预购二手房可否办理抵押的预告登记

某市登记机构员工询问：二手房买卖，在办理了转让的预告登记以后，是否可以像预购商品房抵押那样，凭预告登记的不动产登记证明办理抵押预告登记？

金绍达：预告登记所保全的是将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权，是对已经登记的物权的权利人行使其权利的一种限制。预告登记可以排斥登记名义人妨碍请求权所作的登记，从而使预告登记的权利人得以在将来实现预期的物权变动。预告登记的效果与查封登记类似，所以，在我国台湾地区，将预告登记与查封登记都称为限制登记。

在《物权法》立法时，对于大多数人来说，预告登记还是一个新的概念，为便于社会公众对预告登记的理解，《物权法》对预告登记作了通俗的表述。《民法典》沿用了这一表述，在第221条规定了：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。

从《民法典》的上述规定中可以看出，办理预告登记必须符合以下条件：（1）已经签订了不动产物权的协议;（2）是以保障将来实现物权为目的;（3）须经现时的登记名义人同意，即双方应有预告登記的约定;（4）应当以他人已经登记的不动产物权为标的。可见，“已经登记”也是办理预告登记的一个先决条件，《不动产登记操作规范（试行）》对预购商品房预告登记及预购商品房抵押预告登记之外的其他预告登记，明确要审查“不动产物权是否已经登记”（15.1.4审查要点）。因此，没有登记的物权不能办理预告登记。前述规范作出这一规定，就是根据预告登记的特性。

《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定，可以申请不动产预告登记的三种情形是：商品房等不动产预售的，不动产买卖、抵押的，以预购商品房设定抵押权的，其中并不包括预购二手房抵押的预告登记。

二手房的买卖和抵押都可以办理预告登记，但是应以已经登记并领有权属证书为前置条件。而对尚未办理所有权转移登记的买受人来说，虽然办理了房屋所有权转让的预告登记，但预告登记所登记的是请求权，在预告登记阶段，只是限制了原产权人的处分权，而买受人并未取得不动产的处分权，因而无法设定抵押并办理抵押的预告登记。

用以预售的商品房也未办理物权登记，为何可以办理预告登记？其原因是以预购商品房及以预购商品房设定抵押关系到广大购房者的切身利益，建立预告登记制度的本意，就包含了保护预售人利益这一因素，且预售时商品房尚未竣工，无法办理物权登记并非当事人自己的原因。因此，原来的《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例实施细则》都允许预购商品房抵押办理预告登记，这应当是一个特例。