强化竞争政策基础地位视域下中国《反垄断法》修订建言

孟雁北

提 要：《反垄断法》的修订是我国强化竞争政策基础地位的重要举措之一。为回应经济发展与实践需求带来的挑战，我国《反垄断法》修订的重点主要为：第一，为进一步推进公平竞争审查工作，将行政垄断行为遏制在初期和萌芽状态，并与《反垄断法》禁止滥用行政权力排除、限制竞争的规定形成规制合力，共同约束政府的行为以维护市场公平竞争，《反垄断法》在修订中应当新增相关条款以更好发挥公平竞争审查制度的作用，实现公平竞争审查制度法制化。第二，为回应数字经济带来的挑战，在借鉴国内外已有立法和实践经验的基础上，修订《反垄断法》的立法目的条款、相关制度的规定并在总则部分对反垄断法规制数字经济领域的垄断行为作出专条规定。第三，为更好地发挥反垄断法的威慑力以维护市场公平竞争，《反垄断法》修订中可不再选择现行的“没收违法所得和罚款并处”的方案，重构行政罚款制度，增加从事横向垄断协议经营者的主要责任人承担个人责任的规定，强化对行政垄断行为的规制力度以完善反垄断法律责任制度。

自改革开放以来，竞争政策在我国经历了从产生到地位逐步提升再到被确立为基础地位的发展过程。我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，只有确立竞争政策的基础地位，才能真正建立“市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度”的经济体制，才能不断提升经济发展的质量。而强化竞争政策基础地位多元化路径中最重要的举措之一就是加快推进我国《反垄断法》的修订。2020年1月2日，国家市场监督管理总局发布《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》向社会公开征求意见，由此启动我国《反垄断法》修订进程。2021年3月，第十三届全国人民代表大会第四次会议通过的《政府工作报告》中明确指出要“强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争市场环境”。2021年4月21日，全国人大常委会公布2021年度立法计划，明确将修改《反垄断法》纳入工作计划，并将进行初次审议。

我国《反垄断法》的修订工作主要面临如下挑战：其一，我国《反垄断法》修订面临来自我国现阶段经济社会中比较具有个性特征问题的挑战。例如，《反垄断法》如何有效地规制滥用行政权力排除、限制竞争行为，如何看待《反垄断法》与公平竞争审查制度的关系，以及如何在《反垄断法》修订中实现公平竞争审查制度的法制化等。其二，我国《反垄断法》与世界其他各国（地区）反垄断法需要共同面对来自数字经济和平台垄断的规制挑战。例如，《反垄断法》如何有效规制超级平台滥用市场支配地位行为——大数据运用行为、算法合谋、算法歧视行为、数据驱动型并购行为等；在数字经济背景下，《反垄断法》的立法目标、基本分析框架是否发生变化，以及反垄断分析中的考量要素与分析工具发生了哪些变化等。其三，我国《反垄断法》通过规制垄断协议、滥用市场支配地位、严重限制竞争的经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等行为，可以有效维护市场竞争，对竞争性市场机制的偏离因素起到了抑制作用，进而强化竞争政策的基础地位，但目前反垄断法律责任条款威慑力不够，制约了《反垄断法》的有效实施，亟需通过修法予以完善。

一、修订我国《反垄断法》以更好发挥公平竞争审查制度作用

公平竞争审查制度的宗旨是避免和减少政府部门出台违反公平竞争原则的政策措施，把行政垄断行为遏制在萌芽状态和初期，并与《反垄断法》禁止滥用行政权力排除、限制竞争的规定形成规制合力，共同约束政府的行为以维护市场公平竞争。我国《反垄断法》在修订中应当通过新增相关条款以更好发挥公平竞争审查制度的作用。

第一，公平竞争审查制度是我国强化竞争政策基础地位的重要实施路径。2016年6月，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，确立了公平竞争审查制度，并提出逐步清理和预防妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。2017年10月，国家发改委、财政部、商务部、工商总局以及原国务院法制办五部门印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，针对公平竞争审查的定位、审查机制和程序、审查标准、例外规定以及社会监督和责任追究等进行了详细规定。2019年，国家市场监管总局制定《公平竞争审查第三方评估实施指南》。我国公平竞争审查制度不断推进的举措主要有：一是按照竞争中性原则，清理妨碍公平竞争、束缚民营企业发展、有违内外资一视同仁的政策措施；二是严格做好新出台文件的审查，实现国家、省、市、县各级政府全覆盖审查；三是进一步改革完善公平竞争审查制度，修订实施细则，建立定期评估清理机制，推行第三方评估工作；四是强化公平竞争审查的监督机制，定期开展文件的抽查，将公平竞争审查纳入相关考核体系等。可以预见的是，通过公平競争审查，政府管制对市场竞争的影响将是有界限的、适度的、必要的、合理的，也必将进一步强化我国竞争政策的基础地位，但公平竞争审查制度与《反垄断法》以及《反垄断法》禁止滥用行政权力排除、限制竞争的条款之间的关系问题，亟需立法予以明确。

第二，我国《反垄断法》在修订过程中应当关注公平竞争审查制度的法律位阶与其肩负的使命和地位不匹配的情形。目前，公平竞争审查制度主要是根据国务院的文件规范和调整公平竞争审查活动，在法理上可能会出现“用文件审查法规、规章”的逻辑悖论，也会使公平竞争审查的对象受限。2019年12月出台的《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》中再一次重申“强化公平竞争审查制度的刚性约束”。为进一步贯彻落实党中央、国务院关于完善公平竞争审查制度的决策部署，解决现有制度及其实施中存在的突出问题，增强公平竞争审查的有效性和约束力，营造市场公平竞争的制度环境，有必要将公平竞争审查制度上升为法律，从而助推公平竞争审查制度意蕴之深化、位阶之提升、机制之再造。随着社会主义市场经济体制日臻完善、竞争政策基础地位不断强化，法制化是公平竞争审查制度的必然发展轨迹。目前，关于公平竞争审查制度法制化的必要性已经达成共识，需要探讨的是通过什么样的范式推进公平竞争审查的法制化以及法制化的实现程度。我国《反垄断法》修订正是公平竞争审查制度法制化的良好契机，通过《反垄断法》的修订也可以为公平竞争审查制度提供法源基础，提升其法律位阶。

第三，建议我国《反垄断法》修订时在总则部分对公平竞争审查制度作出原则性规定。我国现阶段的公平竞争审查制度建立在国务院及其部委规范性文件的基础上，缺乏足够的权威性，使其不能对制定法规、规章的行为进行有效制约，司法机关也难以适用公平竞争审查制度对行政行为进行审查。鉴于我国公平竞争审查制度单独立法的时机还不成熟，公平竞争审查制度是在原有制度上的创新和发展，现阶段公平竞争审查制度针对的主要是制度性的排除、限制竞争行为，因此，将公平竞争审查制度融入《反垄断法》是当下最好的立法选择。《反垄断法》修订时应当在第一章总则部分专设一条对公平竞争审查制度进行原则性规定，即“国家建立公平竞争审查制度，防止涉及市场主体经济活动的法律、法规、规章、规范性文件和其他政策措施含有不当排除、限制竞争的规定，维护市场统一和公平竞争。”上述规定不仅可以实现公平竞争审查制度入法的目标，使得反垄断法成为公平竞争审查的法源基础，也会有助于公平竞争审查制度的制度创新和功能突破。

第四，建议我国在《反垄断法》修订后及时启动《公平竞争审查条例》的起草制定。公平竞争审查制度与《反垄断法》有密切的关联性，甚至是基于《反垄断法》而产生，但仍不适合在《反垄断法》修订中专章规定公平竞争审查制度。主要原因在于，我国公平竞争审查的主体在比较长的一段时期内应该会是执法合作框架下的自我审查机制，反垄断执法机构在政策制定部门自我进行公平竞争审查时可以承担竞争咨询、竞争倡导与公平竞争审查监督等职责，督促和引导政策制定部门做好公平竞争审查工作。当前我国《反垄断法》的实施主体主要是反垄断执法机构与法院，而公平竞争审查制度的实施主体却迥异于《反垄断法》的实施主体，是执法合作框架下的政策制定部门自我审查，从立法逻辑上并不适宜在《反垄断法》中对公平竞争审查制度进行专章规定。更为重要的是，公平竞争审查制度对于我国社会主义市场经济的发展所肩负的使命日渐重要，其对于强化我国竞争政策基础地位甚至可能具有比《反垄断法》更为关键的作用，因此，当我国通过《反垄断法》修订为公平竞争审查相关行政法规、规章、指南的制定与实施提供法源基础后，应及时启动制定《公平竞争审查条例》的工作以对公平竞争审查制度进行具体规定，进而构建具有相对独立性的我国公平竞争审查制度体系。

二、修订中国《反垄断法》以回应数字经济提出的挑战

当下，以大数据、云计算、信息通信技术为依托的数字经济方兴未艾，将会是未来发展方向，其中平台以其独特的资源配置方式促成供需平衡，并借助大数据、算法、算力等得以迅速发展。从全球范围看，平台已经呈现出高度聚集化特征，甚至被称为“超级平台聚集体”，此类超级平台借助数据收集与分析技术、商业模式创新形成了一个完整的网络生态系统，并通过跨界竞争、用户竞争、线上线下融通竞争等手段不断增强和巩固自身的市场地位。基于数字经济带来的挑战，全球各司法辖区均在深入探讨是否以及如何修订《反垄断法》问题。

第一，建议关注各国（地区）修订反垄断法的国际经验来思考我国《反垄断法》相关条款的修订。例如，德国2017年就启动了被称为“反垄断法数字化改革进程”的《反限制竞争法》第十次修正案，该修正案于2021年1月19日正式生效。其中最为引人注目的规定是对互联网企业市场行为的监管措施，主要有以下几点。

（1）针对具有跨市场特别影响力的企业，联邦卡特尔局将获得新的行政权限，对例如经营网络平台、网站等在多层面市场具有核心地位，但不具有市场支配地位的企业进行监管。联邦卡特尔局在认定某一企业具有跨市场特别影响力后，可以采取预防性措施来禁止该企业的不当市场行为：禁止提供采购和销售市场准入的企业优先对待自身产品；如果企业的措施对市场准入具有影响力，禁止该企业采取措施来阻止其他企业在采购和销售市场进行经营活动；禁止企业对竞争对手在某一市场可以迅速扩张市场地位，包括还不具备市场支配地位的情形，进行直接或间接的阻碍；禁止企业通过处理搜集到的重要市场竞争信息来设置市场准入门槛或明显提高该门槛，或者通过其他方式阻碍其他企业进入，向其他企业提出商业条件并要求同意其处理市场竞争信息；禁止企业拒绝或阻碍产品或服务的互操作性或数据的可迁移性，从而阻碍竞争；禁止企业向其他企业就提供或订立合同的服务的范围、质量或验收提供非充分信息，或以其他方式使其难以评估该服务的价值；禁止企业以不相称的理由对另一家公司的报价待遇提出好处要求。

（2）关于获取数据行为。如果在上游或下游市场上经营而有必要，而且拒绝提供数据可能会消除该市场上的有效竞争，具有市场支配地位企业必须允许其他市场主体以合理的费用获取其数据，除非拒绝理由在客观上是合理的。对于不占支配地位但具有相对市场力量的企业，也可向其提出获取数据的请求权，该请求权的前提条件是，其他企业要依靠获取数据来开展自己的经营活动。

（3）在衡量市场力量时，必须考虑到获取与竞争相关的数据和平台是否具有所谓的中介力量的问题。在对具有相对或优势市场力量的企业的规定方面，法律保护范围将不再局限于中小企业。此外，还规定了在平台市场有可能向大型供应商“倾斜”的情况下，联邦卡特尔局进行干预的特殊可能性。

第二，建议吸收已经颁布实施的《平台经济领域反垄断指南》来思考我国《反垄断法》相关条款的修订。2021年2月，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，该指南针对平台经济领域的垄断行为作出了有针对性的规定，积累的立法经验可以供我国《反垄断法》修訂时参考借鉴。例如，指南第8条规定：“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。”

上述关于轴辐协议的规定对《反垄断法》修订提出的启示具体为：我国《反垄断法》关于横向与纵向的垄断协议类型化实际上会遗漏掉对横纵交错的垄断协议的规制问题，在《反垄断法》修订时，可以不再将垄断协议进行横向与纵向的分类，而是按照限制竞争效果的严重程度进行分类，对严重限制竞争的垄断协议进行列举式规定，并辅之以兜底性条款来实现垄断协议行为规制的包容性。当然，如果我国《反垄断法》修订中不对垄断协议横纵划分的做法进行重构，那么《反垄断法》修订时为了解决轴辐协议等横纵交错的垄断协议的规定问题，可以增加“禁止经营者组织、协调其他经营者达成垄断协议”的规定。

第三，数字经济领域的市场竞争应当是有创新、有质量的竞争，同时，超级平台成为数字经济的强势市场主体，应当受到《反垄断法》的有效规制。因此，我国《反垄断法》在总则部分的条款修订中，应当强调反垄断法立法目的的多元化，应当将维护公平交易和鼓励创新作为新增的反垄断法立法目标，而反垄断法立法目标的多元化将进一步影响反垄断法的具体制度、反垄断分析框架与分析工具等。同时，《反垄断法》的总则部分应当对数字经济领域垄断行为的规制作出原则性的规定，即增加一条规定：“国家支持和规范数字经济健康发展，经营者应当公平参与市场竞争。数字平台不得利用平台规则、数据、算法、技术手段等实施排除、限制竞争的行为。”

第四，建议我国《反垄断法》修订时根据数字经济领域市场竞争的特点，如跨界竞争、平台竞争、数据竞争等，在垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中等章节作出有针对性的规定。例如，在认定经营者的市场支配地位时，结合平台经济的特殊性，对数字平台市场支配地位的认定，可以在原有考量要素的基础上增加规定——“依据前款认定，可以数字平台具有市场支配地位，应当还考虑数字经济的竞争特点、平台规模效应、锁定效应、传导效应、技术特性、数据获得的难易程度及经营者掌握和处理相关数据的能力等因素。”

三、修订中国《反垄断法》以增强反垄断法律的威慑力

如何加强《反垄断法》的威慑力度，是我国《反垄断法》修订中需要予以完善的重要议题之一，因此我国反垄断法律责任制度应当遵循威慑理论进行构建和完善。

第一，我国《反垄断法》修订时应当首先解决“没收违法所得”在适用中面临的挑战和现实困境。我国现行《反垄断法》对签订垄断协议行为和滥用市场支配地位行为均规定“由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，但是由于没收违法所得的计算面临困难甚至无法计算，导致没收违法所得这一处罚方式常常缺位，从而与《反垄断法》的立法原意呈现出相背离的状态，影响了反垄断制裁的威慑效果。同时，反垄断执法实践中对违法所得的计算也缺少统一标准，不同的执法机构在违法所得的认定和计算方式上存在差异，同一个执法机关在不同的案件中对违法所得计算的认识也不尽相同，也影响了反垄断执法的权威性。鉴于我国现行《反垄断法》关于没收违法所得与罚款并科的行政处罚模式在执法实践中的实施效果不理想，建议我国《反垄断法》在修订中不再选择现行的“没收违法所得与罚款并处”的行政处罚方案，可在删除“没收违法所得”规定的基础上，在确定罚款数额时将违法所得作为考量要素之一予以规定，并特别规定在罚款数额不足违法所得情形下，执法机构有权提高罚款金额以使罚款数额超过违法所得。

第二，我国现行《反垄断法》的制裁手段与制裁对象相对单一，尤其是当经营者实施垄断行为时，没有对作为直接责任人员的自然人主体的制裁规定，在一定程度上影响了反垄断法的威慑力。尽管经营者（企业）是从事垄断行为的主体，但在经营者实施垄断行为的过程中，经营者中的董事、经理等高级管理人员作为真正的决策者和实施者，如果无须对垄断行为承担任何法律责任，反垄断法预防和制止垄断行为的目标的实现难度会加大。如果《反垄断法》对作为直接责任人员的自然人主体能够实施制裁，则会产生独特的威慑效果。鉴于横向垄断协议行为对市场竞争的损害严重，且违法性比较明确，建议我国《反垄断法》在法律责任部分增加规定——“经营者的法定代表人、主要负责人和高级管理人员对达成横向垄断协议负有个人责任的，可以处五百万元以下的罚款。”

第三，我国禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规制力度应当予以加强。建议我国《反垄断法》修订时在原有法律规定的基础上增加规定——“法律、法规、规章授权的具有管理公共事务职能的组织没有上级机关的，反垄断执法机构可以责令其改正。行政机关和法律、法规、规章授权的具有管理公共事务职能的组织应当在反垄断执法机构规定的时间内完成改正行为，并将有关改正情况书面报告反垄断执法机构。经营者因行政机关和法律、法规、规章授权的具有管理公共事务职能的组织违反本法规定获取的违法所得，由反垄断执法机构予以没收。”

第四，域外反垄断罚款制度的演进大抵上经历了粗犷型罚款和精细化罚款两个阶段。在粗犷型反垄断罚款阶段，通常表现为罚款的裁量权过大，罚款具有很大的不确定性，罚款金额相对来说也偏小。19世纪80年代，随着威慑理论逐渐渗透到各国反垄断制裁体系和制度设计中，反垄断罚款逐渐由粗犷型罚款转向精细化罚款。建议我国《反垄断法》修订完成之后，结合中国反垄断执法案例积累的经验，制定我国的《反垄断罚款指南》，规定详细的罚款计算方法，设置确定罚款基数的初始步骤，并对决定罚款幅度的裁量因素进行具体细化，以增强反垄断罚款数额计算的可操作性、透明性和正当性。

除此之外，我国《反垄斷法》修订中还应根据反垄断执法、司法实践中凸显的立法不足予以回应，如增加规定垄断协议的安全港制度、增加经营者集中反垄断审查过程中的“停钟制度”等。随着我国反垄断立法的完善，反垄断法可以在遏制垄断行为、维护市场公平竞争、优化营商环境、强化竞争政策基础地位中发挥更加重要的作用。

（作者为中国人民大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员）