我国企业专利参军的权属分类和风险防范

张冬 李诗妍

摘    要：国家军民融合战略对民参军提出了激发企业参军积极性的新要求，企业专利参军后产生的利益变动表明参军转化后的新专利不可简单套用原来的国防专利模式。基于我国民参军中企业专利转变的性质和其引发的权属争议，应当及时防范企业参军热情减退的风险，可以考虑建立合理的专利补偿制度、充分保障企业参军过程中获得报酬的权利，健全企业在参军过程中的利益保障制度，以期提升民参军对国防建设的贡献度和影响力。

关键词：民参军;专利分类;权属风险;防范保障;国防建设

中图分类号：D 923                文献标识码：A                         文章编号：2096-9783（2021）01-0063-08

引  言

民参军是当下军民融合发展战略中与军转民并列的路径之一。企业专利参军是企业参军不可忽视的部分，其专利因参军而出现性质转化，在当下民参军法律空缺的前提之下引发了权属等方面的系列问题。出于利益需求，企业迫切需要专利参军过程中的法律保障;同时出于对民参军政策良性发展的需要，国家鼓励企业专利参军，促进民参军的发展。我国学者对军民融合民参军研究大多集中在大方向上的制度构建，本文探索性地从细节出发，对企业参军的专利进行具体划分，明晰参军后的权属问题，并探析由企业利益变动而导致的民参军风险，为我国企业参军提供合理的行为指引，以协助我国军民融合战略的可持续发展。

一、企业专利参军的概念及其分类情形

（一）企业专利参军的概念

自党的十八大以来，军民融合已上升至国家战略的高度。军民融合政策可具体落实为军转民、民参军两个重要方向：军转民指军工企业从纯粹为国防服务转型进入到服务国民经济，军民结合，保军转民;民参军宽泛意义上为“民营企业/民营资本，或者以民品为主的国资进入军工行业这一进程中。”通过军民融合创新服务平台提供的民参军的路径规划可知1，企业参军的路径包括企业专利参军、企业自身参军以及企业资本参军三类。其中，企业资本参军与前两者相比，已经出台的法规及法律文件对此有针对性的规定。《国防科技工业社会投资项目核准和备案管理暂行办法》对可投资的国防工业项目做了具体规定，而《国务院、中央军委关于建立和完善军民结合、寓军于民武器装备科研生产体系的若干意见》也明确提出要深化军工企业改革，旨在改变投资现状、推进投资主体多元化，即鼓励军企吸纳社会投资。然而，企业参军的前两种路径的制度建设亟需完善，专利问题是核心，仅当民企作为服务类企业参军为军工业务提供审计、法律、评估、评价、招标等服务时才不涉及专利2。据图1所示，可知涉及专利的企业参军途径为两条，企业专利参军以及企业自身参军后作为科研机构研发专利，企业专利参军为其中之一，即企业优秀技术——持有的普通专利因具备进入军工市场的潜力而被应用于军工产业。

企业专利参军相比企业自身参军情况稍显复杂。从2002年的《装备维修工作条例》到2017年的《装备预先研究基金管理项目规定》3，我国制定了一系列与军民融合相关的政策，然而在操作层面却无详实规定作为其专利参军依据，现有规定大多是对武器装备，即国防专利的规定，而非直接针对参军;即使是直指参军的个别规定，如《关于鼓励和引导民间资本进入国防科技工业领域的实施意见》，也仅是宏观的，缺少可操作性。显然，现有法律文件均未对参军后专利的权属及其模式予以明确，学理研究更属稀缺。

（二）企业专利参军的分类情形

专利依据性质不同划分为普通专利与国防专利。企业专利参军前性质为普通专利，根据有三：一是专利主体为普通民企;二是专利向社会公开，其公开性有别于国防专利本质特征——保密性;三是企业专利实施范围为民间市场，与国防专利仅实施于军用领域相区别。然而，并非企业所有普通专利均能参军，根据军地创新网信息，普通专利要进入军工市场，须依据以下路径安排4（选取民转军的部分），如图2所示。

根据以上路径安排，普通专利进入军工市场的前提是评判其是否具有“进入军工市场的潜力”。关于该“潜力”，不能等同于《国防专利条例》中规定的“涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用需要保密”的含义。理由有二：

第一，企业作为民间主体，其持有的普通专利大多远未达到国防专利的高度，如果将“潜力”定义为国防专利标准，会导致企业专利参军门槛过高，与国家鼓励参军的意图相悖。故为防止因门槛过高而将企业拒之于参军门外，不宜对“潜力”设置过高标准。其实，只要军工单位认为该企业专利能有被军方市场利用的空间和价值，就应该对其开放参军大门。至于能否落实到具体应用，以及怎样使用该企业专利是下一阶段的问题，但不应在进入门槛上就拒之门外。

第二，检索发现，我国学者的相关研究多聚焦在军民融合发展战略的整体层面5，鲜有对民参军过程中专利权属及利益变化的剖析。笔者认为，应该对企业专利参军情形加以细分，实行分类管理，不应当简单地一概而论。事实上，这种分类管理方法在军民融合法规中并不鲜见，《国防科技工业社会投资项目准和备案管理暂行方法》（以下简称暂行办法）就提出要对社会投资项目实行分类管理。该《暂行办法》将社会投资项目分为限制类和开放类，比较两种分类的条件，从中可得到对企业参军专利如何分类的启发。两者条件在性质上的差异显而易见，限制类要求符合国家保密规定和要求，而开放类则无此项条件。不论是何种项目，均满足符合武器装备发展需求，符合国防科技发展规划、产业政策和军品科研生产能力结构布局要求的条件，即具有军工价值。可见，具有军工价值的专利并非都保密，而国防专利都需要保密。从现行的法規中也能推断出参军的企业专利并非都需转化为国防专利。进而，有必要对企业具有军工价值的参军专利进行保密与非保密的分类。这里，尝试将企业专利参军情形分为两种（见图二）：情况一是已经达到“需要保密”的级别的军事核心技术;情况二是对军工市场有帮助，但并非军事核心技术的军民两用技术。军方可使用，民方因无需保密亦可使用。

二、企业专利参军后的权属分类以及风险

不妨将达到军事核心技术高度的普通专利性质转化为国防专利（下文简称转化后的国防专利）。这种考虑并非空穴来风，2004年的《国防专利条例》中已经列举过相似的情形，普通专利中有专利达到“需要保密”的高度而转化为国防专利6。 2010年修订的《专利法实施细则》第七条和第八条也有类似规定，国务院专利机构发现专利申请需要保密的，应及时移交国防专利机构。以上列举的法律法规均明确了专利性质由普通专利转变为国防专利的情形，为企业专利参军后的性质提供了参照依据。退一步讲，如果不将达到軍事核心技术高度的普通专利转变为国防专利予以保密保护，涉及国防安全的技术即将向社会广泛公开，国防安全利益将会受到损害。军事核心技术涉及到国家安全利益和国际竞争力，因而应当及时作为国防专利予以特别保护。

至于军民两用技术专利性质的确定，可以从专利的主体、是否保密以及专利的实施范围三个方面切入。军民两用技术虽进入军方市场，但使用范围并不排除原有的民间市场，也因此不具有保密性，性质符合普通专利的定义。

权属由性质决定，不同性质的专利对应不同的专利权属。专利性质一旦改变，牵一发而动全身，专利权属也随之改变。军民两用技术因专利性质不变，自始至终为普通专利，专利权属因而并未随之变化。专利权属遵循《专利法》规定，属于专利申请人的企事业单位所有。军方获得的仅为专利的使用权而并非转移所有。因此，军民两用技术的权属并无太多争议，而转化后的国防专利之权属是研究企业专利参军的焦点和难点问题。

（一）权属争议

检索发现，我国相关国防专利法规和规定中，有关国防专利权属的规定并不完全一致。1987年的《武器装备研制合同暂行办法》明确规定现国防专利的权属为国家所有的单一产权模式。1990 年的《国防专利条例》第 6 条中“被授予国防专利权的可以是单位或者个人。”的规定又似乎表明国防专利的权属还可以归于单位或者个人，突破了1987年的规定。然而1997年《中华人民共和国国防法》对于国防专利的产权归属作出了明确规定：技术成果属于国防资产，国防资产归国家所有。这又使权属规定重新回归到国家所有的单一模式的明确定义。2002年《国防科工委关于加强国防科技工业知识产权工作的若干意见》的“除涉及国家安全、国家重大利益和重大社会公共利益以外，国家授予科研项目承担单位”虽并未如前法一般明确在法条中表述国防专利归国家所有，但实质是事实上的单一模式[1]。显然，我国国防专利一直未脱离国家单一制的桎梏。但该只针对过往的国防专利，即自一开始就以国防专利名义申请，性质自始至终为国防专利的专利，作为转化后的国防专利是否一并适用当前国防专利的权属规定？我国军民融合的法律规定尚未明晰。但是，这种国家所有的单一产权模式诞生于国防专利制度特殊的背景之下，随着国内外情势与社会发展的需要，亟需进行相应的改进。

这种权属模式诞生的首要原因是为国家安全、国家重大利益和重大社会公共利益的考虑，一刀切的处理方式较好地保护了国家的利益不受侵犯[2]。除此以外，也有不可忽视的经济因素。以往的国防专利由专门的科研院或军工单位负责研制，由国家经费负责投资，我国国防专利的权利归属坚持“谁投资，谁享有”的原则，也因此涉及国家安全、由国家投资的国防专利成果理应一律归国家所有[3]。但这种特殊的背景对转化后的国防专利并非完全适用，毕竟其企业专利的性质决定其研发的全过程均由企业一方负责，参军之时已是完成的研究成果，而国家并未参与其研发。另外，对国防专利归国家所有这种单一模式的质疑也越来越普遍。陈昌柏、任自力提出，依据“合同优先原则”，专利权归属于完成单位7。李泽红、张娅如提出国防专利权归属于项目承担单位8。我国国防专利的现有制度设计导致的产权分离性、权责不对等性严重影响了利益分配的公平性与合理性。可以想见，这种不利的影响在民参军专利转化后将更为明显和尖锐。因此，现有国防专利的权属规定并非为转化后的国防专利适用的万全之策，对参军转化后的专利仍适用当前国防专利权属规定的做法着实欠妥，构建新模式势在必行。

比较而言，美国国防部采取的原则是国防部仅接收国防专利的使用许可权，国防合同中约定的专利所有权一般由承包商保留[4]。我国不妨合理借鉴西方国家的放权模式，对于放权程度的把控予以据实细分。囿于权属的单一性，我国国防专利的转让、实施和许可已受到相当程度的限制，由于军事核心技术的保密性和涉及国家利益的特性，转化后的国防专利权属的前提，是应满足其被国家所垄断使用，否则失去了国防专利保护国家安全和公共利益的特殊意义。但国家利益被满足后，民营企业的私人利益满足情况同样不能忽视。伴随专利性质转化和权属规定的变化，利益分配会随之变动，这关系到民营企业参与民参军的可持续性。在满足国家利益和民营企业利益双重需求的前提下，有学者提出了下面两种权属新模式：

第一种权属模式认为，先确保国家对国防知识产权的绝对控制权，再通过单独确定适当范围的收益权来落实国防智力成果完成单位和个人的合法权益[5]。这种模式是立足于现有国家单一模式之上的改善，它并未根本上将权利完全下放于民营企业。专利主体依旧为国家，国家作为专利权人，专利的实施、许可由国家决定，民营企业的经济利益通过国家专利局的发给补偿费9来实现。

第二种模式则放权更多，首先明确国防专利权归属于项目承担单位，同时政府在维护国家安全和公共利益方面对国防专利保留必要的权利[6]。这种模式参照西方的放权模式，明确了民营企业的专利权人地位。民营企业作为营利主体，其申请专利权的目的在于营利，创造经济利益。《专利法》规定，专利权人通过向专利使用人收取专利使用费来实现经济利益。确定企业为专利主体的意义，在于彰显专利权的私权属性。同时，军方为保证国防利益不受损而独占实施专利。国家对专利的垄断使用，可由国家与民营企业约定的专利实施许可方式来加以实现。军方可选择与民营企业签订专利独占实施许可。

（二）企业专利参军后因权属变化引发的风险

权属模式一中，民营企业作为原先的专利权人丧失了研发专利的所有权，转而将权利移交给国家。这意味着民营企业将不能通过与他人签订专利使用合同盈利。现今国防专利制度本身就存在利益失衡——国防专利补偿在程序上具有“内部性”的特征[7]。补偿金额的确定、程序的进展等诸多权利被掌握在国防专利局单个机构手中，民营企业完全处于被动地位，而非如普通专利的使用制度一般拥有平等的话语权。伴随民参军中民企专利权从有至无的转变，国防专利中本身存在的利益失衡被扩大。转化后的国防专利中企业专利所有权并非开始就没有，而是基于专利的参军而被迫丧失，是从有到无的转变。而纯粹的国防专利——专利申请时已为国防专利，则是从无到无的关系，国防专利申请人自申请时就已明晰专利所有权为国家掌握，专利所有权带来的利益从未享有。

第二种权属模式中，专利独占实施许可只能由被许可方在规定的时间段和地域内使用专利技术，包括专利权人在内的其他人均不得在该规定的时间段和地域内使用该专利技术。这样，企业参军前拥有的专利权并未丧失，但实施主体缩限同样致使企业通过专利所得利益减损。专利使用许可与商品买卖一般，企业利益随着专利使用人数量增加而递增。从该意义上讲，企业希冀其专利在市场受众广泛。但权属模式二的最终结果为国家的独占实施，实施主体从包括企业自身在内的不特定变为单一军方。

两种权属模式虽专利权人不同，但共同点是无论哪一种权属模式，企业专利性质的转变均会带来实施上的不便，致使企业利益减损。民参军前，企业专利作为普通专利，适用《专利法》12条的规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。参军后，军事核心技术在性质上转变为国防专利，转变后的国防专利实施受到严格限制。《国防专利条例》第三章对国防专利实施进行详细规定，其实施具备特征有三：一是严格的行政审批程序10。国防专利的实施需要诸多繁琐的文件及申请书等，相关部门须给予书面意见;二是实施主体特定11。实施国防专利的主体须满足两限定条件，实质条件其必须承担国防科研、生产、试验任务，形式条件其须经上级主管部门批准。只有满足以上条件的特定主体才可实施国防专利;三是实施范围特定12。国防专利仅实施于军方市场，并不允许向民用市场公开。可见，对于同一专利，参军后需要更繁琐复杂的行政程序，实施范围和实施主体也被限制约束。而一项专利的价值通过其实施来实现，由参军致使的实施限制除了不便，更深刻的是其中利益的减损和民企的心理变化。这个过程用认知心理学的模型13加以分析，表述为民企在一项专利的研发过程中投入甚多，对其报高期待感，但随着参军过程中利益变化而导致情绪偏差——厌恶情绪导致参军积极性下降。这种情绪偏差又影响民企决策，即是否将该项专利参军。拒绝专利参军的结果就是市场的非有效性，专利宝贵的军工价值被浪费了，资产的价值贬损了。反过来，这种结果会影响民企的是否参军的心理决策。整个过程形成了一种反馈机制，如图3所示。

民参军需要企业的积极响应，但如果仅仅依靠责任感和使命感来维持企业参军的热情，则难以支撑军民融合中的民参军保持良好发展的态势。企业专利参军后权属的变化导致企业利益相应发生减损。而企业积极性与利益实现呈正比关系，企业利益提高，企业积极性愈高。反之，企业利益下降幅度越大，由利益不平衡带来的风险更为明显，企业参与民参军的积极性将降低。因此，企业专利参军后，如果不对此加以规制与防范，国家可能会承担由利益变化而导致的企业参军积极性减退的风险，长此以往对我国军民融合发展战略不利。

三、对我国民参军专利风险防范的配套建议

企业参军积极性减退的风险是由企业利益的减损引起，因此防范风险的措施应当围绕对企业利益的弥补和保障。这里结合不同权属，提出企业参军专利风险防范的三点主要建议。

（一）建立合理的专利补偿制度

我国的军工科研活动一度遵循计划经济体制运行，绝大部分的国防专利是使用国家直接投入的国防科研经费或者其他国防经费开展科研活动所产生的[8]。与其认为是研发人获益，倒不如说国防专利补偿性质更偏向是对研发成本的填平。1996年施行的国防专利局国防第三号通告《国防专利补偿办法》中第3条明确规定，一项国防专利只进行一次补偿。在补偿的结果上，划分为一次性补偿、分等级补偿以及平均性补偿三种类型，其中分等级补偿从0-30 000元划分为七个等级。可见，最高等级补偿费用仅达到3万元，而这与专利创造的庞大利益相比判若天渊。

权属模式一将国家作为专利权人，民营企业通过国防专利局发给国防专利补偿费实现经济利益。然而，由于转变后的国防专利的原身是企业的普通专利，因而與我国传统军工科研活动不同，费用由企业投入。企业在研发上付出的成本并非规定的补偿费的数额可填平。进一步说，企业研发专利的初衷是通过专利的使用实现利益的膨胀，仅填平成本不能满足企业的需求。给予其与成本相差不多的费用只能保证企业不受损，这是最低保障。为了激发更多高科技企业尤其是民营积极自愿地参与民参军建设，应当满足企业的更高需求。因此，建立合理的专利补偿制度将是推进我国民参军建设的有力保障。

不少学者对国防专利补偿制度的建议是改变目前国防专利“准国有”的特征，通过法律的形式确定国防专利权归属于民营企业14，但是，笔者认为，在权属模式一要求不改变国家所有的前提下，应考虑从其他方面入手加以改善。2004年《国防专利条例》第27条明确规定，国防专利颁发后对国防专利权人的补偿具体数额由国防专利机构确定。补偿金额的确定根据《国防专利补偿办法》6条到第9条中规定的程序，国防专利的补偿工作由国防专利补偿评定组进行。国防专利局成立补偿专家评审组，对授权的国防专利每年进行一次补偿评审，提出补偿费等级评审意见，确定补偿等级和数额，报国防专利局局长审批后发放。可见，补偿数额的确定具有内部性，其确定的权力掌握在专利局手中，而企业并无机会参与其中。李亚伦教授认为，国防行为具有行政的性质，专利补偿制度应当理解为行政补偿满足正当程序要求中的首要要求——行政公开[9]。在公开的基础上，应规范补偿金额的认定标准，制定明晰合理的标准。适当突破补偿金额“内部性”，一方面认定标准的制定须广泛征询企业的意见，将企业利益需求作为要素考虑其中，另一方面制定出的标准应向社会公众公开。

（二）充分保障企业获得报酬的权利

权属模式二中专利权人为民营企业，军方为保证其垄断使用而与企业签订专利独占实施许可合同。因此企业通过获得专利许可使用费实现经济利益，这是专利权人法定的积极财产权能——许可而获得报酬的权利。为了激发企业参军积极性，要求军方支付的许可使用费能弥补企业所持专利实施主体缩限带来的利益亏损。

参军前，作为专利权人的企业与其他实施主体签订许可合同的类型为普通实施许可。在一定时间范围内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第二人实施该项专利的权利，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家。假定不同被许可人使用费用一致，则企业经济利益总量可由许可使用费×被许可人数量来计算。参军后，由于军方独占实施，被许可人数量受到限制。如果达到参军前企业经济总量的程度，可考虑在两方面加以改善。一方面提高许可使用费的数额。然而，由于专利独占实施许可将原有专利权人也置于使用该专利技术的排除范围，因而就同等价值的专利而言，许可使用费已经比其他几种专利许可使用方式的费用要高，导致费用数额改善的空间相对较小[10]。实践中，使用费多在专利技术实施前进行一次性收取，因而对费用改善的另一方面可考虑增加费用收取的次数。

（三）建立对民企的技术回馈机制

前两者是对转变后的国防专利的保障措施，但实际上由于一系列现实原因15，譬如军事核心技术具有竞争、体制等方面的门槛;民企能力的局限性，譬如不具备整合门类齐全的工业部门的能力;国家长期对军工企事业单位的大量投入，民企不具有资源优势等，军事核心技术大多还是掌握在军工企业手中，民企所持专利达到核心机密高度以现有发展而言可能性较小。并且由于国防专利市场窄、定制化多、批量有限的普遍特征，如果没有足够的收益支撑企业长久发展和持续性投入，民企的研究趋向性也会因此受到影响。所以，企业专利参军，军民两用技术的普通专利远比转变的国防专利存在的可能性大。因此，探究对军民两用技术方面的改进措施，从该方面促进企业参军的积极性对军民融合十分重要。

军民两用技术实施上并不像转变的国防专利那样受限，由于专利性质未发生变更，原权属人民企依旧保有其所有权，除授权军工单位使用该专利，并不排斥其继续授权给其他企业。除了像其他使用者一样支付企业专利使用費，军工单位其实能为民企带来其他使用者——普通民企并不能给予的利益，即技术的回馈。相比经济的利益，技术的回馈实则是一种更长远的利益考虑。同一项专利，军工单位在使用时，有时会提高技术的标准。不少学者提出军工市场和民间市场不一样的技术标准是民参军的门槛，但是，这样的高标准辅以军工单位本身就优于民企的技术优越性，无疑会在使用过程中促进对该项技术的提高和改进。在企业的专利基础之上，技术被进一步提高优化，从整个社会的技术水平而言是一种进步。而企业未尝不能从中受益，笔者认为，应当建立对企业的技术回馈机制，即军工单位使用企业的专利，再将提升后的专利技术回馈给企业，技术的交流形成一个链条得以循环更新。这要求军工单位在实施过程中，定期与企业进行技术交流，在不泄露国家秘密、不损害国家安全的前提下反馈实施情况。《法学大辞典》中将在他人原有基础上改进，并取得该改进专利权的专利定义为改进专利。改进专利有赖于基本专利的实施。分情况看待，如果军工单位的改进已经构成改进专利，可进行新的专利申请。军工单位应将该情况主动告知企业，企业对新专利的使用可通过签订专利使用合同得以实现;如果军工单位的改进不足以构成新的专利，军工单位依旧应将该情况在与企业的定期交流中告知，对提升后的技术进行分享。双方可以沟通，由民企给予适当费用作为军工单位提升过程付出的回报，并同时获得对提升后技术的使用权;如果军工单位的改进并未完成，仍在开发过程中，其可与企业沟通双方签订合同共同出资负责专利的改进。通过以上灵活机制，实现军工单位和企业的共赢，不仅国家相关科技发展水平得以不断提升，企业更能获得长远的利益。

军民融合背景下的企业专利参军，需要在维护国家科技安全的前提下，尽可能保障企业利益的实现，否则企业积极性会因利益减损而削弱。然而，企业专利中军事核心技术在其性质定性为国防专利时，就不可避免地对企业利益产生影响，这体现了国防专利中国家利益和民企私益的冲突。可见，我国转化后的国防专利构建新权属模式十分必要，应当在理清不同权属模式下法律风险的基础上，及时制定合理的专利补偿制度和企业获得报酬的保障性权利，以期切实促进我国民参军的可持续发展。

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Ownership Classification and Risk Prevention of Enterprise Patent for Military Service

Zhang Dong1， Li Shiyan 2

（1. School of Law， Jimei University， Xiamen， Fujian 361021， China; 2. School of Humanities and Social Sciences， Harbin Engineering University， Harbin 150000， China）

Abstract： The strategy of civil-military integration has put forward new requirements to stimulate the enthusiasm of enterprises to participate in military service. The changes in interests of enterprises patents for military service show that the new patents for military service cannot simply apply the original model of national defense patents. Based on the nature of patent transformation and the disputes over the ownership of the patent right for military service， we should guard against the risk of enterprises' enthusiasm for participating in military industry declining in a timely manner. We can consider establishing a reasonable patent compensation system， fully guaranteeing the right of enterprises to receive remuneration in the process of participating in military service， and perfecting the system of safeguarding the interests of enterprises in the process of participating in military service， so as to improve the contribution and influence of private enterprises on participating in national defense construction.

Key words：enterprises participating in military service; patent classification; ownership risk; preventive guarantee; national defense construction