我国企业刑事合规计划的构建与实施

段云潇 时长江

[摘           要]  在风险全球化背景下，随着我国改革开放的不断深化，企业具有的逐利性使众多企业在运营过程中容易只重视追究经济效益而轻视法律风险，尤其是不遵守刑事法的有关规定，加上国家单方面规制的失灵，导致我国企业犯罪形势严峻。为了摆脱治理企业犯罪的困境，我国有条件也有必要引入刑事合规，从国家和企业两个层面去构建与实施刑事合规计划，以预防、识别和处置刑事合规风险，构筑起以国家监管为辅、企业自治为主的企业犯罪治理的新模式，不仅有助于企业规范经营，获得持久的竞争优势，还有利于刑事法律执行机关取得良好的企业犯罪治理效果，减少刑事司法成本，进而推动我国相关领域的治理体系和治理能力走向现代化。

[关    键   词]  企业犯罪;刑事合规;刑事合规风险;刑事合规计划

[中图分类号]  DF94                 [文献标志码]  A               [文章编号]  2096-0603（2021）11-0208-04

依据治理主体可以将企业治理分为国家监管和企业自治。国家的监管之责不能由国家独自承担，更多需要企业进行自我管理。企业要想获得持续性发展，关键在于构建完善的治理结构。传统的企业治理结构主要包括业务经营治理和财务治理。风险社会的形成和发展使得风险防控成为企业在经营过程中不得不考虑的重要议题。为了避免法律风险给企业造成损害，企业必须构建与实施合规计划，企业的合规治理应运而生，同企业的业务经营治理和财务治理一道构成了公司治理结构的基本内容。之所以将合规纳入刑法学的分析框架，主要应看到公司制订并实施合规计划对其刑事责任可能产生的影响。这一观念源自英、美等国家的司法实践。[1]刑事合规是在法律上对合规最低限度的要求，是合规计划的核心。

一、刑事合规概述

（一）刑事合规的概念和特征

对于刑事合规的概念，不同的学者从国家和企业的角度给予了不同的界定。国外有的学者从国家角度将其定义为：“刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施旨在降低公司或公司成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险，同时以此作为减责或免责事由而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。”[2]国内有学者将其定义为：“为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事風险，制订并实施遵守刑事法律的计划和措施。”[3]也有学者从企业的角度认为，这种使企业经营管理符合刑事法律规范要求，防控刑事法律风险的企业内部机制就是企业刑事合规。[4]还有学者认为，企业的刑事合规就是要考量如何最大限度地去避免这种刑事法风险，通过各种措施避免触犯刑法规定行为的发生。[5]虽然概念不一，但这些概念都体现或者折射出刑事合规主要具有以下特征。

1.刑事合规的宗旨是通过诉讼和刑罚激励举措鼓励企业内部主动实施，旨在发现、预防和制止内部犯罪行为，同时监管和约束企业及企业员工行为，实现犯罪预防的目的。[6]从这一意义上讲，刑事合规被刑事法在一定程度上赋予的分配刑事责任的功能将会为企业刑事合规创造出强大动力。

2.刑事合规的内容标准。从1991年美国《联邦组织量刑指南》提出的“有效企业合规”的七个具体标准[7]为企业构建与实施有效的刑事合规计划提供了较为明确的指引。刑事合规计划是指，企业为了规避刑事风险以及获得刑事激励而主动构建实施的一套动态的，集制度、组织、识别和处置于一体的内部机制。就整体而言，企业的刑事合规计划并不直接构成刑事法的内容，与刑事法存在交叉，主要是企业内部的“法”。

（二）刑事合规和刑事合规风险

2018年11月2日国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》（以下简称《指引〈试行〉》）明确规定，合规风险是指中央企业及其员工因不合规行为，引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性。该合规风险具体到刑事领域就是刑事合规风险。从上述刑事合规的概念和特征可以看出，刑事合规是围绕企业刑事合规风险而进行的，对于企业来说，企业刑事合规计划的最直接、最基础的功能就是帮助企业规避刑事法律风险。随着企业刑事合规风险意识的增强，刑事风险防控呈现前置化的特点，防患于未然。刑事犯罪预防理念已经由传统的以事后追惩为基础转向现在的事先的预防即积极的一般预防。而刑事合规制度是预防企业刑事法律风险相对最有效的措施。[8]

二、摆脱治理企业犯罪的困境——构建实施刑事合规计划

（一）我国企业犯罪治理现状及成因分析

本文作者于2020年9月23日访问中国裁判文书网，在刑事案件一栏增添“刑事案由”“单位犯罪”“基层法院”筛选条件，检索结果显示：2009—2019年全国涉及企业犯罪的裁判文书数量分别为3、6、13、33、142、624、900、1269、1760、2148、2188。这在一定程度上表明我国单位犯罪的数量呈现逐年增加、增速快的特点。而且裁判文书中涉及的单位罪名复杂多样。这主要是因为我国经济快速发展，市场越来越活跃，企业越来越多，企业犯罪概率越来越大，企业面临的刑事合规风险系数也越来越高。企业的各种新经营形式层出不穷，企业内部组织结构和经营方式呈现层级化和多样化，企业刑事合规风险多元。需要指出的是，上述裁判文书指向的案件中因不免会有一些发回重审的案件，进而使数个裁判文书指向同一案件，但该情形毕竟属于少数。仅依据裁判文书网上公布的裁判文书进行统计，加上法定不予公布的，中级人民法院、高级人民法院甚至最高人民法院作为一审法院的，事实上未能追究的和经过行政化处理掉的案件数量，我们可以推断出实际的数值要高于上述数值，这更加表明我国企业犯罪形势越来越严峻。

针对上述企业犯罪现状，我国从刑事立法和刑事司法上都予以了回应，采取一系列举措积极遏制企业犯罪表现出的愈演愈烈的发展态势。首先，加强刑事立法，使对企业犯罪的刑事法规制从无到有，从罪责的设立和罪责的认定上都经历了从不完善到相对完善的发展阶段。具体表现为罪名的不断设立。如《刑法修正案（六）》增加了“背信运用受托财产罪”“虚假破产罪”等罪名;《刑法修正案（九）》增设了“非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪”“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”“破坏计算机信息系统罪”“拒不执行判决、裁定罪”等罪名。罪名认定在结果犯基础上又增加了行为犯和危险犯，危险犯又分为具体的危险犯和抽象的危险犯。刑罚的设立则主要体现为双罚制。其次，在刑事司法上，国家不时会对企业犯罪高发的经济领域犯罪实行“严打”和进行专项治理。由此，形成了一套相对严密的刑事法网。然而从上述企业犯罪现状可以看出，这种单靠国家的力量去治理企业犯罪的做法差强人意。究其原因，除了现有的刑事法和刑事司法本身运行存在不足之外，就是我国未在刑事领域引入合规，不承认刑事合规的激励作用。在我国，行政监管部门主要通过行政主导的方式推动合规机制的建立，检察机关对于合规计划的建立尚处于无所作为的状态。迄今为止，除了证监会这样的行政监管部门已经开始探索以合规换取行政和解的制度以外，其他行政监管部门尚未接受这种合规机制推进方式。而这种督促企业以合规换取宽大刑事处理的机制，在我国刑法和刑事诉讼法中更是难觅其踪。未来，在行政监管和刑事诉讼这两个领域内，如何引入以合规换取宽大处理的机制，将是无法绕开的制度建设难题。[9]

（二）我国引入刑事合规的必要性和现实基础

刑事合规是应对刑事合规风险、适应风险社会的必由之路。首先，企业刑事合规计划的构建实施使得企业的治理在某种程度上呈现出一种国家和企业合作的模式，对于国家和企业来说是一种双赢。国家在治理企业犯罪时，尤其是面对内部组织和治理体系复杂的企业，需要办案机关拥有很高的识别理解和分析、应对能力以及很大的财力，构建实施企业合规计划无疑有利于降低司法成本，获得良好的企业治理效果。这冲破了传统认知上涉及刑事法的只能由国家行使的刑事法观念，为刑事法创造了新的发展契机。企业构建实施刑事合规计划从表面上看似有损公司利益，实则不然，企业通过分析自身业务活动所特有的刑事风险，有针对性地预见制订刑事合规方案和规则并实施，使得企业避免可预见的刑事责任的目的得以实现，并获得长久的竞争优势。[10]其次，刑事合规计划涉及涉外案件的管辖权即国家主权问题。如1977年美国颁布《反海外腐败法》，其中涉及反腐败和会计的条款对在海外运营的美国公司和外国公司在美国的贿赂行为以及外国公司在美國设置的分支机构都有约束力。换言之，国家可以立法的形式使其国内法行使长臂管辖，获得域外适用效力。最后，目前我国处于社会主义初级阶段，仍然坚持以经济建设为中心，尤其是在当今特殊情况之下，更加注重盘活市场经济，国家应赋予企业更多的经营自主权。而完备的刑事合规计划能够降低刑事法前置性和早期干预滋生出的刑事法本身的风险，进而规制国家公权力的介入，为企业提供相对自由的经营空间。

刑事合规在我国并非空穴来风，而是具有良好的现实基础。（1）刑事合规的出罪和减轻、免除处罚的激励措施与我国已经确立的认罪认罚从宽制度和刑事和解制度具有相当程度的同质性，与我国宽严相济的刑事政策相吻合。（2）我国刑事强制措施相当严厉，这不仅表现在涉案人员和对涉案财物上，还体现在对强制措施除了逮捕需要检察机关批准以外，其余都是办案机关自行审批，即审批简易。企业一旦受到立案侦查，其企业的主管人员往往都会被采取刑事强制措施，企业的“主心骨”没有了;另外，公司的资产往往也会被查封、扣押和冻结，企业的生产经营面临停滞甚至破产、倒闭。故以企业构建实施刑事合规计划为前提，减少强制性措施适用，对企业和企业成员均有很大的激励作用。（3）随着风险意识的增强，我国政府先后颁布了一系列行政性质的规范性文件为有关专业领域的合规提供指引。如银监会于2006年发布的《商业银行合规风险管理指引》、保监会于2007年发布的《保险公司合规管理办法》、国资委于2008年11月2日发布的《指引〈试行〉》、中国标准化管理委员会于2017年12月29日发布的《合规管理体系指南》、发改委等六部委于2018年12月26日联合制定发布的《企业境外经营合规管理指引》等。这种主要靠行政机关推进构建实施行政合规的模式，一方面为我国将合规引进刑事领域奠定了基础，另一方面也促进了合规观念在我国的确立。（4）我国《刑法》部分条文已经要求企业进行内部自我防控，主要体现在单位过失犯的有关规定中。如第一百三十七条规定的“工程重大安全事故罪”、第二百八十六条之一规定的“拒不履行网络安全义务罪”等都要求单位尽到合理的注意义务即遵守相关国家规定和行业标准，而该相关国家规定和行业标准正是企业刑事合规计划的重要内容。这就表明刑事合规计划的部分内容在我国已经法定化。此外，国内外不断丰富和发展着的有关刑事合规的理论和实践也为我们构建实施企业刑事合规计划提供滋养。

三、完善发展企业刑事合规计划的路径

面对企业犯罪的多样性和复杂性，国家法律执行机关的能力和财力存在不足，作为介于命令控制型的规制与纯粹自我规制中间的规制[11]的刑事合规是刑事法应对现代社会的必然选择。构筑起国家监管、企业自治的企业治理模式是国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。构建实施企业合规计划具有重要意义，但要想建立完善的刑事合规计划并保证其得到有效实施并非易事。本文建议从国家、企业自身两个层面去着手。

（一）国家推动

国家层面上应通过立法或司法解释的形式区分单位犯罪与自然人犯罪，为法律执行机关提供有力依据，加大对企业犯罪的处罚力度，倒逼企业建立健全刑事合规计划。具体表现在以下几个方面。

1.在罪责的设立上，立法机关应扩大犯罪的主体，规定犯罪的主体既包括自然人又包括单位。此外，可以借鉴德国的做法设立专门的背信罪。在2008年西门子案件判决中，德国联邦最高法院刑事审判庭首次提及了合规规则，判决委员会在判决中提到了企业的规定，并且肯定企业内部禁止规定的效力，据此得出结论，在具体案件实施中，直接行为人并没有获得高层同意的行为为违反义务的行为，符合背信罪的构成要件。在此案件中，我们可以看到对于企业来说，避免了单纯根据职务行为入罪的可能，而对于具体的行为人来说，合规的规定却促使其入罪。[12]当然，为了保持刑法整体的稳定性，亦可通过法律解释的形式将上述内容纳入刑法的规制范围，直接行为人只要未经过高层同意实施犯罪行为，应归责于直接行为人，单位不构成犯罪，不承担刑事责任。改变以往以“数额”定罪，入罪门槛高，处罚畸轻的做法。针对企业犯罪的刑事责任的设置应构建起主刑罚（罚金、没收财产）加辅助性刑罚（剥夺、限制经营资格等）的多元化刑罚体系。在罪责认定上，坚持单位犯罪认定扩大化，单位可以成为我国《刑法》规定的所有罪名的犯罪主体;针对在环境、食品安全等领域实施公害犯罪的企业，除了实行抽象的危险犯，还可以考虑实行特殊的严格责任原则，但同时应该注重保护企业的合法权益。

2.以刑事合规法定化使得刑事合规成为一种强制性义务，设置相应的刑事激励措施以保证其实施。此处的刑事合规法定化应从狭义上去理解，是指刑事合规计划部分要素的法定化。一般要法定化的有：制定并实施刑事合规计划、合规管理人特定情形下的报告、配合调查义务等，而诸如企业经营目标、理念、内部各个部门的职能等无须法定化。目前我国在引入刑事合规时遭遇的最大的现实问题就是刑事法上不承认刑事合规计划具有的功能，这就使企业缺乏构建实施刑事合规计划的最大动力。要想刑事合规在我国落地生根，可以借鉴西方国家发布量刑指南、设立暂缓起诉制度等做法，并结合我国实际制定单位犯罪量刑指导意见，建立单位认罪认罚从宽制度、刑事和解和单位附条件不起诉等制度，将企业的刑事合规计划直接作为认定企业犯罪的出罪事由和量刑情节，实现对企业犯罪的积极的一般预防。同时建立单位犯罪前科制度、累犯制度和设置考验期等有效防止企业再犯，实现对企业犯罪的特殊预防。

3.明确检察机关在涉企犯罪案件中的诉前主导地位。检察机关作为刑事追诉机关，尤其是在将来我国建立单位认罪认罚从宽制度、单位刑事和解和单位附条件不起诉等制度后，检察机关在诉前势必要对涉嫌犯罪的企业构建实施有效的刑事合规计划承担主要监管责任，对上述制度的适用与否有很大的决定权。为了使其符合有权必有责、用权受监督的当代权力观，就有必要对其权力进行制衡。西方发达国家的检察官在诉前对依据企业刑事合规计划达成和履行刑事和解具有很大的自主决定权。同时，法官通过司法审查的方式对该权力进行不同程度的约束。我国虽然属于社会主义的法律体系，但由于吸收借鉴了众多以德国、日本为主的大陆法系的法律制度，使得我国也呈现出明显的职权主义的特征。目前，我国正在推进以审判为中心的诉讼制度改革，所以我们可以发挥法院对检察院的制约作用，配合检察院充分发挥其在诉前的主导作用。

（二）企业自治

企业要想打造有效的合规计划，必须聘请外部独立的律师介入。律师业务与有效的合规计划密切相关。律师具有的独立性、业务专业化和职业伦理，使其在尽职调查、构建企业刑事合规计划、合规尽职调查和执法调查应对等方面具有关键作用。企业构建刑事合规计划前先聘请包括律师、会计师等在内的合规团队对公司进行全方位的刑事风险评估，诊断出自身存在的刑事风险，并将其按照主次进行罗列。然后针对主要风险构建专项合规计划，并且保证合规计划的有效性。具体可以参照上述刑事合规计划体系和标准和在某项合规走在前列的经营业务性质类似的公司的合规计划（如湖南建工的诚信合规专项计划、西门子反商业贿赂合规计划等）去构建实施刑事合规专项计划。企业应根据自身的性质、经营范围和方式去构建有效的合规计划。如银行、电信等企业应重点关注客户信息的保护，在构建实施客户信息保护合规计划时应在《刑法》《网络安全法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》等的规定框架下，就获取、保存、向他人提供客户信息等方面作出详细规定，为企业员工提供明确指引。

企业的特点决定了在预防其成员犯罪上只须构建相对完备的内部治理体制、机制，而无须也不可能做到防止主管人员和员工实施具体的犯罪行为。本文认为，企业要构建实施相对完备的刑事合规计划应围绕以下五大系统：一是制度系统。即制定企业“宪法”即企业规章制度，为企业和企业成员提供行为准则，对其行为提出基本要求。其内容主要就是上述的强制性管制和企业自主约束两个部分。同时设立奖惩制度，从人事、收入和荣誉奖章等方面激励企业成员遵守企业刑事合规计划。二是组织系统。根据企业的规模和治理结构、运营方式等构建组织体系，设置相应的合规官、合规部、合规团队、合规专员等，并保证有必要的配备，即人员本身具有相当的管理地位、业务和经费的独立、信息的上通下达等。三是防范系统。具体包括刑事合规风险评估和宣传制度。刑事合规风险的评估需要律师提供合规尽职调查服务，定期和不定期的进行，为不断完善企业刑事合规计划提供基础。宣传制度有培训、制作员工手册、举行主题活动等。宣传亦分为定期和不定期的举行，保证企业主管人员和成员充分知晓企业合规计划的内容，有利于有效界分企业意志和企业成员意志。四是监控系统。主要是对不合规的行为进行识别，并及时向企业高层反馈。就违法犯罪行为向国家机关举报。同时保护举报人的安全。五是处置系统。在被采取刑事调查之后立案侦查之前，企业应迅速开展内部调查，及时固定相关证据，避免伪造、毁灭证据。惩罚相关人员，修改完善企业刑事合规计划。积极配合司法机关的调查，力争获得宽大处理。

四、余论

构建实施企业刑事合规计划是企业治理的必由之路。“湖南建工建立并执行诚信合规计划事件”“中兴事件”“华为事件”等告诫我们，全球化发展的同时出现了风险全球化，尤其是在我国倡导推进“一带一路”建设人类命运共同体的大背景下，有涉外业务的企业在构建实施刑事合规计划时更应注意规避国际性的刑事合规风险，主动与国际接轨，注意遵守符合国际组织及关联方的法律、法规、规则、道德准则、行业标准等相关要求，为企业“走出去”保驾护航。我们应该积极借鉴国外的有益经验，注重将其本土化，探索出符合我们自身的具有中国特色的刑事合规制度，创造出中国经验，并据此总结出具有普遍适用性的理论指导该领域的实践。同时，我们应该认识到我国还处于合规观念的引进和实践的起初阶段，从产生到完善需要一个过程，不能急于求成。正如同格言所说：“对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们走向成熟，必须有一个培育的过程。”[13]只有这样，我们才能构建与实施好企业刑事合规计划。

参考文献：

[1]时延安.合规计划的实施与单位的刑事归责[J].法學杂志，2019（9）.

[2][德]托马斯·罗什.合规与刑法：问题、内涵与展望：对所谓的“刑事合规”理论的介绍[M].李本灿，译.刑法论丛，2016.

[3]孙国祥.刑事合规的理念、机能和中国的构建[J].中国刑事法杂志，2019（2）.

[4][8]韩轶.企业刑事合规的风险防控与建构路径[J].法学杂志，2019（9）.

[5]卢勤忠.民营企业的刑事合规及刑事法风险防范探析[J].法学论坛，2020（4）.

[6][7]万方.企业合规刑事化的发展及启示[J].中国刑事法杂志，2019（2）.

[9]陈瑞华.企业刑事合规视野下的暂缓起诉协议制度[J].比较法研究，2020（1）.

[10]石磊.刑事合规：最优企业犯罪预防方法[N].检察日报，2019-01-26.

[11]李本灿.刑事合规制度的法理根基[J].东方法学，2020（5）.

[12]马寅翔.德国的合规与刑法[A].走向科学的刑事法学（刑科院建院10周年国际合作伙伴祝贺文集[C]，法律出版社，2015：435.

[13][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：北京大学出版社，2008：1.

编辑 郑晓燕