“预惩协同型”腐败治理机制之建构——基于法国《萨潘二号法》的比较视角

陈 萍

(上海立信会计金融学院 法学院，上海 201209)

在“巩固发展反腐败斗争压倒性胜利”成为我国反腐历史新使命的当下，如何实现治理体制与机制的优化协同，促进腐败治理的代际更新，是亟须解决的重要问题。因此，对于特定国家在应对腐败中的优势治理机制，有必要汲取经验养分，将其本土资源化。腐败治理机制是指，国家基于腐败治理的需要，根据国家治理目标与治理资源状况，所建构的对腐败惩治与预防具有积极功能的方式、手段与措施的系统总和[1]55。腐败治理机制可分为惩治机制和预防机制。前者旨在通过腐败行为发生以后的处罚制度，对本人及他人形成威慑，使其“不敢腐”。后者旨在通过腐败行为发生以前的预防制度，对本人及他人形成约束，使其“不能腐”和“不想腐”。法国《萨潘二号法(Loi Sapin Ⅱ)》(1)《萨潘二号法(Loi Sapin Ⅱ)》即2016年12月6日第2016-1691号《透明度、反腐败和经济生活现代化法》。Sapin是指时任法国经济部长米歇尔·萨潘(Michel Sapin)，该法由其主持，故以其姓氏指代简称。另外，萨潘曾主持过1993年1月29日第93-122号《预防腐败、经济生活和公共程序透明度法》的立法进程，该法被称为《萨潘一号法》。《萨潘一号法》和《萨潘二号法》是由同一人主持的以“反腐败”为主旨的继承式、演化性立法。本文所引法条均译自法国政府官网Legifrance(https://www.legifrance.gouv.fr/)法语原文条款规定。在修缮腐败惩治机制的基础上，着力创新腐败预防机制，将法国的腐败治理机制提升到国际最佳水平，是世界腐败治理现代化、法治化的典型例证[2]。法国的最新探索和勇敢尝试能为改善我国腐败治理机制提供全新的参考思路。只有兼容并包，方能真正发挥后发优势，续写中国特色腐败治理体系的新篇章。

一、 法国以惩治为中心的腐败治理机制的发展

惩治机制的核心是提高“犯罪成本”、扩大“剥夺效应”。伴随现代治理理念的确立，建构实现“有腐必惩”的机制成为全新的目标[3]。在全球范围中，法国整体政治经济环境较为廉洁。但是，若将范围缩小到发达国家尤其是欧洲国家来看，法国的腐败问题则较为严重。长期以来，法国CPI排名均低于欧洲邻国，(2)从透明国际的全球清廉指数(Corruption Perceptions Index，CPI)排名来看，2012—2019年，法国的得分徘徊在69分(2014/2016/2019)、70分(2015/2017)、71分(2012/2013)和72分(2018)之间，排名则波动于第21位(2018)、第22位(2012/2013)、第23位(2015/2016/2017/2019)和第26位(2014)之间。http://www.transparency.org/research/cpi/overview，最后访问日期：2020年6月15日。加之，法国因落实反腐败国际条约(3)法国已经分别于1997年5月26日签署《欧盟关于欧洲共同体官员或成员国官员的反腐败公约》、1997年12月17日签署《经济合作与发展组织关于打击国际商业交易中贿赂外国公职人员的公约》、1999年1月27日签署《欧洲委员会反腐败刑事公约》、1999年11月4日签署《欧洲委员会反腐败民事公约》以及2003年10月31日签署《联合国反腐败公约》。不力，不断受到国际组织批评。比如，经济合作与发展组织2014年年度工作报告曾明言：“目前，法国对违反公共廉洁义务和经济领域中的重大违法犯罪行为进行的追诉和处罚非常不足。”(4)报告原文：http://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/France-Rapport-Suivi-EcritPhase-3-FR.pdf，最后访问日期：2019年12月29日。这与法国腐败惩治机制的立法不完善和执法不严格密切相关。对此，近年来法国通过不断立法更新，已就刑事实体法和刑事程序法内容作出不断改进。

(一) 完善威慑与剥夺效应机制

1. 增设犯罪具体类型。腐败犯罪分为交易型、侵占型和渎职型。1994年《法国刑法典》(5)法国腐败犯罪集中规定在《刑法典》第三编“危害国家权威罪”第二章“公职人员危害公共行政管理罪”第一节“对政府部门滥用权势罪”、第二节“对个人滥用权势罪”、第三节“违反廉洁义务罪”，第三章“个人妨害公共行政管理罪”第一节“个人行贿罪和影响力交易罪”，第四章“妨害司法罪”第二节“妨碍司法活动罪”，第五章“妨害欧洲共同体、欧盟成员国、其他外国与国际公共组织之公共管理和司法行动罪”中。根据时代需求，不断增加新的规制内容。一是完善关于国外公职人员的交易型腐败犯罪的规定。2000年、(6)2000年6月30日第2000-595号法。2007年(7)2007年11月13日第2007-1598号法。和2016年(8)2016年12月6日第2016-1691号法。前两次立法已经引入国际公共组织公职人员的贿赂犯罪(第435-1条行贿和第435-3条受贿)和影响力交易犯罪(第435-2条和第435-4条)，以及外国公职人员的贿赂犯罪(第435-1条行贿和第435-3条受贿)，但没有包括外国公职人员的影响力交易犯罪，直至《萨潘二号法》才对《刑法典》第435-2条和第435-4条进行修订，将“外国公职人员”正式纳入利用影响力受贿和向有影响力的人行贿身份范围。三次对《刑法典》进行修订，才彻底全面引入所有国外(外国和国际公共组织)公职人员(9)国外公职人员包括外国当局的公职人员和国际公共组织的公职人员。的所有交易型腐败犯罪(贿赂罪和影响力交易罪)。二是将利益冲突引入侵占型腐败犯罪，即非法获利罪(包括现任公职人员(10)第432-12条第1款：“行使公共权力、承担公共服务任务或经公共选举委任职务之人，履行职责时，在其完全或部分负责监督、行政管理、清算或支付的企业或业务活动中，直接或间接获取、收受或保有任何利益的，处5年监禁和500000欧元罚金，罚金数额可提高至犯罪所得的两倍。”和离任公职人员(11)第432-13条第1款：“在实际履行职责的范围内，负责对私人企业进行监督或控制，与私人企业订立任何形式的合同或对此类合同提供意见，就私人企业活动直接向有关主管部门建议决策或对此类决策提供意见的公务员、地方行政单位工作人员、行政部门工作人员或雇员，在其停止上述公职后不满3年，即以劳务、建议或资金的形式在上述某家企业投资参股或接受参股股份，处3年监禁和200000欧元罚金，罚金数额可提高至犯罪所得的两倍。”)，禁止在公共事务管理中将个人利益与公众利益相混淆。三是增设渎职型腐败的特殊罪名。最具代表性的是妨害公共采购和公共事业委托的参与自由及候选人平等罪(第432-14条)。(12)第432-14条规定：“行使公共权力、承担公共服务任务或经公共选举委任职务之人，或者担任国家、地方行政单位、公共机构、承担公用事业任务的国有利益混合经济公司或地方混合公司之代表、管理人员或工作人员职务之人，或者为以上人员利益开展活动之人员，违反旨在维护公共采购和公共事业委托之参与自由及候选人平等之法律或条例之规定，为他人谋取或试图谋取不正当利益的，处2年监禁和200000欧元罚金，罚金数额可提高至犯罪所得的两倍。”

2. 完善组织体刑事责任。法国法正式确定法人对全部腐败犯罪均可承担刑事责任。1994年《法国刑法典》引入法人刑事责任，法人只对“法人机关或代表为法人利益实施的犯罪”承担刑事责任，但仍采取特例原则，即必须以“专门法条或法规的特殊规定”为前提[4]。因此，法人主要对主动性交易型腐败犯罪承担刑事责任，但仍有立法疏漏(比如，向国外公职人员行贿罪)，直至2004年第2004-204号法将法人刑事责任全面普遍化，从此，法人(包括公法人和私法人)能够因所有类型的腐败犯罪承担刑事责任。

3. 引入特殊资格刑、职业禁止制度。法国刑法的刑罚个别化原则在腐败犯罪中体现得较为明显，尤其是附加刑。对于自然人而言，最具代表性的是禁止担任公职或从事犯罪活动所在或所涉职业的社会活动(第433-22条、第435-14条、第445-3条)。对于法人而言，最具代表性的是禁止从事特定职业或社会活动(禁止期限最多5年)、置于司法监督之下、关闭实施犯罪所使用公司的一个或多个机构以及订立公共采购合同(第433-25条、第435-15条、第445-4条)。值得关注的最新进展是设立腐败犯罪法人的特殊刑罚，即《萨潘二号法》增设的合规计划附加刑。(13)合规计划刑是附加刑，应归属于惩治机制，但由于其特殊内容和价值，我们更倾向于将其认定为预防措施，在下文腐败预防机制中详述。

(二) 强化发现与追惩能力机制

1. 特殊管辖制度。包括国内管辖和国外管辖两个方面：一是集中腐败犯罪国内管辖权。即设立独立性、权威性的腐败犯罪的司法管辖机关，既包括审判机关，也包括起诉机关。2004年规定跨区域管辖法院(14)2004年3月9日第2004-204号法。(Juridictions Inter Regionales Spécialisées，JIRS)专门负责包括腐败犯罪在内的有组织犯罪、重大经济金融犯罪的审判；2013年规定国家金融检察办公室(15)2013年12月6日第2013-1117号法。(Parquet National Financier，PNF)和打击腐败和金融税收犯罪中央办事处办公室(16)2013年10月25日第2013-960号法。(Office Central de Lutte Contre la Corruption et les Infractions Financières et Fiscales，OCLCIFF)专门负责全国范围内重大复杂的腐败、逃税和洗钱犯罪案件的侦查和起诉。二是扩大法国刑法的域外管辖权。对于在法国领域之外实施的腐败犯罪，《萨潘二号法》取消《刑法典》第113-6条和第113-8条的“双重犯罪”要求，从此，法国检察官对法国人在国外实施的腐败犯罪提起诉讼，既不需要该行为在实施地国也构成犯罪，也不需要被害人或有关国家当局提起正式控告。

2. 特殊侦查起诉制度。一是对腐败犯罪可以适用特别侦查措施。2013年，法国修订《刑事诉讼法典》，将监视、窃听、记录谈话和拍摄特定车辆或房屋的行为等手段的适用范围扩展到腐败犯罪(第706-1-1条)。二是诉讼时效改革，包括延长期限和推迟时限起算点。2017年，法国再次修订《刑事诉讼法典》延长刑事追诉时效，(17)2017年2月27日第2017-242号法。腐败犯罪的追诉期限从3年延长至6年(第9条)。另外，腐败犯罪追诉时限起算点的例外规定，因其隐秘性与隐藏性特征，腐败犯罪的追诉时限，与一般犯罪从行为发生之日起计算不同，是从犯罪行为被发现符合启动或执行提起公诉的条件之日起计算(《刑事诉讼法典》第9-1条)。

3. 特殊审判制度。一是引入“事先认罪出庭程序”(Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité，CRPC)，允许检察官和法官不经审判即主动或应被告人或其律师的要求，对承认被指控罪行的法人或自然人处以一种或多种刑罚(《刑事诉讼法典》第495-7条至第495-16条)。二是腐败犯罪案件审理中，非法证据排除规则的适用存在例外，被告人诉讼权利受到限制。对于违反律师客户保密特权的监听措施所获得的通话录音，法国最高司法法院认定能够作为腐败犯罪的证据使用。(18)比如法国前总统尼古拉·萨科齐腐败案。萨科齐被指控因贿赂调查其非法接受贝当古(Bettencourt)政治献金案的法官而被正式提起公诉，但起诉证据来自对萨科齐与其律师蒂埃里·埃尔佐格(Thierry Herzog)语音通话。2019年6月18日，法国最高司法法院驳回萨科齐的上诉，认定通话录音可作为萨科齐贿赂案的证据使用。三是刑罚减免，为提高发现腐败犯罪的效率，规定犯罪人举报的奖励措施。一般公职人员和司法人员，作为腐败犯罪的主犯或共犯举报，并使行政或司法机关能够制止犯罪或查明其他主犯或共犯的，则刑罚减半(《刑法典》第432-11-1条、第433-2-1条、第434-9-2条、第435-6-1条和第435-11-1条)。但是，海关工作人员举报腐败犯罪的，得免除全部刑罚(《海关法典》第59条第2款)。

二、 法国以预防为中心的腐败治理机制的创新

尽管法国从1993年开始就高度重视预防腐败立法，(19)1993年《萨潘一号法》是法国历史上第一部以“预防腐败”为名的立法。然而，由于缺乏完善的惩治机制作为强力后盾，加之，执法机构的独立性不高、效率低下，实际效果难以彰显。长期以来法国腐败治理机制都保持为“规范已改、实践照旧”的“半睡眠”状态[5]。直至2016年《萨潘二号法》的颁行，才真正体现出“法国以坚定的政治决心，通过一切形式与腐败进行斗争”。(20)2017年3月23日，法国反腐败局正式举办揭幕仪式，时任法国总统弗朗索瓦·奥朗德致辞用语。参见，法国反腐败局2017年年度工作报告，原文地址：https://www.economie.gouv.fr/afa/rapports-annuels，最后访问日期：2019年9月13日。如今，法国的腐败现象不再以索要贿赂或行送官员的传统形式出现，而主要是高层政客、大型企业的跨国巨额资金的复杂非法操作，并伴随着洗钱、金融诈骗、逃税等集团性犯罪。(21)比如，缠讼已久的法国前总统尼古拉·萨科齐涉嫌欧莱雅政治献金案、法国前总理弗朗索瓦·菲永涉嫌以“助理”名义向其妻子支付报酬的“空饷门”案、法国国民阵线领袖玛丽娜·勒庞涉嫌挪用欧洲议会公款案。腐败已从传统的贪污、贿赂转向为多发的利用影响交易、非法获取利益、利益冲突等“外围”行为。因此，组织实体的预防腐败机制是法国此次立法改革的重中之重。

(一) 作为事前预防措施的反腐败合规

1. 企业预防腐败积极义务的法定化。法国预防腐败机制的更新是以反腐败合规为核心展开的。反腐败合规是指符合特定条件的法人，应当成功建立并有效实施的一系列旨在预防和发现腐败行为的措施和程序，否则法人及其负责人，应当承担相应法律责任。

《萨潘二号法》第17条对反腐败合规的适用对象、具体内容和法律后果进行明确规定。一是适用对象，包括以下两类法人：(1)雇员人数达到500人，或隶属于总部设在法国且雇员人数达到500人的公司集团；(2)单独报表或合并报表中的营业收入达到1亿欧元。二是具体措施，包括：(1)行为准则，界定并说明可能被视为贿赂或利用影响力贿赂的不同类型的行为；(2)内部举报系统，旨在收集雇员关于存在违反法人行为准则的行为或情况的举报；(3)定期更新的风险绘图资料，旨在识别、分析和排列以诱惑法人贿赂为目的的外部风险，尤其是根据法人经营活动的行业领域和经营业务的地理区域；(4)评估程序，对客户、一级供应商和中介机构就风险绘图方面的情况而进行；(5)内部或外部的会计监督程序，旨在确保账簿、记录和账户不被用于隐瞒贿赂或影响力交易等腐败违法犯罪行为；(6)培训机制，针对最具贿赂和影响力交易风险的高管和职员；(7)纪律制度，允许违反法人行为准则时对法人的雇员予以制裁；(8)执行措施的内部监督和评估机制。三是法律后果，如果上述法人未能充分履行其预防腐败的法律义务，则应当承担相应的法律责任：对于法人，可处100万欧元以下罚款；自然人(即企业负责人(22)根据企业性质不同，反腐败合规义务的责任人也会有所不同。一般而言，股份有限公司(SA)的责任人是总裁、董事或董事会成员，简易股份有限公司(SAS)/一人简易股份公司(SASU)的责任人是总裁或董事，有限责任公司(SARL)、一人有限责任公司(EURL)、股份两合公司(SCA)和共同名义公司(SNC)的责任人则是经理。)，可处20万欧元以下罚款。

2. 预防腐败机构监督权限的完善化。为保障企业切实履行上述反腐败合规义务，《萨潘二号法》将《萨潘一号法》设立的中央预防腐败服务处(Service Central de Prévention de la Corruption，SCPC)重新整合为法国反腐败局(Agence Française Anticorruption，AFA)，保留原服务处的信息收集、资料分析、调查研究的“软性”预防手段，新增检查权、处罚权等“硬性”预防手段。如果说原服务处只是“预防”腐败的咨询性机构，那么反腐败局则是软硬兼施的全方位、综合性“反”腐败机构。

对于上述反腐败合规机制，由法国反腐败局承担监督职能，享有检查权和处罚权。一是检查权。法国反腐局工作人员有权要求被监管实体的法定代表人提交任何职业文件(无论何种媒介)或任何有用的信息。工作人员可以在现场核验所提供信息的准确性。在确保交流保密前提下，工作人员若认为有必要，可以与任何人员进行谈话，复印资料文件。任何阻碍其履行职责的行为，该局有权对其处3万欧元以下罚款。这些阻碍行为包括拒绝出示文件、拒绝面谈、采用延迟策略阻碍检查等。二是处罚权。如果发现企业存在未遵守上述合规义务的情况，在给予有关人员提交说明的机会之后，反腐败局可向企业的代表发出警告，命令企业及其代表在最长3年期限内，根据其建议调整预防和发现腐败的内部合规程序。如果企业仍未能有效改正，反腐败局通过下设的制裁委员会对不履行反腐败合规义务的企业及其负责人处以上述罚款。(23)为保障检查和处罚的公平公正，制裁委员会由6名成员组成：2名国务委员(由国务委员会副主席任命)、2名最高司法法院法官(由最高司法法院首席院长任命)、2名审计法院法官(由审计法院首席院长任命)；任何人不得对其拥有或曾经拥有直接或间接利益的经济或公共实体进行监管；反腐败局的局长、制裁委员会成员、工作人员、专家以及任何协助履行监管义务的人员，均应对其执行任务了解的事实、行为或信息承担保密义务。

(二) 作为事后预防措施的反腐败合规

在《萨潘二号法》中，作为事前预防手段的反腐败合规针对的是正常经营的大型公司集团，而作为事后预防手段的反腐败合规(24)值得注意的是，根据《萨潘二号法》规定，作为特殊预防手段的反腐败合规与作为一般预防手段的反腐败合规相比，只包括前7项措施，不包括第8项“执行措施的内部监督和评估机制”。针对的则是已因腐败犯罪进入刑事司法程序的特殊法人。根据刑事诉讼阶段的不同，反腐败合规既可以体现为刑事诉讼法中的公共利益司法协议(Convention Judiciaire d’Intérêt Public，CJIP)，又可以体现为刑事实体法中的合规计划附加刑(Peine de Programme de Mise en Conformité，PPMC)。此时，合规计划对腐败的治理涉及两个维度。在刑法外部治理维度，合规计划缓解了国家刑法治理的压力和负担，成为将刑法外部治理贯彻之企业内部监管的机制；在企业内部治理维度，合规计划旨在预防、发现与制止违法犯罪行为，成为企业犯罪预防的内部控制机制[1]569。

1. 公共利益司法协议：刑事程序法中的奖励型预防。在充分吸收和借鉴美国法的成功经验基础上，《萨潘二号法》创设法国版的“缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement，DPA)”——公共利益司法协议，即检察官与被调查法人签订的，以支付罚款和建立反腐败合规为条件，换取暂时不起诉处理的司法协议。执行协议期间，诉讼程序中止。只要法人履行协议规定义务，检察官则不得提起公诉。签订协议不代表认罪，不具有定罪判决的性质和效果，不记录于犯罪司法档案。协议能提高司法效率，保障公共利益，最大限度降低刑事程序的负外部效应，重塑企业内部管理和外部交往的运行过程，进而使企业自发产生遵法守法的全新治理模式，实现预防再犯的最终目的。

《萨潘二号法》第22条对公共利益司法协议的对象范围、时间范围和内容范围作出具体规定。一是关于该协议的对象范围。即因腐败犯罪而受到司法调查的法人。此处的腐败犯罪是广义的，除《刑法典》规定的违反廉洁义务犯罪之外，还包括其他法典的相关犯罪。(25)具体包括：《刑法典》第433-1条个人行贿罪、第433-2条利用影响力交易罪、第434-9条倒数第2款司法人员受贿罪、第434-9-1条第2款向司法人员行贿罪、第435-3条向国外公职人员行贿罪、第435-4条向对国外公职人员有影响力的人行贿罪、第435-9条向国外司法人员行贿罪、第435-10条向对国外司法人员有影响力的人行贿罪、第445-1条非公职人员行贿罪、第445-1-1条向体育比赛运动员行贿罪、第445-2条非公职人员受贿罪、第445-2-1条体育比赛运动员受贿罪以及《税法总典》第1741条和第1743条规定的洗钱罪。二是关于该协议的时间范围。此程序由检察官在刑事诉讼开始之前启动，由检察官向被调查法人提出建议，若后者同意签订该协议，则由检察官通过申请书将协议提交大审法院以确定协议有效性。三是关于该协议的内容范围，协议应当包括如下一项或多项内容：(1)向国库缴纳公共利益罚款。(26)该笔罚款数额应与被确认的未履行反腐败义务行为所获利益成比例，最高不得超过未履行反腐败义务行为确认之日前3年累计营业额的年平均营业额的30%。支付可根据检察官确定的时间表分期付款，具体付款期限由协议规定，但不得超过1年。(2)在法国反腐败局监管下，在最长3年期限内，建立合规程序，确保反腐败合规在法人内部存在并得以实行。(27)法国反腐败局因求助专家或其他个人或机构协助其执行法律、财务、税务和会计分析的费用由法人承担，具体金额由协议确定。(3)如有必要，赔偿被害人的损失。一旦确定被害人，除非被调查法人证明其已支付损害赔偿金，否则应规定因犯罪行为造成损害的赔偿数额和方式，且赔偿期限不得超过1年。

2. 合规计划附加刑罚：刑事实体法中的制裁型预防。根据《萨潘二号法》规定，对已经被宣告构成腐败犯罪的法人，法院有权判决合规计划附加刑。合规计划附加刑罚针对的是因腐败犯罪而承担刑事责任的法人。(28)如上文所述，法国刑法中法人刑事责任的罪名范围已经覆盖所有腐败罪名。在总则中规定，法人的刑事处罚包括主刑和附加刑。主刑是指罚金，数额是自然人罚金的5倍，若自然人无对应罚金刑，则最高为100万欧元；附加刑除合规计划刑的特殊规定外，还包括禁止从事职业活动或社会活动、置于司法监督之下、关闭用于实施犯罪行为的企业机构、禁止参与公共采购、禁止公开募集资金、禁止签发支票或者使用信用卡付款、没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物、张贴所宣判的决定或者通过新闻报刊或任何视听传播手段公布该判决。法人应当在反腐败局监督下，在特定期限内，建立并实施反腐败合规机制。如果说公共利益司法协议是法国充分借鉴英美法的成功先例，那么合规计划刑就是法国自我突破的原创刑罚方式。正如法国学者所言，合规计划刑就是适应预防再次发生腐败行为需要，而创设的全新预防措施[6]。它与其他通用附加刑不同，它不是剥夺式的，而是推动式的。合规计划刑是“半预防半惩罚性”的刑事处罚，是最能体现预防价值的刑罚方式。

《萨潘二号法》第18条对合规计划附加刑的对象范围、罪名范围、内容范围和法律效果作出具体规定。其一，对象范围。合规计划刑适用于所有法人，包括公法法人也包括私法法人，且无论何种规模、何种法律形式、何种活动领域以及何种国籍。其二，罪名范围。合规计划刑适用于《刑法典》中的12项腐败犯罪，而不包括任何其他罪名。(29)《刑法典》第433-1条个人行贿罪、第433-2条利用影响力交易罪、第434-9条司法人员受贿罪、第434-9-1条第2款向司法人员行贿罪、第435-3条向国外公职人员行贿罪、第435-4条向对国外公职人员有影响力的人行贿罪、第435-9条向国外司法人员行贿罪、第435-10条向对国外司法人员有影响力的人行贿罪、第445-1条非公职人员行贿罪、第445-1-1条向体育比赛运动员行贿罪、第445-2条非公职人员受贿罪、第445-2-1条体育比赛运动员受贿罪。值得注意的是，与公共利益司法协议不同，合规计划刑不适用于《税法总典》第1741条和第1743条规定的洗钱罪。其三，内容范围。在法国反腐败局监督下，在最长5年期限内，确定合规计划，旨在确保法定的7项措施和程序在法人内部得以建立并实行。(30)合规计划附加刑与公共利益司法协议中的反腐败合规计划的内容完全相同。其四，法律效果。若是受刑法人积极配合，则可享受提前终止刑罚之优待。即当执行合规计划刑罚已经执行超过1年时，若法人采取适当的措施和程序来预防和发现腐败行为，使得后续行动已非必要，则可申请提前终止刑罚；若是受刑法人拒不配合，则法人及其负责人可能构成新的犯罪，因而承担新的刑事责任，(31)《萨潘二号法》在《刑法典》中新增第434-43-1条规定。即被判刑法人的机关或代表未能采取必要措施或妨碍有效履行刑罚义务的，将被处以2年监禁和5万欧元罚金。

三、 积极治理：法国腐败治理机制的协同优化

以腐败治理机构、规范的协同性为核心，加强不同反腐主体权力运行协同、预防法与惩治法协同、实体法与程序法协同，是积极治理模式的重要特征[7]。英国著名学者约翰·贝尔曾断言：“法国法的整个语境现在正在变得能够包含一个更大的法律规范渊源的多样性。”[8]98此次《萨潘二号法》正是法国充分吸收经验主义法律实践并系统契入理性主义法律体系的立法创新，成为全球范围内积极治理模式改革的典型范例，充分体现出“惩治与预防兼顾、预防为主”的治理理念。在腐败惩治机制得以巩固和强化的基础上，《萨潘二号法》创新反腐败合规机制，针对现代公共权力架构，积极扩展预防措施的作用场域，深化预防措施的作用效果。通过对法国反腐败合规机制的综合归纳(见表1)，我们认为，《萨藩二号法》已充分实现腐败治理机制三个层次的协同优化。

表1 法国反腐败合规机制

1. 规范与机构协同。《萨潘二号法》中腐败治理规范的创新与腐败治理机构的改革同步进行。一方面，反腐败合规机制的施行以法国反腐败局的成立为前提。现有的反腐败功能主体无法有效确保相关法人认真履行反腐败合规义务。原服务处只是不具有执法权的咨询机构，而司法警察、检察官、法官则不具有深入法人日常运营的职业能力、专业团队和资源配置，因此，法国此次立法改革选择的是增加原服务处的反腐败职能。《萨潘二号法》施行以来，法国已连续出台多项法令(arrêté)(32)主要包括：(1)2017年3月14日第2017-329号法令，规定反腐败局的运行条件、程序、任命其成员，其任务和制裁委员会的运作条件；(2)2017年4月19日第2017-564号法令，规定公法法人或私法法人或国家行政机关管辖的法人内部收集举报人发出的举报程序；(3)2017年4月27日第2017-660号法令规定公共利益司法协议的执行程序。具体规定法国反腐败局的职责权限、调查手段和机构设置。2017年3月23日，法国反腐败局开始履责。另一方面，法国反腐败局的功能更新则以反腐败合规为核心。为保障跨越三大部门法的反腐败合规能够有效施行，反腐败局才得以享有其前身所无法企及的检查权、处罚权、监督权，才能以公共利益司法协议和合规计划附加刑为载体，集“教育—处罚—预防”职能于一身，软硬兼施，标本兼治，发挥法国新一轮打击腐败“领导机构”的历史性作用。

2. 实体与程序协同。尽管刑事合规只是合规计划的一个子项, 但却是整个合规体系中最低限度也是最重要的部分, 是合规计划的核心内容[9]。《萨潘二号法》中的反腐败合规，具有丰富的刑事合规内涵和价值。公共利益司法协议和合规计划附加刑的配合更是体现出反腐败刑事合规的程序与实体交相呼应的协同创新。这是基于法国著名刑法学家马克·安塞尔(Marc Ancel)新社会保卫论的刑事政策理念，保证刑罚的适当和处理案件的效率之间的平衡[10]。法国法越来越重视庭审替代措施作为刑事案件解决方法，并不代表其目标是放弃刑罚，而只是突出达成以成本较低的解决方法来换取对案件的快速清理的政策意愿。根据《萨潘二号法》的规定，公共利益司法协议与合规计划刑的内容是相同的(即建立7项合规机制)，但是，前者适用的罪名范围更广(包括洗钱犯罪)，期限更短(3年而非5年)，且缔约法人不会留下犯罪记录。因此，公共利益司法协议已成功适用10余件案例，但是，目前尚无一例合规计划刑的司法判决，甚至可以预见其司法适用不会很多。当然，这并不代表合规计划附加刑罚立法创新的失败，反而恰恰说明合规计划刑在刑事合规中的重要地位。因为，正是刑事实体法中更为严苛的刑罚威慑，才使得涉案法人更倾向于接受速度快、期限短、成本低的公共利益司法协议。

3. 权力/权利运行协同。法国法是一个完整而内部一贯的体系，当它们被适用时，需要更多精细的推理，法国法律人通过其体系的执行一贯以及雅致的操作，毫无疑问地建立起了比其英国同行更大量的大尺度概念[8]102。《萨潘二号法》的实施，较能体现法国执法机构和人员的体系思维和细节追求。通过对行政机关、司法机关、涉案法人以及被害人等相关主体的权力/权利的内容设置和程序运行的整体构建，法国腐败预防机制改革实现多元主体之间的严密配合，从整体性和协同性的角度，实现反腐败权责在各关联主体之间的协作运行。一是处罚权与救济权的对合。对反腐败局的处罚决定，法人有权提起诉讼。若被处罚企业有异议，则可在收到处罚决定后2个月内，向法国行政法院提起完全裁判之诉(le recours de pleine contentieux)。(33)法国行政法中，共有四种类型的行政诉讼，分别是对越权行政行为提起的撤销之诉(le contentieux de l’excès de pouvoir)，可对涉案行政行为撤销、确认、变更甚至是替代的完全裁判之诉(le recours de pleine contentieux)，行政行为合法性的解释和评定之诉(le contentieux de l’interprétation et de l’appréciation de légalité)，处罚之诉(le contentieux de la répression)。二是建议权、缔约权、裁定权和撤回权的平衡。公共利益司法协议中，检察官享有建议权，(34)目前根据《萨潘二号法》的规定，签订公共利益司法协议的主动权完全由检察官掌握，尽管实践中很少出现，但理论上确实存在被调查法人想签订协议，而检察官怠于或拒不启动该程序的情况，此时被调查法人是否应当享有法律救济，目前法国学界争论较多，尚未有定论。法人享有缔约权，但协议是否生效并不取决于缔约双方，而是必须经由法院最终公开裁定。(35)若被调查法人同意检察官的建议，则由检察官向大审法院院长提出申请，以确定协议有效性。申请书应包括具体案件事实及其可适用的法律条件，并附上协议文本。大审法院院长应通知被调查法人和被害人(及其律师)，公开举行听证会。大审法院院长审核该公共利益司法协议程序是否于法有据、其进展是否符合规律、罚款数额是否符合法律规定及协议计划措施是否与腐败犯罪行为所获利益成比例，以裁定协议是否生效。法院裁定的协议生效之日起10日内，法人享有撤回权，而且只需通过附回执的挂号信通知检察官即可。三是刑罚执行权、监督权和裁判权的配合。对于合规计划附加刑，与其他刑罚由刑罚执行法官不同，该刑罚是在共和国检察官的监管下，由反腐败局具体负责执行。(36)反腐败局至少每年向检察官报告判决的执行情况，还应在执行措施的期限届满时向共和国检察官递交报告。若是被判刑法人已建立适当的反腐败合规机制，反腐败局则可向检察官提交报告说明具体情况，检察官向刑罚执行法官提出申请，由刑罚执行法官判决提前终止刑罚。

四、 法国腐败治理机制发展的借鉴

结合我国腐败治理体制改革已取得重大发展的历史背景，以中国特色国家政治体制、治理体系优势为基础，借鉴吸收法国腐败治理机制的发展经验，宜着力于以下方面内容：

(一) 积极治理主义之倡导

根据现代腐败的衍生机理与治理需要，世界主要国家反腐立法经历了由以惩治法为中心向以预防法为导向的重大转型，立法体系构建中扬弃了传统的以刑法为中心的应对策略，预防功能理论的优化，奠定了预防性刑法立法的基础[11]。《萨潘二号法》是法国在外国法启发下，根据本国腐败治理需要，主动更新立法原理和理念，建立以预防为导向的全新规范机制体系，是法国反腐败斗争的历史性跨越，是世界范围内腐败积极治理模式的典型立法。我们应当充分重视积极治理模式的独特之处。根据积极治理理念的“两步走”建设战略，确立以诱因为本位的预防性立法，优化现有惩治性立法，最终实现对现代化腐败的根源性治理[12]。对此，已有学者明确指出，加强反腐立法的预防能力建设，是当下中国反腐立法创新的重点。在积极治理主义之下，中国腐败犯罪刑事立法仍然需要升级对腐败的惩治性治理功能，创建对腐败的预防性治理功能，优化程序机制对腐败的预防与治理功能[13]。

(二) 腐败惩治机制之优化

腐败具有变异性，应当基于时空变异以及干预主体变异的现实背景，运用动态方法开展反腐败斗争。通过短期内可以实现的新措施，限制腐败现象扩张，是我们当代社会面临的挑战[14]。为落实《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度”之要求，我国刑事立法已做出有益尝试，特别是《刑法修正案(九)》集中调整贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准，加大对行贿犯罪的惩罚力度，强化财产刑的适用。但总体上并没有破除贪污受贿立法本来存在的结构性积弊，重新编织的贪污受贿刑事法网以及调整的惩治力度，不但没有提升刑法对贪污贿赂犯罪的规制能力，反而是“名严实宽”，难以满足反腐败刑法供给的需要[15]。基于积极治理主义理念，我们认为，腐败惩治机制的发展离不开“预防导向”立法理念的树立。

在刑事实体法上，推进刑事政策从“厉而不严”向“严而不厉”模式转型，将惩治腐败犯罪的重心聚焦于“严密法网堵截犯罪”，降低刑罚幅度的治理作用，主要包括扩大犯罪圈和调整刑罚结构。一是增加利益冲突型腐败的罪名设置。对于该犯罪，国内已有学者从美国法的比较角度，阐明其对腐败治理模式转型的重大意义及借鉴价值。利益冲突罪的最大特点在于预防腐败，该罪被吸纳到美国贿赂犯罪体系后，促使治理体系发生了由“结果本位”向“诱因本位”的转型，治理模式由“外部打击”向“内部控制”的转向[16]。这在《法国刑法典》的规定中也得到充分印证。二是优化单位腐败犯罪的刑罚配置。法国刑法基于个人责任和刑罚个人化的基本原则，建立起丰富多元的法人刑罚体系。《萨潘二号法》更是创设腐败犯罪专属的法人刑罚——合规计划刑。相较而言，我国刑法中单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪和对有影响力的人行贿罪等单位腐败罪名，仅规定罚金刑，与其严重社会危害后果不成比例，无法达到刑罚的威慑效果，不利于单位腐败犯罪的预防。因此，有必要构建以单位为主体的独立刑罚体系。在保留现有罚金刑基础上，增设针对单位本身的刑罚种类(停业整顿、禁止特定营业活动、解散等)，并对罚金数额设定额度和梯度，适用倍比罚金和限额罚金，监督单位犯罪的情节和单位的承受能力来确定罚金数额[17]。

在刑事程序法上，基于腐败案件主体特殊、手段隐秘、形式多样等特征，结合司法体制改革和监察体制改革并行的现实语境，提高打击腐败犯罪效率、节约司法资源，发挥司法机关和监察机关的反腐败职能。一是推动腐败犯罪处置程序中认罪认罚从宽的适用。构建职务犯罪认罪协商机制是效率与公正的客观需要，是监察体制改革语境下实现审前分流与分化的必然要求[18]。尽管《监察法》与《刑事诉讼法》中认罪认罚从宽的相关规定，在价值定位、适用前提和适用程序等方面仍存在一定差异，但从程序启动、权利义务、风险防范等事项切入，仍能够实现两部法律的有效对接。详细而言，在调查阶段，保障嫌疑人的知悉权、落实值班律师制度、规范法律文书使用，完善口供补强规则，落实疑罪从无原则，尝试污点证人作证制度等。特别是，认罪认罚从宽制度的证明标准应采取定罪证明标准与量刑标准相互区分的双阶标准，以充分体现认罪认罚从宽案件的特殊性[19]。另外，职务犯罪案件中认罪认罚从宽制度的未来发展应当坚持“司法主导、保障权利”的原则，分步骤地在统一认定与适用标准、保障被调查人合法权利、规范认罪认罚文本的记载及使用，以及建立被调查人认罪认罚的审查机制等方面，进行规范和机制完善[20]。二是探索企业合规不起诉制度。如今，在腐败等经济犯罪领域，刑法通过公开谴责想要达到的处罚和预防功能已经不再有效，而是转向企业主导的对风险的经济考虑——成本/收益比[21]。对于因腐败犯罪而进入司法程序的企业，可考虑借鉴法国公共利益司法协议的程序规定，建立由检察机关主导的附条件不起诉机制，激励企业建立并施行反腐败合规体系，通过专门机构或人员的全程参与式监督，达到惩治与预防相统一的效果。2020年3月，最高人民检察院已启动企业合规不起诉制度(37)对于具有建立合规体系的涉罪企业，检察机关可以责令其针对违法犯罪事实，提出专门合规计划，并督促其合规体系建设，进而作出相对不起诉决定。试点工作，相关地区已出台相关规范文件，亮点频出，(38)比如，2020年4月2日深圳市龙华区人民检察院《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)的通知》(深龙华检法20208号)首创“企业刑事合规独立监控人”制度，独立监控人是指受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。与之类似，2020年12月16日辽宁省人民检察院、辽宁省市场监督管理局、辽宁省地方金融监管局、辽宁省生态环境厅、辽宁省自然资源厅、国家税务总局辽宁省税务局、中华人民共和国沈阳海关、中华人民共和国大连海关、中国银行保险监督管理委员会辽宁监管局、中国银行保险监督管理委员会大连监管局《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》(辽检会字202015号)规定，合规考察期内，涉罪企业聘请律师、会计师、税务师等专业人员参与合规计划的执行与评估，并独立发表意见。特别是“企业刑事合规独立监控人”制度。这与法国法的经验不谋而合。公共利益司法协议的订立主体是检察机关和涉案法人，而反腐败合规计划的监督主体同样是独立的“第三人”——法国反腐败局。不过，企业合规不起诉制度如何细化适用细则(罪名范围、前提条件、期限要求、合规内容、法律后果等)，如何切入行政法、刑法和刑事诉讼法等部门法，仍需国家层面的理念整合和顶层设计。具体到腐败领域而言，仍需在前置法中明确企业预防腐败的主体责任和合规要求，在刑事法中明确合规不起诉的罪名范围、企业类型、监督模式以及救济措施。

(三) 腐败预防机制之完善

孟德斯鸠在200多年前就曾指出：“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗多于施行刑罚。”[22]《萨潘二号法》聚焦反腐败合规，通过整合行政法、刑法和刑事诉讼法，将企业预防腐败的社会责任规则的道德性“软法”深度整合为具有强制执行力的“硬法”，已成功实现“预防导向腐败治理机制”的转型。我国腐败治理机构内部、规范内部仍然缺乏协同运行机制，腐败治理仍停留在侧重惩治的层面，预防机制尚未能发挥实际效用。如今，监察体制改革使中国腐败治理主要矛盾发生了重大变化，全面升级“不能腐”制度体系，日益成为推动腐败治理发展的关键所在。

其一，规定组织体预防腐败法律责任。现代社会中集团性、系统性和塌方性腐败的频发与衍生，与组织内部的权力运行、监督不均衡密切相关，组织对内部腐败行为的默许、放任甚至是鼓励，是腐败泛滥的重要原因。《萨潘二号法》要求组织实体本身及其管理者承担对成员腐败行为的监督预防责任。根据组织实体是否已经涉嫌腐败犯罪，确立事先和事后预防责任机制，各自归入行政法和刑事法，奖励与制裁并举，大幅提升预防腐败的机制效能。法国学者评价《萨潘二号法》时指出，该法中反腐败的刑事立法内容稍显激进仍不稳定，但非刑事立法内容则非常成功，法国关于预防腐败的共同管理和共同责任立法值得其他国家学习[23]。加之“一带一路”东道国制度环境在一定程度上会对中国企业OFDI绩效的提升产生负面影响，境外经贸合作区、母国特定优势和企业年龄对上述负面效应具有弱化作用[24]。因此，我们应当在完善腐败犯罪的单位责任和刑罚机制的基础上，加强反腐败立法的预防能力建设。对企业而言，反腐败所带来的威慑效应、说服效应和规范效应会影响企业高管的价值观念,促使其形成“责任、奉献、担当、无私”的责任基调，优化企业管理行为和决策偏好，从而提升企业价值[25]。更重要的是，合规是一种监管私有化的形式，但这种私有化没有完全实现，只有立法机关和监督机关采取充分的保障措施，才能真正有效[26]。就组织实体而论，宜基于组织内部权力的生成与运行过程，设立与反腐败合规类似的预防措施和手段。综合英美等国的相关立法来看，反腐败合规的核心内容主要包括：(1)反腐败行为规范守则。组织实体中的腐败不必局限于重复国际或国内立法规定，可根据组织结构和活动的特殊性来确定，以在组织内部传播共同的廉洁文化和必要认知。(2)实施内部监管程序。组织实体应以内部规则和程序以确保规范的适用和监督，以及发现可能的腐败犯罪行为。(3)明确处分机制。组织实体应建立内部举报系统，明确举报程序的要求和举报人的保护制度。只要员工举报符合规定，纪律组织实体程序则应启动。

其二，探索监察机关合规监督程序。法律并不是只有在规则得到遵守时行为才会发生的一种“程序”场域。法律被筹划出来是要达到那些由政治和社会制度所设定的目的的[8]28。法国反腐败合规机制运行中规范与机构、程序与实体、权力运行协同制度更新，为我们提供预防腐败功能优化的新思路——合规监督。与法国反腐败局因规范而生的制度背景不同，我国监察体制改革创立具有国家“第四权”性质的独立监察机关，无疑为合规监督机制运行提供更独立、更顶层的体制优势。详言之，《监察法》授予监察委员会的监督职能是第一职能，是实现中国腐败治理根本转型的第一生产力，应以监察监督为中心，构建中国新型监督体系，确立国家监察“监督的再监督”定位[27]。监察监督是国家监督体系中最重要的一环，监察监督体系的构建，需依循两条主线：首先是对权力本体的宏观监督，其次是对具体行权个人的微观监督[28]。在宏观和微观之间，构建以行权机构为监督对象的中观监督机制，方能确保监察监督的全覆盖。换言之，合规计划是公共权力正当运行的基本标准，对被监督对象履行合规计划的情况进行监督，是监察委员会积极行使职权的途径[29]。根据我国监察机关的政治定位、职责权限和执法手段，充分发挥中国特色监察体制优势，落实监督职能实现的具体机制，应配之以理论与规范体系的同步推进。对此，可参考法国反腐败局在合规监督机制中所采取的“预防性”路径，(39)法国反腐败局首任局长夏尔·杜歇(Charles Duchaine)曾言，反腐败局采取的“预防性”路径旨在针对腐败风险制定“集体纪律”。通过结构性的共同监管，要求法人实施“防火墙”措施，会让腐败变得更加困难。https://www.lepoint.fr/politique/l-agence-francaise-anticorruption-mise-sur-la-prevention-07-11-2017-2170581_20.php，最后访问日期：2019年12月15日。引入“公权合规计划”机制，优化权力合规透明措施，完善监察机关的监督职能，推进规范体系的同步构建。