互联网领域的反垄断规制：守正与变革

〔摘要〕 目前全球在互联网领域刮起一场反垄断风暴。不同国家和地区在客观上存在一些不可忽视的差异，就要求我国必须根据自身具体情况采取合适的应对措施，来强化反垄断和防止资本无序扩张。从目前我国的情况来看，二选一限制、大数据杀熟、屏蔽链接等社会反映强烈的突出问题确实在不同程度上给市场竞争、社会创新和消费者权益保护带来一定的挑战;但当前的反垄断规制却难以有效应对挑战，难以满足经济社会发展需求。就成因来讲，有些系法律分工形成的固有局限，有些则是单部法律内在的设计不足等导致。据此，我国互联网领域的反垄断规制需要重点在经营者集中控制制度和禁止滥用市场支配地位制度上从立法和执法两个层面进行精准施策，重点抑制处于市场领导者地位的经营者通过经营者集中的方式进行继续扩张，但要继续审慎使用禁止滥用市场支配地位制度对其进行打击。

〔关键词〕 互联网;竞争秩序;社会创新;反垄断规制

〔中图分类号〕DF414;D922.294 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2021）04-0033-10

〔作者简介〕丁茂中，上海政法学院经济法学院教授、博士生导师，上海 201701。

一、引言

2020年即将收官之际，互联网领域迎来了《中华人民共和国反垄断法》实施以来的第一个反垄断高潮①：11月10日，国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，拟对互联网平台的反垄断问题作出专项细化规定;12月11日，中共中央政治局召开会议分析研究2021年经济工作，会议首次提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”;12月14日，国家市场监督管理总局发布公告，对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智遞科技有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中三起案件做出行政处罚;12月16日至18日，中央经济工作会议在京举行，会议再次强调要“强化反垄断和防止资本无序扩张”;12月24日，国家市场监督管理总局宣布，依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。这些行动使得互联网领域的反垄断规制迅速成为社会各方热议的话题。在这个背景下，互联网领域的反垄断规制究竟应当发生什么样的变化也就成为迫切需要进行研究的课题。

二、重要问题：强化反垄断和防止资本无序扩张的路径

虽然中央“强化反垄断和防止资本无序扩张”的工作要求并非只针对互联网领域的反垄断规制，但毫无疑问其应当是需要规制的重点领域。互联网领域的反垄断规制究竟应当发生什么样的变化，这在很大程度上直接关系到中央“强化反垄断和防止资本无序扩张”的工作要求之科学落实。

（一）反垄断规制的社会影响与科学性要求

与当今世界绝大多数国家和地区一样，《反垄断法》针对经济性垄断的规制设有三个基本制度，即禁止垄断协议制度、禁止滥用市场支配地位制度和经营者集中控制制度。禁止垄断协议制度是对所有类型的经营者所作的原则性禁止：一方面，它原则性禁止具有竞争关系的经营者达成横向垄断协议;另一方面，它原则性禁止经营者与交易相对人达成纵向垄断协议。禁止滥用市场支配地位制度是对特定类型的经营者赋予的特殊义务：具有市场支配地位的经营者不得从事以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品等滥用市场支配地位行为。经营者集中控制制度是对所有类型的经营者设立的一项行政许可：首先，除了法律另有规定以外，其他达到法律规定申报标准的经营者集中必须事先向反垄断执法机构申报，进行竞争审查，没有依法进行申报的不得实施集中;其次，凡是经营者集中存有或者可能存有反竞争效果的，未经反垄断执法机构同意，均不得实施集中。

就性质而言，这些制度都是对私权利所作的各种限制。即便当事人达成的交易符合自愿、平等、公平、诚信原则，并且不存在侵害他人合法权益的问题，也有可能被禁止。例如，可口可乐公司并购汇源公司案。②甚至可以普遍性地出现其他人可为，但是当事人却不可为的局面。“一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用并受到禁止。”③这不仅直接影响到企业规模化经营的路径选择与速度，而且直接影响到企业规模化经营的潜在意愿与动力。而伴随着这些制度在严格程度上出现的相对差异及其变化，这又可以在一定程度上影响到一个国家和地区企业规模的基本结构。研究充分表明：如果禁止垄断协议制度较为严格，那么企业往往会选择通过经营者集中进行做大做强;反之，则相反。“也有很好的证据证明，实际上是《谢尔曼法》的实施引起了合并浪潮。有些企业固定成本高、产出高，因而被迫要把彼此的生产结合起来，但是由于《谢尔曼法》第一条的严格实施，多数同谋又是违法的。因此，许多企业换了一条路径，进行合并，因为对合并的执法一般要弱得多。”④由于美国对垄断协议一直采取比较严厉的态度，这在很大程度上使得美国掀起了多轮并购高潮，从而造就了美国当今大企业的规模。而反观历史同期的英国，由于其对垄断协议长期采取比较宽容的态度，这在很大程度上使得英国的企业更多选择借助垄断协议及其豁免机制进行发展，从而造就了英国当今以中小企业为主的格局。⑤

根据实践来看，企业规模又会在很大程度上直接影响到一个国家和地区的社会创新。世界著名经济学家熊彼特曾指出：“大规模控制企业已成为那种进步的最强有力的机器，特别成为总产量长期扩展的机器。”⑥事实上，即便退一步来看，“通过对定向性技术创新与非定向性技术创新的区分，我们认为‘熊彼特假设实际上揭示了定向性技术创新与企业规模的关系，即大企业是一种能够将‘技术创新作为企业惯例的组织形式。”⑦因此，反垄断规制必须在最大程度上符合客观规律。这不仅包括制度层面的具体设计，而且包括实施层面的具体操作。著名反垄断法专家弗兰克·H·伊斯特布鲁克大法官在其《反垄断的局限性》一文中指出反垄断执法机构对垄断行为的认定不可能百分之百的准确，失误是无法避免的;这些失误可以分为两类，一是积极失误（又称第Ⅰ类失误、假阳性失误），即有效的竞争性行为被误认为是反竞争的，从而被反垄断执法机构禁止;二是消极失误（又称第Ⅱ类失误、假阴性失误），即垄断行为被反垄断执法机构认定为正常的商业行为。⑧当出现“积极失误”时，所涉的企业往往因此受到不同程度的损失。如果是滥用市场支配地位案件，那么当事人通常会被没收违法所得和罚款，而且数额基本不会太小。即便是经营者集中案件，虽然多数不涉及罚款，但是禁止交易也可能对企业的发展产生深远的影响。例如可口可乐公司并购汇源公司案被否时，汇源公司不得不重新建立销售渠道，员工又暴增上万人。不仅如此，汇源公司让出的销售渠道被其他饮料填补，而且资金被上游挤占，要重新夺回失去的渠道谈何容易。这次战略误判，直接造成了汇源的‘滑铁卢，对其造成了伤筋动骨的影响。⑨当出现“消极失误”时，除了可能有些主体利益受到不同程度损失之外，还有就是市场的竞争必然会在不同程度上受到影响。如果所涉的相关市场先前的竞争强度较高，那么该后果一般不会表现得太明显，市场通常也能在较短的时间内进行自我修复;如果所涉的相关市场先前的竞争强度很低，那么该后果一般就会表现得非常明显，市场通常无法在较短的时间内进行自我修复。

（二）全球刮起的反垄断风暴与差异化要点

正如人们所感知的那样，全球近年来确实刮起了一场前所未有的反垄断风暴，特别是针对互联网领域的垄断问题。其中，最为突出的应当是欧盟的反垄断执法。继在21世纪初前十年先后对美国微软公司、德国西门子公司、法国圣戈班公司等近百家企业重罚之后，欧盟自2010年起先后又对多家互联网企业做出重罚。仅美国谷歌公司在近五年里就因非法偏袒自家的比价服务、滥用安卓行动操作系统优势以巩固其在搜索引擎市场上的地位而先后被罚24亿欧元和43.4亿欧元。除此以外，欧盟还在2018年对美国高通公司要求美国苹果公司在智能手机和平板电脑上只使用高通芯片行为罚款9.97亿欧元。2020年，欧盟又先后宣布对美国苹果公司苹果应用商店的规则和苹果支付业务开展反垄断调查和对美国亚马逊公司利用数据获得不公平优势提起反垄断诉讼。作为现代反垄断制度发源地的美国近两年在此领域的行动也颇为显眼，标志性事件就是联邦众议院司法委员会反垄断小组举行听证会，主要就谷歌公司对搜索的操控、苹果公司对应用程序的控制、脸书公司对竞争对手的收购以及亚马逊公司对第三方卖家的影响力等潜在的垄断问题向这些行业巨头进行发问。2020年，美国司法部和联邦贸易委员会先后对谷歌公司和脸书公司发起了反垄断诉讼。其他国家在此领域也陆续采取了很多相应措施，例如，日本在2019年宣布计划另外新设一个反垄断执法机构，专门来重点审查大型科技企业;加拿大竞争局2020年正式立案对美国亚马逊公司展开反垄断调查，观察它是否滥用市场支配地位损害第三方卖家和消费者利益;德国在2021年刚通过了《数字竞争法》，作为《反限制竞争法》的第十修正案，对互联网企业从制度上提出了更为严格的要求。

就具体内容而言，全球刮起的反垄断风暴在择用的手段或者措施上是丰富多样的，包括针对互联网领域的。但对于我国而言，这并不意味着其可借鉴性必然都是很高的或者比较直接的，甚至完全可以照抄照搬。需要特别指出的是，一个最为不可忽视的重要因素便是背景的差异。尽管全球刮起的反垄断风暴席卷互联网领域，然而并非所有的国家或地区都有本土互联网企业。根据被誉为“互联网女皇”的玛丽·米克尔发布的《2019年互联网趋势报告》，全球前30大互联网公司只有一家是欧盟的，美国则有18家。根据历史经验可知，欧盟对互联网领域的反垄断规制一直都是比较严格的。“在审查美国科技巨头这条路上，欧盟从来不遗余力。《数字服务法案》即将面世，与之相伴的还有《数字市场法案》，一直悬在科技巨头头上的达摩克利斯之剑可能很快就要落下。根据该法案，如果科技巨头的市场主导地位被认为威胁到客户和较小竞争对手的利益，它们可能被强制要求分拆或出售部分欧洲业务。”⑩相较而言，同期的美国在此问题上整体还是比较宽松的。自微软公司与美国司法部在2000年达成和解之后，美国针对互联网领域的反垄断案件并不多。即便是对互联网领域的并购交易进行的竞争审查，也是采取较为温和的态度。本土相关企业的数量差异与反垄断执法所持的宽严态度差异之间客观呈现的反比现象应当引起我们重视。从互联网领域的发展现状来看，我国在此领域的情况更像美国，《2019年互联网趋势报告》所列的全球前30大互联网公司有7家是中国的，与欧盟的差别更大一些。

此外，还有一个不可忽视的重要因素便是立法差异。虽然当今世界绝大多数国家和地区针对经济性垄断的规制基本都有禁止垄断协议制度、禁止滥用市场支配地位制度和经营者集中控制制度，但在这些制度范围下的具体规定也不尽相同。以滥用市场支配地位的法律責任为例，《反垄断法》第四十七条的核心内容是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。而美国《谢尔曼法》第二条则规定：任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以100万美元以下罚款;如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款，或三年以下监禁，也可由法院酌情并用两种处罚。美国是判例法国家，法官有造法的功能。因此，法院的判决是对《谢尔曼法》第二条的重要补充。美国法院在这个方面有很多经典案例。如1911年联邦最高法院认定洛克菲勒标准石油公司存在滥用市场势力的行为，为了维护市场的竞争性，法院将该公司拆分为34家独立的公司。B11这就使得国外法域的有些具体手段或者措施在我国现行制度框架下并不具有可用性，譬如对滥用市场支配地位的企业进行拆分。而要采取此类做法，就必须修改法律。事实上，受历史、文化、经济等多种因素的制约，有些做法实际上是难以移植的。

反垄断规制对社会的巨大影响和由此对其科学性提出的要求决定了我们应当继续稳健地实施互联网领域的反垄断规制，而全球刮起的反垄断风暴背后客观存在的差异决定了我们应当根据自己的具体情况采取合适的措施来进一步推进互联网领域的反垄断规制。这就基本决定了互联网领域的反垄断规制究竟应当发生什么样的变化，即以发展需求与当前供给的比较结果为依据进行动态调整与优化设计，而这也正是强化反垄断和防止资本无序扩张的路径。

三、现象考察：互联网领域凸显的垄断问题带来的挑战

强化反垄断和防止资本无序扩张应当是中央基于近些年的市场变化所作的重要论断。要具体确定互联网领域的反垄断规制究竟应当发生什么样的变化，首先必须全面把握互联网领域近些年面临的相关问题。B12

（一）社会反映强烈的突出问题

一是二选一限制。它是指经营者要求交易相对人要么只与其进行交易，要么就只与其他人进行交易。二选一限制在实践中比较普遍，特别是互联网领域。除了日常的商业合作以外，每逢比较重要的电商促销时节往往会出现此类现象。这不仅会引起经营者与交易相对人之间发生不同程度的纠纷，而且会引起同类经营者之间发生不同程度的纠纷。前者如格兰仕与天猫之间曾经爆发的二选一风波，后者如京东与阿里之间仍在进行的二选一诉讼。这些纷争也使得二选一限制引起了社会各界的广泛关注。最高人民法院大法官胡云腾在多个场合表示，对二选一限制需要通过裁判予以规范。除了先后进行多次专项行政指导以外，国家市场监督管理总局及其授权的省级执法机构近两年为此还对几家企业进行立案调查。

二是大数据杀熟。它是指经营者利用自身掌握的相关数据信息，对交易相对人采取相对不利的措施。从实践来看，大数据杀熟往往针对消费者居多，而互联网领域是高发地。“调查发现，在机票、酒店、电影、电商、旅游等多个价格有波动的网络平台都存有类似情况，而在线旅游平台更为普遍。同时，还存在同一位消费者用在不同网站的数据被共享的问题，许多人遇到过在一个网站搜索或浏览的内容立刻被另一网站进行广告推荐的情况。”B13这使得大数据杀熟受到社会普遍关注。除了各类消费者保护组织先后对此提出质疑和否定以外，政府有关部门还专门为此出台了不少专项性文件。

三是屏蔽链接。它是指经营者采取特定的技术措施，使得含有其他人网络信息或者应用程序等内容的链接不能在自己的平台上进行使用或者运行。不言而喻，技术属性客观决定了屏蔽链接与互联网领域的存在关系。而这类行为发生时常呈现混战状态，攻守双方角色转换极快。从目前的情况来看，腾讯、阿里、头条、京东、百度、拼多多、美团等之间似乎都不同程度地发生过这类纠纷，除了引发多场较为激烈的口水战以及舆论战之外，还引发了不少诉讼。而卷入的主体除了经营者之外，还有不少用户。这些纷争使得屏蔽链接也受到社会普遍关注，包括市场监管部门和行业监管部门的关注。

四是默认选择。它是指经营者在处理交易相对人或者用户是否选择另一项商品或者服务以及其他事项上，直接采用默认对方选择的方式进行推定。默认选择并不鲜见，传统领域也有很多，只是在互联网领域愈发多样。譬如，有些消费者发现在购买机票时被携程自动添购了航空保险、贵宾休息室服务费和酒店优惠券等。B14类似做法还有很多，如不少软件在安装甚至卸载的对话框中直接在创建桌面快捷方式的选项中默认打钩。从整体来看，除了突出对涉及收费问题的治理以外，市场监管部门和行业监管部门近些年来也越来越强化对此类问题的治理，特别是涉及个人信息保护的。

五是低价补贴。它是指经营者对合作方进行较大力度的经济补贴，使得其最终面向消费者的结算价格远远低于其他同类商品的销售价格。伴随着市场的飞速发展，低价补贴开始迅速从线下转向线上。大量数据表明越来越多的消费者不断积极参与到这类促销活动中去，此类做法引起了政府相关部门的高度关注。例如，国家市场监督管理总局2020年底就联合商务部召开了社区团购秩序行政指导会，指出了当前社会团购存在的诸多突出问题。

六是达标未申报。它是指经营者集中达到了规定的申报标准，却没有依法向反垄断执法机构进行申报。根据《反垄断法》第二十一条规定，达到国务院规定申报标准的经营者集中事先必须向国务院反垄断执法机构进行申报。受法律责任、合规意识、外部干预等多种因素的影响，达标未申报在客观上绝非个案。自2008年以来，反垄断执法机构先后查处了几十起此类案件，其中就包括互联网领域的经营者集中案件。相较而言，该领域的社会关注度相对较低，但因滴滴与优步合并事件特别是之后网约车市场出现的打车变难、高峰加价、取消或者改变行程等问题，使互联网领域的达标未申报问题越来越被社会大众关注，各类相关举报也逐年增加。

七是猎杀式并购。它是指经营者为了减少当前或者潜在的竞争压力，专门针对竞争对手特别是初创型企业实施的并购。猎杀式并购无论是在时间上还是在地域或者行业上都具有较高的普遍性，只是伴随着互联网领域的竞争趋于白热化而愈加普遍。“美国众议院10月6日发布的数字市场竞争报告指出，2000-2019年，谷歌、苹果、Facebook、亞马逊（下称GAFA）共参与数百起并购交易，反垄断执法机构并未阻止其中任何一宗，‘GAFA凭借一些猎杀式并购，阻止了新兴竞争对手成长。”B15毫无疑问，这类现象在我国互联网领域也是客观存在的。近些年来，相关举报或者投诉开始不断增加，社会公众对此的关注度也大幅提升。

（二）主要触及的追求目标

首先是市场竞争。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。“这一表述不仅明确了未来全面深化改革的重点所在，更对市场的地位和作用进行了重新定位，是市场与政府关系认识上的一次重大理论突破。”B16而“市场机制能够有效配置资源、形成兼容的激励机制的根本原因在于，通过市场竞争形成的价格能够反映供求即资源的稀缺程度，只有通过市场的自由竞争才能形成这一价格信号，才能实现市场所有有效的机制。”B17因此，要想使市场在资源配置中起决定性作用就必须充分保护竞争机制。而根据以往的经验来看，前面列举的互联网领域七个社会反映强烈的问题在客观上对市场竞争有着不同程度的消极影响。以猎杀式并购为例，它往往具有较强的反竞争效果。无论是采取合并的方式还是通过购买股权或者取得资产控制权的方式，这类并购都会在实质上导致竞争者数量减少，市场竞争强度随之被弱化。具体来讲，当被收购对象是已经成长起来的甚至是处于挑战者阶位的企业时，市场现有的竞争强度通常因此而有所下降;当被收购对象是初创型企业时，潜在增加的市场竞争强度通常因此被抑制或者直接泯灭。而且有不少直接证据表明，这类并购的发起目的就是为减少竞争或者竞争威胁。例如，根据美国众议院司法委员会2020年发布的调查报告《数字市场竞争调查——大多数工作人员的报告及建议》披露，脸书创始人马克·扎克伯格的系列电子邮件显示，脸书收购Instagram的重要动机就是消除后者对前者的潜在威胁。B18

其次是社会创新。创新发展一直是党和政府推动的工作重点，党中央和国务院先后对此作了多轮部署。党的十九大报告再次强调创新是引领发展的第一动力，是建设现代化经济体系的战略支撑;要瞄准世界科技前沿，强化基础研究，实现前瞻性基础研究、引领性原创成果重大突破。而互联网领域的前述七个社会反映强烈的突出问题对社会创新也是不利的。以低价补贴为例，其对此就表现得比较直接。一方面，低价补贴至少在一定程度上分散了实施者可以用于创新的资源，甚至可能使其重心发生很大的偏移。“掌握着海量数据、先进算法的互联网巨头，理应在科技创新上有更多担当、有更多追求、有更多作为。”B19而当这些企业为了社区团购业务而纷纷采取低价补贴时，必然会影响研发所涉及的资金、技术和人力等;补贴持续时间越长，影响就越大。而且，若此举能够换来比较可观的商业利润，则极有可能动摇企业进行进一步创新的根基。另一方面，低价补贴必然会在不同程度上损害可能推动技术创新的新兴力量。价格是商品的重要组成部分，对商品销售及市场占有率具有决定性的影响。当存在低价补贴时，所涉具体企业的商品往往因此具有很强的冲击性。而实践充分表明，一般企业在通常情况下是很难实施低价补贴的，更不用说那些小微企业了。前面提及的互联网巨头即便实施短期低价补贴，也可能对中小企业带来重大打击甚至是毁灭性打击。而正如市场在不断更迭过程中所展示那样，中小企业是一个社会创新发展的重要源泉之一，时常扮演着技术代际革新的发起者。

再者是消费者权益保护。增进群众福祉是党和政府的工作基点，党中央和国务院对此一直高度重视。党的十九届四中全会作出的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重要问题的决定》再次强调，要强化消费者权益保护。互联网领域的前述七个社会反映强烈的突出问题在客观上会直接损害消费者权益。以默认选择为例，其对消费者权益的影响最具有典型性。第一，它侵害了消费者的知情权。默认选择基本没有进行事前有效的告知，尤其是涉及搭售其他产品或者服务的情形，受害者往往对所交易的完整内容并不全部了解。第二，它侵害了消费者的选择权。默认选择不仅限制了消费者对经营者以及商品品种或者服务方式的选择，而且限制了购买与不购买、接受与不接受的选择。第三，它侵害了消费者的公平交易权。除了使消费者被强制交易外，默认选择往往还使消费者所承担的商品价格在不同程度上偏高。

如上所示，二选一限制、大数据杀熟、屏蔽链接、默认选择、低价补贴、达标未申报、猎杀式并购等社会反映强烈的突出问题确实在不同程度上给市场竞争、社会创新和消费者权益保护带来一定的挑战，这些正是确定互联网领域的反垄断规制究竟应当发生什么样的变化之基本根据。

四、功效评估：当前的反垄断规制应对市场变化的能力

要具体确定互联网领域的反垄断规制究竟应当发生什么样的变化，还必须充分结合当前的反垄断规制尤其是制度层面的现有供给应对相应挑战的承载能力情况才能最终做出较为精确的判断。

（一）应对市场竞争面临挑战的能力情况

就内容而言，前述七个社会反映强烈的突出问题的前五项主要涉及《反垄断法》的禁止滥用市场支配地位制度。B20具体来讲，二选一限制涉及的是《反垄断法》第十七条第一款第四项;大数据杀熟涉及的是《反垄断法》第十七条第一款第六项;屏蔽链接涉及的是《反垄断法》第十七条第一款第三项;默认选择涉及的是《反垄断法》第十七条第一款第五项;低价补贴涉及的是《反垄断法》第十七条第一款第四项。由此可见，禁止滥用市场支配地位方面的行为规范的制度供给是没有问题的。况且，《反垄断法》还存在相关的兜底条款，即第十七条第一款第七项“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。违反禁止滥用市场支配地位的强制性规定所设定的行政责任是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。无论是将违法所得定性为所获的超额利润还是所获的全部利润或者所获的全部收入，只要执法严格据此进行，即便只是并处上一年度销售额百分之一的罚款，也可以使违法成本大于违法收益。所以，制度的威慑力也是没有问题的。但是非常明显，由于没收违法所得加上并处罚款通常不会对市场结构产生实质性影响，这就使其没有能力彻底解决具有市场支配地位的经营者再犯的问题。

后两项则涉及《反垄断法》的经营者集中控制制度。具体来讲，达标未申报和猎杀式并购都涉及经营者集中申报标准问题，但侧重点有所不同。对于达标未申报而言，目前法律规定的经营者集中申报标准相对而言是没有问题的，而问题的重点在于经营者集中的法律责任：除了要求停止实施并采取措施恢复原状以外，《反垄断法》第四十八条还规定了最高五十万元的罚款。相较于因此规避掉的时间等待成本、申报人力成本以及潜在被禁止或者附加限制性条件风险转化而来的违法收益，此违法成本确实是很低的。毫无疑问，这在很大程度上导致了诸多达标未申报的情形发生。对于猎杀式并购而言，目前法律规定的经营者集中申报标准则存在很大问题。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，目前该申报标准是依据营业额来确定的。“在互联网等新兴产业的商业模式、盈利模式、竞争力影响因素等已经发生重大变化的情况下，经营额标准无法对互联网企业的市场竞争力作出精确评估。”B21从很多猎杀式并购来看，确实不少被收购的企业虽然在被收购时的营业额远远低于4亿元人民币，但是在所涉的行业或者领域内却拥有绝对不容忽视的影响力。而根据目前的申报标准，这类并购确实不需要申报。可以说，这在很大程度上助长了猎杀式并购的发生。

（二）应对社会创新面临挑战的能力情况

对于妨碍他人创新问题，反垄断规制的基本制度建设是没有问题的。首先，它在机制上可以使创新有着足够的潜在容纳空间。《反垄断法》第二十八条对经营者集中的控制标准作了明确规定。竞争就是两个或者两个以上的主体进行同台竞技，包括现在和潜在两种情形。在存有或者可能存有反竞争效果的经营者集中被原则性禁止的情况下，无论是现在或者潜在的经营者都可以提供自己的商品或者服务。除了现有的商品或者服务外，所有的经营者在此环境下都可以不断尝试提供与其他人不同的商品或者服务，特别是基于新技术的新商品或者服务。其次，它在机制上有着较为完善的设置处理阻碍创新之举。实践充分表明，赋予创新主体对知识产权的独占性在刺激各类创新的同时客观上也可能导致妨碍进一步创新的问题。因此，《反垄断法》第五十五条在充分肯定知识产权保护的基础上也对知识产权滥用作了明确的规制：当是一个主体单独实施这类行为时，《反垄断法》主要通过禁止滥用市场支配地位制度进行应对，具体措施不仅包括要求特定经营者不得阻碍他人进行创新，而且包括要求特定经营者给予他人创新提供合理的支持;当是两个或者两个以上主体联合实施这类行为时，《反垄断法》重点通过禁止垄断协议制度进行应对，特别是横向垄断协议的禁止性规定。

对于自觉进行创新问题，反垄断规制的能力是有限的。就创新的成因而言，它在整体上有两个，即外在压力和内在兴趣（使命）。毫无疑问，有效的竞争会给经营者不断制造外在压力，在绝大多数情况下，其会驱使经营者不断进行研发以实现技术的升级换代，从而避免自身被市场淘汰出局。正因為如此，人们常说竞争成就创新。但是，情况并非绝对如此。“对垄断厂商在制度与政策上的倾斜，不仅削弱了垄断企业创新的动力， 也削弱了非垄断企业进行创新的动力。”B22事实上，即便没有这类针对特定经营者采取倾斜性扶持政策，也可能会发生类似情形，而且可能具有较高的普遍性。仔细审视“竞争成就创新”这句话，不难看出，要使创新具有完全可预期的稳定性和持续性，就意味着相关群体必须具有一定程度的创新意识。如果没有一定程度的创新意识，即便市场不乏较为激烈的竞争甚至是白热化竞争，也未必一定能够催生本土技术的有效发展。无论是处于市场领导者地位的企业还是市场挑战者地位的企业，都有可能持续地选择引进域外的技术，而非选择良机进行自主创新。综观当今世界发展中国家和地区普遍存在的低技术锁定现象，可以说，这绝非只是一种潜在的假设或者可能。而要有效改变这种不良格局，培育和提高整个社会的创新意识是必不可少的工作重点。

（三）应对消费者权益保护面临挑战的能力情况

维护消费者权益是《反垄断法》的重要目标之一，其对此有着自己的作用方式。首先，它主要通过市场竞争来维护消费者利益。有效竞争意味着市场供给的多元化和多样化，这使消费者可以有很大的选择空间，从而为其选择权行使奠定了坚实的基础。竞争主导的优胜劣汰法则使得经营者必须在最大程度上获得消费者的青睐，为此最需要做的就是尽量保证自身产品或者服务的物美价廉，这直接关系到消费者的公平交易权在日常生活中的保障基础。除此以外，为了使消费者知晓自身的产品或者服务及其优势，经营者必须通过各种方式不断进行展示甚至是比较，就此所传递的信息对于消费者的知情权的实现是具有基础性作用的。其次，它通过特别强调在缺乏竞争的情况下对消费者利益的相应保护来维护消费者权益：一方面突出表现在垄断协议的豁免要件上，具体为《反垄断法》第十五条第二款的规定;另一方面突出表现在管制行业的竞争规制上，具体为《反垄断法》第七条第二款的规定。此外，禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品，也是消费者权益保护的方式之一，正如有专家指出的：“禁止独占者的超高定价是一种保护消费者的措施，而不是保护竞争的设计。”B23

当然，《反垄断法》并不能处理所有损害消费者权益的行为。以侵害消费者选择权的强制交易为例：根据《反垄断法》第十七条第一款的规定，只有具有市场支配地位的经营者才属于该条款的适用对象;如果行为主体在相关市场上不具有支配地位，即便其没有正当理由要求消费者在购买一个商品的同时必须另外购买指定的商品，禁止滥用市场支配地位制度对此也是无可奈何，无论是反垄断执法机构还是法院都不能认定此举违法。即便行为主体在相关市场上具有市场支配地位，即便其要求消费者在购买一个商品的同时必须另外购买指定的商品缺乏正当理由，禁止滥用市场支配地位制度对此也未必就一定有所作为。《反垄断法》第六条规定具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位排除、限制竞争。结合立法目的，对于《反垄断法》第十七条第一款的适用是否需要进行竞争影响分析的问题，理论界与实务界都存在不小的分歧。非常关键的是，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》明确要求反垄断执法机构在认定其他滥用市场支配地位行为时必须进行竞争分析。如果不能据此反向推导出搭售行为的要件，进而认定不需要进行竞争影响分析，那么若所涉行为没有排除或者限制相关市场的竞争，则难以判定它构成滥用市场支配地位而加以禁止以及进行处罚。

应当讲，包括制度层面的供给问题在内，当前的反垄断规制在应对市场的变化方面确实存在诸多不足。但是就性质而言，其中有很多是法律体系的分工造成的固有局限，当然也有不少系单部法律自身的设计缺陷所致。

五、基本建议：秉持有所为有所不为的宽严相济的政策

就宏观视角来讲，互联网领域的反垄断规制接下来需要重点在经营者集中控制制度和禁止滥用市场支配地位制度上根据我国当前的发展情况并结合反垄断规制的特点主要从立法和执法两个层面进行因事因时具体精准施策。B24

（一）经营者集中控制制度应转向以严格规制为政策基调

1.立法层面为此应采取的具体举措

首先是应当将达到规定的交易额列入经营者集中的申报标准。虽然《经营者集中审查暂行规定》承继之前相关规范性文件的基本做法，即规定反垄断执法机构可以根据需要对未达到申报标准的经营者集中进行调查。但是，这类规定在客观上存在一些不可忽视的问题。一方面，其上位法支撑似乎有所不足。按照正常的理解，这明显超出《反垄断法》第二十一条规定所能容纳的权限范围。而若将其视为依据《反垄断法》第二十八条所作出的，则又凸显出《反垄断法》在经营者集中的审查范围上存在不具有确定性的问题。另一方面，其指引性确实比较低。“尽管国务院规定的申报标准在具体掌握上还存在一些模糊性，然而具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果的具体判断明显要比它不确定数以倍计。因此，经营者很难直接对此特殊情形作出合理预计。”B25尽管《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》对此作了深化指引，然而这些问题还在不同程度上继续遗存。将根据实践总结出来的交易额作为经营者集中的申报标准之一，不仅基本可以有效遏制互联网领域的猎杀式并购，而且可以基本避免上述两方面问题。

其次是应当提高违规实施经营者集中的行政处罚力度。就具体制度设计而言，最容易想到的便是将其与禁止垄断协议制度、禁止滥用市场支配地位制度进行统一。但是，这不是最为合适的选择方案。一方面，确实不少违规实施的经营者集中在客观上不具有或者只是可能具有排除限制竞争的效果，上述处罚设计模式容易带来惩罚过度的问题。另一方面，经营者集中是一项常规性的商业活动，反垄断执法机构面临的工作量一直比较大，而近十年的实践充分表明违法所得的计算并不简单。这使得对此问题的处理由目前采取的精确模式转向采取简约模式的呼声非常高，即只进行一定比例的罚款B26，特别是针对经营者集中。根据经验来看，只要相关的基数和比例合适，完全可以使违法成本大于违法收益而具有必要的威慑力。事实上，上一年度销售额百分之一的这个罚款数额下限对于经营者集中来讲还是极易存在惩罚过度问题。所以，除非直接采用合适的数额制，否则在此取消该下限比例而交由反垄断执法机构进行自由裁量则较为适宜。当然，为了进一步避免前面的两方面问题，可以對不具有或者可能具有排除限制竞争的违规集中另外采取合适的数额制，即只设置罚款的上限数额。

2.执法层面为此应采取的具体举措

首先是提高对互联网领域的经营者集中进行竞争性影响分析的标准。一方面，虽然我国目前在互联网领域总体上不缺乏竞争，但是市场在客观上确实呈现较强的寡头结构;另一方面，迄今为止，互联网领域的发展规律充分表明，诸多行业特质使其在市场更迭过程中总是演化成寡头结构。B27这使得严格控制互联网领域的经营者集中相对其他领域似乎显得更为必要。此外，反垄断规制对社会创新和消费者权益保护的作用路径或者方式也显示此举具有十分重要的价值。就具体操作来讲，可以针对互联网领域的经营者集中适度降低相关定量标准或者定性要求。其中，目前处于互联网领域各个市场领导者地位的经营者拟实施的所有集中都应当是政策适用重点。

其次是严控对互联网领域的经营者集中适用经营者集中的一般抗辩事由。无论是目前处于互联网领域哪个市场领导者地位的经营者，它（们）在规模与体量上都是比较大的。虽然其拟实施的一些经营者集中在客观上仍然具有潜在的规模经济效应或者范围经济效应，但效果相对不太突出了。而且，我国对互联网领域的进一步发展所持的期望是高科技的突破，而非基于人口红利的本土化开发所带来的规模效应。因此，在相关的经营者集中具有或者可能具有排除限制竞争效果的情况下，即便当事人提出了较为合适的抗辩事由，反垄断执法机构也需尽量慎重批准，除非所涉的经营者集中确实属于基于破产救济需要或者在较大程度上能够促成具有代际性技术或者革命性的产品问世等特定情况。

再者是减少对互联网领域的经营者集中采取附加限制性条件的决定。一方面，互联网领域的技术、信息、数据等使得结构性救济措施在具体实施上更为复杂，所需时间往往更长而效果却难以得到有效保证;另一方面，互联网领域的市场变化比较快，即便是相对容易设计且可以迅速付诸实施的行为性救济方案也可能会在较短的时间内面临着滞后的问题，就更不用说设计本身就比较复杂且实施需要一定时间的结构性救济措施了。另外，行为性救济方案也并非都是比较完美的，至少它的实施在监督上容易被不同程度地规避。B28所以，除非基于特別迫切的需要，反垄断执法机构应当尽量减少对互联网领域的经营者集中采取附加限制性条件的决定。

（二）禁止滥用市场支配地位制度应适调为以审慎规制为政策主调

1.立法层面为此应采取的具体举措

首先应当引入拆分惩罚措施。由于拆分直接更改了实施滥用市场支配地位经营者的主体结构，这使得由此演化而来的相关经营者至少在较长的时间内不再具有市场支配地位，从而较为彻底地解决了之前实施滥用市场支配地位的经营者可能再犯的问题。美国的实践已经充分证明了这一点。除了前文提及的1911年标准石油公司垄断案之外，美国还在1945年美国铝公司垄断案和1984年美国电话电报公司垄断案等案件中对涉事企业采取了拆分惩罚措施，均取得了较为理想的效果。为进一步完善禁止滥用市场支配地位制度，我国也有必要采取类似做法。但是，这类惩罚措施应当重在定位为战略性威慑。一方面，在熊彼特增长框架下，政府不能无限拆分垄断企业。这是因为无限拆分垄断企业使得市场上的企业数目无限大，整个市场趋于完全竞争市场，这使得企业的垄断利润趋于零，企业研发投入和经济增长率也会趋于零，从而导致整个经济是不可持续的。B29另一方面，拆分的复杂性在客观上容易影响相关经营者的成活，从而直接减损相关市场的竞争强度。因此，立法对此适宜强调适用的情形是情节严重的，具体认定则交由执法进行自由裁量。

其次应当明确其中的竞争影响要件。反垄断规制的基本任务及其对社会创新和消费者权益保护的作用路径或者方式决定了竞争影响要件在滥用市场支配地位认定上的重要地位。但是，《反垄断法》目前的相关规定确实在指引上比较模糊。仅依据《反垄断法》第十七条进行认定时，正常的理解似乎是不需要分析当事人的行为是否影响了相关市场的竞争。若同时依据《反垄断法》第六条进行认定时，正常的理解似乎又是需要分析当事人的行为是否影响了相关市场的竞争。从目前的实践来看，这种潜在的理解分歧在客观上已经变成了现实。无论是在反垄断执法工作中还是在反垄断民事审判工作中，都出现了有的对这类案件进行了竞争影响分析而有的没有的现象。这不仅直接关系到法律适用的统一性问题，而且关系到法律强加的义务的严格程度问题。若明确不需要进行竞争影响分析，则《反垄断法》对具有市场支配地位的经营者强加的义务基本为原则性禁止实施特定经营行为;若确定需要，则就变为需要接受潜在的竞争审查。就制度逻辑、客观事实和改革决策而言，后者比前者更为合适。置于互联网领域的反垄断规制来看，与转向后的经营者集中控制制度的组合适用效果应当是最好的。

2.执法层面为此应采取的具体举措

最为核心的举措是严格按照四要件及其子项构成来认定互联网领域滥用市场支配地位行为。互联网领域与国有经济占控制地位的关系到国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业存在很大的差异，它属于竞争性行业，而且动态性很强。B30因此，对互联网领域滥用市场支配地位行为的认定应当保持必要的审慎。为此，基本之举便是按照四要件来进行具体认定，即主体身份要件——具有市场支配地位的经营者、行为模式要件——实施了特定的经营行为、竞争影响要件——影响市场竞争、抗辩事由要件——没有正当理由。此外，对于每个要件之下的子项构成应当严格按照规范分析进行。以主体身份要件为例，它在具体内容上还包含三个子项，即经营者、相关市场和支配地位。近些年来，无论是理论界还是实务界对相关市场界定的必要性都出现了一些认识分歧，特别是有关滥用市场支配地位案件。不可否认的是，当前域外执法确实出现了在不少案件中没有界定相关市场的做法。但这些案件基本集中在经营者集中审查领域，与滥用市场支配地位案件还是存在不小的差别。前者在性质上只是一种较为中性的评价，即便执法机构做出禁止决定，也不等于就是当事人做了错事而得到否定性评价。而后者在性质上恰恰相反，一旦被执法机构认定成立，就是当事人做了错事而得到否定性评价。因此，滥用市场支配地位行为的认定应当界定相关市场。

在此基础上，反垄断执法可以针对互联网领域适度降低一些相关的具体证明标准或提高一些相关的具体内容要求。以前面列举的低价补贴有可能涉及掠夺性定价的认定为例：首先，可以将影响市场竞争的标准下调为导致现有任何类型的经营者无论是阶段性还是永久性被赶出市场。例如，不同电商的社区团购业务之间的竞争，虽然是电商之间展开的，但是这类竞争在客观上排挤了不少传统商贩的生存空间。其次，可以将引领创新发展的社会责任作为抗辩事由要件的具体权衡内容。提高经济运行效率和维护社会公共利益是《反垄断法》的重要立法目的之一，它们在范畴上完全可以涵盖创新发展诉求。在此前提下，若所涉的行为对社会创新是具有重要意义的，则应当视为具有正当理由;但是若所涉的行为对社会创新是没有实质价值的，则就可以视为没有正当理由。

概括地讲，互联网领域的反垄断规制应当发生的变化就是要开始重点抑制处于市场领导者地位的经营者通过经营者集中的方式进行扩张，但要继续审慎使用禁止滥用市场支配地位制度对其进行打击。

六、结语

反垄断规制具有一定程度的政策性。至于政策在整体上或者局部趋于严格还是有所放松，则取决于各自阶段性的发展需求。在《反垄断法》实施以来的较长时间内，我国对包括互联网在内的多数领域的反垄断规制秉持的是包容审慎原则。而互联网领域的情况近些年发生了较大变化，包容审慎原则客观上不太适应当前的发展变化，需要及时进行科学调整，确保能够进一步促进我国市场经济的健康发展。

① 除了引用他人原文内容之外，以下将《中华人民共和国反垄断法》简称为《反垄断法》。

② 《中华人民共和国商务部公告》2009年第22号。

③ 曹士兵：《反垄断法研究》，北京：法律出版社，1996年，第140页。

④ G.Bittlingmayer， “Did Antitrust Policy Cause the Great Merger Wave？” Journal of Law and Economics， vol.28（1985），pp.77-118.

⑤ 赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，北京：法律出版社，2009年，第542页。

⑥ 約瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，北京：商务印书馆，1999年，第176页。

⑦ 高良谋、李宇：《企业规模与技术创新倒U关系的形成机制与动态拓展》，《管理世界》2009年第8期。

⑧ Frank H. Easterbrook， “The Limits of Antitrust，” Texas Law Review， no.63（1984）， pp.1-40.

⑨ 风清：《汇源退市给创业者留下一个血淋淋的教训》，2021年1月21日，http：//finance.sina.com.cn/stock/relnews/hk/2021-01-21/doc-ikftssan9138452.shtml，2021年1月24日。

⑩ 杨月涵：《反垄断风再起全球围剿科技巨头》，《北京商报》2020年10月13日，第8版。

B11 王晓晔：《反垄断法》，北京：法律出版社，2011年，第195页。

B12 除了具体定性情形以外，本文所说的垄断问题或者涉及此的内容包括反垄断执法机构查处的和法院审判认定构成的垄断行为及其所属类型，也包括相关利益主体或者第三方举报、投诉、起诉、声称、指责具体经营者或者行业协会涉嫌垄断的行为及类型或者学界争论较为激烈的具体垄断纠纷。

B13 朱昌俊：《大数据杀熟：无关技术关乎伦理》，《光明日报》2018年3月28日，第10版。

B14 杨召奎：《携程网被指搭售航空保险、酒店优惠劵》，《工人日报》2017年4月20日，第4版。

B15 温世君：《何为平台经济反垄断中的“猎杀式并购”》，2020年11月20日，https：//k.sina.cn/article_1641561812_61d83ed402000ut8x.html？kdurlshow：1&mod=r&r=0，2021年2月3日。

B16 王天义：《发挥市场在资源配置中的决定性作用》，《学习时报》2013年11月18日，第4版。

B17 吴敬琏：《市场的灵魂在于竞争》，《华夏酒报》2013年3月12日，第A02版。

B18 Jerrold Nadler and David N.Ciciline， Investigation of Competition in the Digital Markets， http：//judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf，2020， p.143.

B19 常盛：《“社区团购”争议背后，是对互联网巨头科技创新的更多期待》，2020年12月12日，https：//m.sohu.com/a/437977876_120886047，2021年2月3日。

B20 由于《反垄断法》第十四条存在较大的不确定性，特别是兜底条款的潜在适用，它在客观上确实可以囊括不少属于滥用市场支配地位范畴的具体行为。

B21 徐瑞阳：《论经营者集中申报标准实施机制的完善》，《法学家》2016年第6期。

B22 丁重、张耀辉：《制度倾斜、低技术锁定与中国经济增长》，《中国工业经济》2009年第11期。

B23 孔祥俊：《反垄断法原理》，北京：中国法制出版社，2001年，第562页。

B24 一方面，社会反映的突出问题主要不涉及禁止垄断协议制度和禁止滥用行政权力排除限制竞争制度;另一方面，除了对维持转售价格条款存在不小的争议之外，社会对禁止垄断协议制度和禁止滥用行政权力排除限制竞争制度的其他内容在适用态度上是比较一致的，而且也不存在多少需要调整的空间。因此，本文重点对直接相关的经营者集中控制制度和禁止滥用市场支配地位制度进行阐述。就立场而言，除了对存在不小争议的维持转售价格条款应当需要保持慎重之外，禁止垄断协议制度和禁止滥用行政权力排除限制竞争的其他内容在互联网领域应当一如既往地保持严厉的态度。需要特别指出的是，除了本文提及的立法问题之外，经营者集中控制制度、禁止滥用市场支配地位制度与禁止垄断协议制度、禁止滥用行政权力排除限制竞争制度一样，还有很多其他立法问题需要进行完善。参见丁茂中：《我国〈反垄断法〉的修订路径》，《法学》2020年第5期。

B25 丁茂中：《论我国经营者集中控制制度的立法完善》，《法商研究》2020年第2期。

B26 蒋岩波：《反垄断没收违法所得处罚问题研究——基于法经济学的视角》，陈云良主编：《经济法论丛》（总第29期），北京：社会科学文献出版社，2017年，第151页。

B27 谢运博、陈宏民：《互联网平台型企业的竞争与最优市场结构——基于双边市场理论视角》，《社会科学研究》2017年第2期。

B28 韩伟：《经营者集中附条件法律问题研究》，北京：法律出版社，2013年，第62页。

B29 严成樑：《垄断企业该被拆分吗？》，《国有企业研究》2012年第7期。

B30 金善明：《竞争治理的逻辑体系及其法治化》，《法制与社会发展》2020年第6期。

（责任编辑：周中举）