规制，合理保护权利人权利，实现立法工作科学化要求的基本原则（叶萍，2020）。[6]可见，学术界已有的相关研究无论在道德还是法律视角，都体现了规制恶意诉讼行为的重要性和意义，不仅能够保护当事人权益还能够促进公正有序诚信的商业环境，但是具体应采取的措施和建议还有待进一步研究和完善。本文对商标恶意诉讼的认定与规制进行研究和探讨，从而确保商标法立法目的和宗旨的实现，鼓励和保护市场公平竞争。

二、商标恶意诉讼的定位

知识产权权利人应当在诚实信用的基础上正当维护自己的合法权利。商标恶意诉讼破坏市场经营的秩序，扰乱相应的商事规则，打击权利人和经营者的积极性，鉴于目前商标恶意诉讼的定义和边界仍有不够明确之处，实现对商标恶意诉讼的精准识别和规制仍比较困难。

（一）商标恶意诉讼的概念

1.商标恶意诉讼的定义

恶意诉讼是英美法系的概念，指一种侵权诉讼行为（马治国和张小号，2008）。[7]马云鹏（2018）认为恶意诉讼是一种侵权行为。[8]《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》指出恶意诉讼一般是故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。商标恶意诉讼是以商标权为基础提出的恶意诉讼，限于一方针对另一方的“恶意”行为，动机在于商标权利人侥幸利用“问题商标”获取不正当利益并借此抑制竞争对手。

2.商标恶意诉讼的分类

商标恶意诉讼在实践中形态多样，通常在商标恶意诉讼之前，可能存在商标恶意注册（王莲峰，2020）。[9]《商标法》中的“恶意”有两种意义上的解释：一是故意，即知道他人合法权益的存在仍进行侵害；二是在故意的基础上还有其他的恶性。中国商标权通过注册取得，而恶意注册主要包括恶意抢注和不以使用为目的的注册。因此，商标恶意诉讼相应也有两种类型，一是抢注商标后的恶意诉讼，二是不以使用为目的注册商标后的恶意诉讼（孔祥俊，2020）。[10]前者是指行为人明知是他人在先使用的商业标识而以自己名义抢先申请注册商标，待到商标权获得后又向相对方提起恶意诉讼，该商标权本身就存在一定的权利瑕疵；后者是指行为人注册商标后不以实际使用为目的且具有滥用诉权的恶意，企图通过转让商标牟利，违背商标法立法目的，当对方拒绝受让时，“商标权人”通常会开展恶意诉讼以实现目的。

（二）规制商标恶意诉讼的法理依据

1.诚实信用原则是规制商标恶意诉讼的法理依据。以第四次修订的《商标法》为例，第68条明确规定：“商标代理机构违反诚实信用原则，侵害委托人合法利益的，应当依法承担民事责任……对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。”这一新修改的法条虽然没有明确何为商标恶意诉讼，但表明其法理依据是：应当在诚实信用的基础上正当维护自己的合法权利。商标恶意诉讼本质上在于扰乱市场上正当的竞争秩序，属于民事纠纷，应遵循诚实信用原则，民法的其他基本原则也应适用于这类纠纷。

2.诉讼诚信原则亦适用于商标恶意诉讼行为，该原则要求诉讼行为具有合法性，不得以虚假事实提起诉讼。具体应用体现在以下几方面：首先，要求起诉人没有主观恶意，起诉目的仅在于保护自身商标权益而非损害他人利益；其次，要求诉讼具有正当的商标权利基础，反之则缺乏正当法律依据，违反诚信原则；再次，诉讼程序中要求法官“公正”，明确裁决，因为诉讼程序是决定结果的唯一裁决程序；最后，过程应公开、公正、透明，接受法律结果的主体需要法律程序的“正当性”，在特定情况下违反诉讼程序规则的行为可以直接确认为恶意诉讼。实体法一般会明确相关概念来界定权利的范围，程序法侧重采取明确和有序的诉讼步骤来对抗任意性。

三、规制商标恶意诉讼的难点

商标恶意诉讼属于恶意诉讼的一种，中国现行法律对恶意诉讼的规制尚不能解决现实情况中的相关问题（袁旺然，2020）。[11]商标恶意诉讼的理论研究与司法实践对该问题的判断也不十分统一，对商标恶意诉讼的规制仍然十分有限。具体来说，规制商标恶意诉讼的难点有以下三个方面。

（一）法律规定尚存不足之处

如前文所述，虽然现有法律对商标恶意注册行为进行了条文规定，但是依旧存在有待进一步明确和完善的空间。首先，在实体法方面，现有法律规定对恶意诉讼缺乏清晰边界。《商标法》仅概括性地规定了商标恶意诉讼的处罚责任，而处罚基础、处罚依据以及处罚程度未见明确规定。仅事后赔偿诉讼费用往往不能及时、完全地弥补被告的损失，难以威慑恶意起诉的原告。其次，在程序法方面，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）虽有关于恶意诉讼的规定，但是恶意诉讼是一个主观性较强的概念，它比虚假诉讼的内容更为丰富（奚晓明，2012）。[12]现行《民事诉讼法》第112条、第113条是恶意诉讼相关条款，仅针对双方串通型的恶意诉讼进行了规制，有学者认为该条“在方式、内容与立法体例上存在问题，对‘恶意诉讼’规制”在实践中的展开十分不利（廖中洪，2016）。[13]商标恶意诉讼是原告以侵害被告合法权益为目的起诉，不存在原被告恶意串通之情形，因此，该条款不能作为规制该类行为的法律依据。立案登记制改革破解了立案难这一问题，却弱化了立案过滤功能，随着商标的竞争力和价值逐渐增强，有人试图通过立案登记谋取非法利益（张杰和宋莉莉，2019），[14]给虚假诉讼和恶意诉讼留下了可乘之机。程序法还存在侧重事后救济，事先预防机制不足，无法对恶意诉讼当事人形成有效制约的问题。

（二）“恶意”认定标准不同

在案件审理中，由于法官无法探知行为人内心的真实意思，仅能通过其外部行为来达到高度盖然性标准，不同的认定标准与复杂的判定过程加剧了案件审理难度。各法院对“恶意”的标准不同，本文搜集了多起商标恶意诉讼案件，判决结果出现了同案不同判的情况，主要原因在于法律规定过于原则化，司法实践无所适从，现将典型案例概述如下（见表1）：

表1 法院认定“恶意”的结果

如上案例反映了由于“恶意”认定标准的不同，导致对相同或相似案件采用不同判决理由和得出不同审判结果。由此可见，即使当事人与案情十分相似的案件，司法实践中关于“恶意”认定的尺度不尽相同。相关裁判标准可以初步概括为：（1）根据权利人是否具备实质性合法正当的权利，并且若权利存在瑕疵，当事人对此是否明知；（2）是否以损害对方合法权益、破坏竞争、获取不当利益为目的；（3）是否具有直接故意的主观过错等。以上几种不同认定标准的产生是由于对“恶意”一词认定本身存在的争议，这种争议源于事实和价值两个不同层面进行认定的划分。实际上无论依据哪一种标准，均存在不足之处。例如，仅依据是否具备实质性合法正当的权利及权利人对此是否明知标准，往往难以举证当事人是否明知或已知商标权利瑕疵。仅参照是否侵害对方权益、破坏竞争及不当利益为目的的标准，将导致救济不及时等问题。而采用直接故意的标准，则存在主观故意认定本身较为复杂的问题。以上认定标准困难所导致的裁判尺度不统一，一方面使相关法律的可预见性降低，降低司法公信力。另一方面，使当事人存在诉讼的射幸心态，一定程度上可能增加恶意诉讼行为的产生。

（三）损失赔偿标准较为复杂

《T R IP S协议》明确了恶意诉讼的赔偿条款，如果一方采取了必要措施并滥用诉讼程序，司法机关有权命令其给受害方提供恰当的损害赔偿。侵权行为可以被作为必要措施的诉前（中）禁令及时、有效地制止，不利的一面是恶意诉讼行为人可能会滥用诉前（中）禁令，从而造成他人损害。因此，为降低诉中财产保全的不良影响，《民事诉讼法》第105条规定，因不当诉中财产保全蒙受损失的受害人可以要求赔偿损失。《商标法》第68条规定，对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。商标恶意诉讼作为一种侵权行为，当事人享有赔偿请求权，赔偿数额应当以侵权行为发生后受害人的损害为限，损害包含财产性损害与非财产性损害、积极损害与消极损害，前者是指既有利益的减少，后者是指本可获得利益的丧失（蒋舸，2019）。[15]法定赔偿是知识产权损害赔偿的方式之一，商标恶意诉讼作为侵犯他人权益的行为，损害他人权益，也可以适用法定赔偿，通常在损失难以确定的情况下，法院将选择采用法定赔偿。

在多起商标恶意诉讼案件中，可以看出损害赔偿认定的复杂性。如原告美爵公司诉被告比特公司一案美爵公司索赔2000万元人民币（下同），北京朝阳区法院综合考虑比特公司销售带有涉案商标的电话机金额、涉案商标在电话机产品销售利润中所贡献的比例、比特公司的主观恶意、美爵公司的律师费等综合判定比特公司的赔偿额为500万元。

原告中讯公司诉被告比特公司一案中讯公司请求赔偿622万元，其中，中讯公司因第57号诉讼更换了新模具、律师代理费10万元；2006—2007年中讯公司代工的毛利、因停止使用、报废带有“TELEM A T R I X”商标物料、更换电话机外壳等损失、人工费用支出及比特公司主观恶意程度都是法院确定赔偿数额的考量因素，中讯公司在一审法院判决中获赔100万元，理由为经济损失及合理开支，江苏高院维持了原判。

原告科顺公司诉被告共利公司①参见浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初267号民事判决书。一案科顺公司请求赔偿158.198万元，最终法院判赔约98万元。其中围绕律师费是否能够作为恶意诉讼侵权行为所受损害请求赔偿存在争议。中国台湾地区司法实践认为“当事人所支出律师费用，自不在诉讼费用之内。如当事人确有不能自为诉讼行为，必须委托人代理所支出代理人费用，于必要限度内得令败诉人赔偿”（王泽鉴，2009）。[16]中国澳门地区民事诉讼法典则明文规定律师费得以纳入恶意诉讼的损害赔偿范围②《澳门民事诉讼法典》第386条规定，他方当事人得请求判处恶意诉讼人作损害赔偿的范围为：偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所做之开支，包括诉讼代理人或技术员之服务费。。中国大陆司法实践一般持审慎态度，有学者提出可以参照《美国兰哈姆法》的律师费转移制度，确立中国商标恶意诉讼抗辩权对合理开支追偿的效力规范（徐明，2020）。[17]

由此可见，司法实践中赔偿额主要将原告既有损失、货物总价、律师费及其他相关费用作为考量因素，但赔偿额通常与申请额有一定的差距，这些案件显示法律对恶意诉讼赔偿缺乏统一的标准，审理法官具有较大的自由裁量权。

四、商标恶意诉讼规制的比较法分析

（一）英美法对商标恶意诉讼的规制

英美侵权行为法中包括恶意诉讼，在恶意诉讼行为认定中，英美普通法的判定标准通常是依据正当程序原则，在英美“商标法”并无具体规定，但商标恶意诉讼可借鉴英美法律法规进行规制。

英国在《侵权行为法》中将滥用法律程序视为行为人编造虚假事实并运用司法程序侵害相对人权益的行为，明确恶意控告是滥用法律程序的侵权行为并从主客观上规定了成立条件（胡雪梅，2008），[18]旨在维护无辜被恶意起诉之人的合法利益，打击违法行为人，保障司法秩序、公共秩序及社会稳定。《英国民事诉讼规则》第3.4条的第2、3、4款规定：就当事人而言，依补充规则第22章的诉讼指引第5条规定，确认案情的事实声明，如对案件事实没有诚实的信念，进行虚假陈述，比照规则第32.14条承担法律后果，即可能被判处藐视法庭罪（徐昕，2002）。[19]规制恶意诉讼的法律依据可以从如上条款中引出，程序法规定恶意诉讼的原告需承担恶意诉讼费用以及损害赔偿。2017年英国《知识产权（恶意威胁）法》体现了应对知识产权诉讼威胁的“最简方案”（张小号和权彦敏，2019）。[4]

美国对于恶意诉讼的规定较为详细，可以参考如下法律规制。《联邦民事诉讼规则》要求当事人提交的起诉状、答辩状等法律文书和诉讼主张目的正当、合法。事实证明，“恶意诉讼”一词是指恶意提起诉讼和由此引起的诉讼，在最初的诉讼程序中，恶意诉讼被定义为一种出于恶意、没有合理原因而提起的、对一方不利的不适当行为①参见A merican Jurisprudence Proof of F acts 2d 181(1990).。法院发现权利人在起诉前仅出于怀疑被告侵权就贸然起诉，会认定该行为违反该法第11条（b）项②《联邦民事诉讼程序》第11条（b）项的主要规定是，要求诉讼当事人提交法院的文书不得有不适当的目的，例如造成法院的困扰，使得诉讼被拖延或者是增加非必要的诉讼费用；以及诉讼的主张、答辩或其他法律主张应是受既存的法律核准者。的规定。《兰哈姆法》第43条（a）项规定了两种一般的责任理论：（1）通过错误使用他人的显著标志、姓名、商业外观或其他标志（“虚假背书”或“虚假联想”），就货物或服务的原产地、背书或关联内容做出虚假陈述；（2）有关服务或商品质量的广告中的虚假陈述；第149条实质上允许商标合法所有者根据滥用程序或恶意起诉追回损害（Mireles，2015）。[20]《谢尔曼法》规定，知识产权人如提出缺乏可诉理由的诉讼，旨在阻碍市场上其他竞争者，则其行为将受到反托拉斯法的规制，甚至可能遭受反诉（希尔顿，2009年版）。[21]在A ctava T V Inc.起诉Joint S toc k Co.Channel One R ussia W orldwide③参见A ctava T V Inc.v.Joint S toc k Co.Channel One R ussia W orldwide，412 F.S upp.3d 338(S.D.N.Y.2019).及R oger Cleveland Golf Co.Inc.起诉K rane&S mith A PC④参见R oger Cleveland Golf Co.Inc.v.K rane&S mith,A PC,225 Cal.A pp.4th 660,170(Cal.R ptr.3d.2014).案中，法院指出原告的行为是否被认定为恶意诉讼的四要素：（1）原告提起诉讼；（2）以恶意目的起诉；（3）无正当理由、依据；（4）以被告败诉或者以有利于原告的方式终止诉讼，这与中国恶意诉讼判定方式类似。

（二）大陆法对商标恶意诉讼的规制

在实体法中大陆法系国家并无商标恶意诉讼的明确规定，主要是通过法律原则或者司法判例对恶意诉讼进行规范。司法实践中，法官一般采用诚实信用原则和适用于恶意诉讼的具体规则来判定该诉讼行为。《德国民法典》第226条对“权利滥用”做出禁止性规定，第157条和第242条是关于诚信原则的规定，具体是对合同进行补充解释时应遵循的原则及债务人应依诚信原则给付（台湾大学法律学院和台大法学基金会，2017）。[22]现行《德国民事诉讼法典》第138条第1款规定了真实义务原则，即当事人不可为增加相对方的诉讼负担而主张其明知不真实的事实；也不得在明知或确信相对方主张真实时对其抗辩，真实义务逐渐成为诉讼行为合法性的判定标准。

《法国民法典》第6条是关于公序良俗的规定，第1382条是恶意诉讼的原则性规定：人的任何行为给他人造成损害时，该行为发生之人因其过错应当赔偿损害。《法国民事诉讼法典》将恶意诉讼区分为绝对意义和相对意义，前者是当事人虽然具备行使诉权的要件，但目的是损害对方利益；后者是当事人明知自己不具备行使条件却依然行使诉权。对损害赔偿也进行了规定：以拖延诉讼或滥诉方式诉讼者，可处以100至1000法郎的民事罚款。法国的《知识产权法典》中并无明确关于恶意诉讼的条款，大多是通过案例明确规定对滥用诉权行为的处罚，对待恶意诉讼行为也采纳惩罚性赔偿规则。

（三）比较研究的结果与启示

英美法系的实体法对恶意诉讼做出了明确规定，在规制恶意诉讼方面积累了较多的经验。而大陆法系实体法未对其进行明确规定，一般将其作为悖于善良风俗或禁止权利滥用的情形，在诉讼法或司法判例领域进行了规范，商标恶意诉讼可以类推适用相关条款或参考相似案例。

由于中国商标恶意诉讼案件频发，建议在现有法律体系内对其进行更具体的规制，制定更加详细的认定规则与赔偿标准，增强可适用性。

五、商标恶意诉讼的法律规制建议

当前，中国关于商标恶意诉讼的规制仍处于探索阶段，因此，应当尽快从立法及司法解释开始，构建符合中国国情的恶意诉讼法律规制体系。

（一）完善实体法制度

本质上，恶意诉讼行为是一方当事人违反法律规定、侵犯对方权益的行为，法官可依据《民法典·侵权责任编》判定恶意起诉人承担相应侵权责任，进而创造有利于商标保护的诉讼环境，惩治、消除商标恶意诉讼。实体法制度还应当从以下方面进行完善：

1.明确商标恶意诉讼认定标准

2019年《商标法》刚通过修订，因此可在《商标法实施条例》或者司法解释中明确商标恶意诉讼的定义，并进一步确定商标恶意诉讼的识别标准，使双方当事人有据可循，不仅可以遏制恶意诉讼，而且能在保护权利和防止滥用权利之间取得平衡，结合侵权责任四要件，通常包括主观意图、行为违法性、损害结果以及行为与结果的因果关系，并需要结合商标恶意诉讼案件特性进行分析，在识别时可从以下几方面判定：

（1）是否存在正当商标权（李浩成，2012），[23]即一方当事人提起诉讼时是否具有商标权基础，没有或明知其实际上不具有主张的权利基础，是否违背设权目的而滥用权利。显然，无论是商标侵权纠纷、权属纠纷或者是合同纠纷，诉争商标权利需要客观存在，这是该当事人拥有诉权并进行商标诉讼的前提，有无权利基础的判断在于是否原始或继受取得权利。

（2）提起诉讼的当事人是否具有主观恶意，是否明显违反诉讼原则及诚实信用原则。在认定商标恶意诉讼时，确定损害后果和因果关系方面与一般民事侵权行为相差不大，需要特别考虑主观状态。恶意诉讼主观上应为故意，行为人心理状态不诚信、具有侵犯对方权益的积极动机，过失意图不会被认定为恶意。在司法实践中，可以基于行为人表现出的行为来推断其主观心理状态，例如通过商标内容、广告宣传、申请时间等来判断商标申请目的是否正当；通过商标有效性、起诉后履行程度来判断起诉意图。此外，可借鉴英美法系中以程序正当性作为判断标准，无须检查行为人主观状态，只要行为违反正当程序，通过诉讼手段、以损害他人利益为主要目的滥用诉权，即可识别为恶意诉讼。

（3）是否给他人造成了实际损害，即是否给他人造成了经济损害或非经济损害，经济损害可用量化方式计算，而非经济损害主要指精神或声誉损害。不同案件之间存在着巨大的差异，判定时应根据具体案件进行具体分析。

（4）若造成损害，则应考量一方当事人提起商标诉讼的行为与对方损害后果是否有因果关系，因果关系的判断通常采用相当因果关系说，即如果没有起诉人恶意诉讼的行为，对方当事人的损害不会产生。对于具体的恶意诉讼案件，在一般社会经验和认识水平下，如能够预见因权利受侵害而足以产生某损害，且实际发生，则相当因果关系在责任范围上得以成立。

2.完善反赔制度

一般情况下，为了应对侵权诉讼被控侵权人通常会投入大量资金和人力，除此之外，自己的社会形象、知名度、美誉度可能也遭受损害，此时，被控侵权人为弥补自己受到的损失，维护自身权益，会向恶意诉讼发起人提出反赔请求。反赔制度为知识产权恶意诉讼受害者提供了补救方式，曾出现于2006年《专利法第三次修改建议稿》，但在修改草案中删除了反赔制度。在实践中，应当考虑反赔制度能否作为一个独立诉讼或是商标侵权诉讼的反诉，是否能解决“以侵权诉讼相威胁”而未进入实质诉讼的主观恶意行为，以及与侵权法中的侵权损害赔偿何种关系等种种问题。由于恶意诉讼给被控侵权人造成的损害本质上是一种侵权行为，反赔请求权就是侵权之债。同时，商标权不同于普通的物权、债权等，权利基础并不稳定，边界不够清晰，因此，起诉人如果未尽到合理谨慎义务，应对其恶意提起诉讼造成他人损害的行为要求承担赔偿责任。

建立反赔制度有若干积极效果，不仅使当事人的诉讼成本得到降低，还可以使法院的审理案件压力得到缓解，从而促使当事人维护自身正当权益，减少恶意诉讼的发生率。因此，有必要完善反赔制度并将其用于商标恶意诉讼司法实践中，减少商标权恶意滥诉。目前实践中赔偿仍以补偿性为主，在远东水泥和四方如钢案①参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1446号民事判决书。中，法院认为赔偿数额应与行为及损害后果相适应。在实践过程中，通常先有商标恶意诉讼再发生反赔之诉，然而被控侵权人如果在商标恶意诉讼审理完成后才提出反赔请求，往往会错失良机，自身的正当权益有可能受到不可弥补的损失。因此，被控侵权人应积极作为，明确商标恶意诉讼中的相关法律事实，收集充足的证据以认定商标权人提起的侵权诉讼具有主观恶意性，把握时机，尽早向法院提出反赔请求。除了对于销售损失的补偿之外，还可以请求赔偿其声誉和广告费用，便于后期恢复声誉（Jaco b y和R as k opf，1986）。[24]考虑到商标恶意诉讼的认定标准比较严格，可以通过司法解释不断完善商标恶意诉讼的反赔责任制度，适当增加反赔力度，以突出司法的公正性与权威性。

（二）完善程序法制度

在中国现行法律制度中，关于商标恶意诉讼行为的对策，大多是面向已经进入诉讼阶段的纠纷，只有少数关注知识产权诉讼威胁的研究人员将律师函、警告信认作一种有效保障机制（谢晓尧，2017），[25]从而制止侵权行为或化解纠纷，由此看出对于商标恶意诉讼可以提前预防。程序法制度还可从以下方面进行完善：

1.明晰诉前禁令制度

有学者认为有必要在《民事诉讼法》的司法解释或相关法规中阐明商标恶意诉讼的性质（刘迎霜，2020）、[26]商标诉前禁令请求权行使的法定情形及禁令审查时的具体考量标准，考量因素包括行为保存的必要性和有效期。然而，《民事诉讼法》中引入对商标恶意诉讼问题的规制可能性不大，较易实现的是在知识产权相关的程序性解释规则中引入该制度，同时，应在申请诉前禁令过程中明确申请人与被申请人辩论的听证环节，并确定实际担保数额，避免法院听从申请人的一面之词而做出诉前禁令裁定，以保障程序公正，从而避免更大的损害。

2.严格限制原告撤回诉讼

前面已经提到，恶意诉讼立法应加强通过事前预防机制更有效地保护受害人的合法权益。原告明知其主张缺乏正当依据，仍在人民法院提起商标侵权诉讼，主观目的是攻击竞争对手并获得非法利益，即损害他人的商业信誉或其他权益。当发现自己的不当目的已经实现或无法实现后，通常会立即向人民法院申请撤回起诉，以免给自己造成不利后果。这将给被控侵权人带来不利影响，损害其商誉并对其造成诉累，因此，在司法解释或者司法环节应当严格限制原告撤回诉讼的权利，当原告申请撤回起诉时应综合考量被控侵权人产品是否侵权、是否损害被控侵权人的商誉等多方面因素，考虑原告提起诉讼的主观状态和客观损失。严格把控原告撤回起诉的权利，使其无法轻易起诉、撤诉，慎重提出商标侵权诉讼，可以借鉴法国、德国、日本、中国台湾地区等不同程度上限制原告撤诉权的自由形式、加重原告撤诉负担成本或原告撤诉需要经过被告同意等做法。

（三）完善配套措施

由于恶意诉讼行为违反了民事领域基本的诚实信用原则，商标恶意诉讼对社会诚信价值观念和诉讼诚信制度的建设也产生重大影响，应将该类行为纳入信用体系建设中。因此，可以利用社会信用制度、建立诉讼信用体系、商标恶意诉讼黑名单等，实时将不诚信诉讼当事人的数据与其他部门共享，对其予以严厉打击，防止商标恶意诉讼行为频繁发生。以信用立法模式为借鉴，近年来多地出台的信用法规以及《征信业管理条例》等为社会信用立法奠定了理论基础，可以更好地发挥法律的惩罚和威慑作用。同时，辅之以行政和司法手段，将其作为防范和规制商标恶意诉讼行为的有效措施。

六、结语

商标恶意诉讼是缺乏诚信的行为，助推了社会失信现象。新修订的商标法增加了规范恶意诉讼的规定，不仅向国际社会彰显中国加强商标保护的态度和决心，更显示出立法、司法、行政和知识产权界关于防止商标恶意注册、恶意诉讼达成了一定的共识，明确恶意诉讼规制条款可以促使民众正确运用商标，在商标法领域实现权利人与社会公众之间精妙的利益平衡，该问题的解决应当综合利用实体法、程序法及信用制度等多个环节共同管理和规制。在司法实践中，当立法存在空缺时，需突破机械适用法条的模式，在具体案例中弹性适用法条，促使法官和当事人恰当适用相应条款，借此可以改善外部营商环境，减少恶意诉讼的发生，为实现经济的高质量发展提供有力支撑。