社会信用地方立法精细化问题研究
——以18 部地方性法规为考察对象
2021-08-09郭秉贵
郭秉贵
( 西南政法大学 行政法学院,重庆401120)
一、问题的提出
发挥社会信用体系所承载的社会治理功能,是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要体现。党的十八大报告指出:“深入开展道德领域突出问题专项教育和治理,加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设。”十九大报告中进一步强调“推进诚信建设和志愿服务制度化,强化社会责任意识、规则意识、奉献意识。”《社会信用体系建设规划纲要( 2014—2020 年) 》提出,到2020 年社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立。在顶层设计的引领和推动下,各地推进社会信用立法呼声不断高涨,地方立法实践逐渐铺开,目前共计出台与社会信用相关的地方性法规18 部(1)数据来源为截至2021 年5 月通过北大法宝能够检索到的所有与社会信用及公共信用直接相关的“信用法规”。18 部地方性法规分别为:《青海省公共信用信息条例》《内蒙古自治区公共信用信息管理条例》《广东省社会信用条例》《天津市社会信用条例》《哈尔滨市社会信用体系建设促进条例》《山东省社会信用条例》《南京市社会信用条例》《河南省社会信用条例》《辽宁省公共信用信息管理条例》《厦门经济特区社会信用条例》《宿迁市社会信用条例》《浙江省公共信用信息管理条例》《河北省社会信用信息条例》《上海市社会信用条例》《湖北省社会信用信息管理条例》《泰州市公共信用信息条例》《无锡市公共信用信息条例》《陕西省公共信用信息条例》。其中《辽宁省公共信用信息管理条例》2019 年颁布,在2020 年进行了修改。为聚焦分析对象,仅对目前出台的与社会信用及公共信用相关的18 部信用法规进行分析,不涉及地方政府规章。。“地方试验”的好处在于,通过地方立法逐渐总结经验,逐步形成普遍接受的立法规则[1]。但仅就法规数量来看,各地的社会信用立法实践距离建设社会信用基础性法律法规和标准体系的目标似乎还有一定的距离。就法规内容来看,仍存在较多立法不精细问题,立法质量也有待继续提升。社会信用地方立法缘何推进缓慢?哪些因素影响了社会信用地方立法质量? 通过对已出台的18 部地方性法规的分析或许可以管窥一二。检视社会信用地方立法质量的目的在于及时总结立法经验,通过反思回顾把握当前社会信用地方立法中存在的突出问题,为进一步推进社会信用地方立法向精细化、规范化方向发展寻求可能的突破。
二、社会信用地方立法现状分析
近年,我国社会信用体系建设步伐不断加快,在地方立法领域,为推动信用治理迈向法治化、规范化,不同省市先后出台了信用法规。如图1 所示,2019 年之后社会信用立法步伐明显加快,仅2020 年就有5 部地方性法规颁布,1 部进行了修正,与往年相比增长幅度较大,2021 年也已经颁布3 部。究其原因,除经济社会快速发展显现出的社会诚信缺失和交易风险增加等因素加剧了社会信用立法的紧迫性之外[2],《法治中国建设规划( 2020—2025 年) 》中更是明确提出“加快推进社会信用立法,完善失信惩戒机制”“政策推动、行政主导”成为更直接、更强劲的动力[3]。
图1 各年度颁布信用法规的数量及占比
就地域分布来看,社会信用地方立法实践主要在东部沿海地区开展,特别是集中于个别社会信用体系建设示范省份及长三角信用体系建设区域合作示范区内,西北内陆地区较为稀少,如图2 所示。华东地区在法规数量上保持绝对优势( 占比44.40%) ,其他地区数量相对稀少。这也在一定程度上反映了社会信用体系建设区域发展不平衡的特征。有两个现象值得注意,一是以江苏省为例,就有南京、宿迁、泰州、无锡四市先后出台信用法规,存在个别省份“扎堆立法”的情形;二是以宿迁、泰州等为代表的设区的市开始在社会信用领域积极行使地方立法权。但从全国范围来看,大部分省份尚未就此问题制定地方性法规。
图2 不同地域颁布信用法规的数量及占比
效力级别上,自2017 年以来,上海、浙江、湖北、天津、青海等12 个省份陆续出台了省级信用法规,南京、泰州、宿迁等6 个设区的市出台了设区的市信用法规。整体而言,已开始就社会信用问题进行立法的大多数省份都持较为审慎的态度,首先选择在省级层面制定信用法规予以统一规范,江苏省则是由市级立法机关先行先试积累经验( 无锡市最先制定) ,省级层面的《江苏省社会信用条例》正在制定过程中。需要指出的是,设区的市制定地方信用法规,需要首先论证好社会信用问题是否能够完全涵摄到其所享有的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三大类事项立法权限之内,确保依法立法。
综上所述,目前已出台的信用法规数量不多,但有逐年加速增长之趋势,设区的市地方立法蕴含的活力也逐渐开始显现。尽管社会信用地方立法工作取得了一定进展,但也应看到社会信用法治体系建设存在区域发展不平衡、发展较为缓慢等问题,东南沿海地区较为活跃,西部内陆地区相对沉寂,有待取得整体性突破。地方信用法规数量少、立法实践发展缓慢某种程度上也说明了就社会信用问题进行立法的复杂性和艰巨性,社会信用体系建设的法治化并非易事[4]。以《重庆市社会信用条例》的制定为例,该条例自2017 年起先后被列入市人大立法调研项目、立法预备项目、立法审议项目,条例草案先后历经40 余次修改,在失信联合惩戒对象、应用事项、惩戒措施、市场主体信用评价等事项上仍然存在一些争议[5]。考察当前社会信用地方立法中存在的问题,梳理其主要“症结”所在,对于推进社会信用地方立法的进一步发展尤为关键。
三、社会信用地方立法中存在的问题
( 一) 社会信用立法选择的“切口”不一致
法律作为一种调整人们行为的社会规范,为人们的行为提供一个模式标准或方向[6]。这就要求法律在其规范对象上必须清晰、确定,以提供具体的指引。“社会信用”作为信用立法最核心、最关键的概念,其内涵应当是确定的,唯有如此才能使法律规范具有可预见性,为人们的行为提供指南。从各省市颁布的信用法规的名称来看,立法规范对象存在较大差异。如图3 所示,18 部地方性法规有六种不同的名称,其中以社会信用条例命名的占大多数( 44.30%) ,公共信用信息( 管理) 条例命名的次之( 33.40%) ,社会信用信息( 管理) 条例命名的再次之( 16.70%) ,还有一部法规以社会信用体系建设促进条例命名( 5.60%) 。
图3 信用法规各种命名方式的数量及占比(2)本文的主要研究对象为18 部信用法规的文本内容,从图3 起所有图表中的数据信息皆是以对文本内容的统计分析作为依据,在此统一说明,其他图表中的数据来源不再赘述。
法规名称的不同决定了其规范内容的侧重点不同,如“社会信用”与“社会信用信息”及“公共信用信息”在内涵和外延上显然不能归入同一范畴。立法“切口”大小不一导致了这种差异,切口从大到小依次为社会信用、社会信用信息、公共信用信息。虽然选择的切口不同,规范的对象存在差异,但其核心内容都是规范信用信息的归集、披露和使用活动,因此将三者进行对比分析具有共同的前提和基础。但规范对象不一致也可能引发一系列问题。其一,立法“切口”大小不一,容易导致法规之间的衔接性不足。例如,同属江苏省内的《宿迁市社会信用条例》与《南京市社会信用条例》对于信用信息的界定就存在一定差异,现代社会人员频繁流动,网络与信息技术的快速发展推动了信息数据的高速流动,以行政区域切割信用信息的对象及其范围,难以保证处于流动中的信息数据的完整性和信用评价的准确性,容易导致法规在具体适用中衔接协调不畅。其二,且不论立法切口的大小,随机选取5 市的信用法规就其中共同规定的“公共信用信息”的内容进行对比,可以发现单是这一概念的界定就难以形成统一意见,如表1 所示。信用信息的界定不同,针对信用主体权益的保护范围、保护力度也将产生差异。其三,规范对象不一致同样可能为适用法律带来一定的困难,难以为信用主体权益保障和争议解决提供统一、明确的依据。
表1 不同省市信用法规中“公共信用信息”的界定
( 二) 社会信用立法采用的标准不统一
尽管各地制定信用法规选择的立法切口可能不同,但对信用信息的识别、分类、评价和利用都是其最核心的内容。信用信息的认定是支撑整部信用法规的根基,信用信息的分类是立法规制的关键,信用信息的评价为信用治理提供直接依据。如表2 所示,各地信用法规中一般都以概括规定的形式框定信用信息的范围,也有通过分类列举界定信用信息的,如《泰州市公共信用信息条例》《无锡市公共信用信息条例》。信用信息的分类呈现出较为复杂的样态,有按守信/失信程度进行分类的,如《无锡市公共信用信息条例》;也有按信用信息的性质进行分类的,如《宿迁市社会信用条例》;还有按混合标准进行分类的,如《南京市社会信用条例》。此外,还有一些比较具有特色的分类,例如《陕西省公共信用信息条例》出现了“提示信息”,《内蒙古自治区公共信用信息管理条例》提出了“增信信息”。信用信息的评价和利用方面,大都规定了守信激励和失信惩戒以及严重失信联合惩戒,《南京市社会信用条例》中规定的“轻微失信豁免机制”比较有特色。可以预见的是,随着信用立法实践的创新发展,信用信息的识别、分类、评价和利用标准将会越来越精细、具体。
表2 不同省市信用法规中信用信息的识别、分类、评价标准
续表
信用信息识别、分类、评价和利用标准的分散、多元,较为全面地反映了各地积极开展社会信用立法的实践状况,但也可以看出当前对信用信息的识别和归类尚未达成基本共识,而这部分内容恰恰是社会信用立法的重点和难点所在[7]。信用信息认定和评价标准不统一同样可能引发一系列问题。第一,超越地方行政区域界线的行为难以获得统一的认定和评价。例如,随着社会信用体系建设的推进,若干省市可能形成“区域性公共信用治理合作机制”(3)如为推动长三角更高质量一体化发展,长三角相关省市信用、生态环境部门共同制定了《长三角区域生态环境领域实施信用联合奖惩合作备忘录》及《长三角区域生态环境领域严重失信名单认定标准》。,通过信息共享平台跨区域传输信息,不同的认定标准难以保证信息的完整性与最终信用评价的连续性。第二,缺乏客观、科学的标准可能导致整个信用法治体系的构建难以实现逻辑自洽。例如,因违法、违约行为产生的信用信息数量众多,如果采取简单列举的形式在立法中规定哪些为信用信息,哪些为一般失信信息,哪些是严重失信信息,很难做到“于法有据,于事周延”,也难以明确各类信息之间的界限和范围。第三,缺乏明确的认定标准,可能导致信用信息的泛化,混淆文明、道德、诚信行为之间的界限。例如,将“连续抛荒撂荒三年以上的承包人”纳入不良信用记录[8],将乘客在地铁车厢内公放音乐、视频列入失信黑名单[9],将“亵渎英烈,宣扬、美化侵略战争和侵略行为”作为判断严重失信的标准等(4)参见《南京市社会信用条例》第四十条。。在信用信息边界不清、信息可能被滥用的情况下,建立在分散、多元标准上的褒奖诚信、约束失信的各项机制,较难得到公众的认同和身体力行的响应。
( 三) 信用联合奖惩机制不完善
由上述可知,信用联合奖惩机制已经成为社会信用立法中必不可少的部分,在信用治理中发挥重要作用。如图4 所示,信用奖惩机制的运作机理如下:在一个文明和谐的社会中,主流和常态是践诺守信,失信是例外的反常情形。以“守信”作为临界点平衡状态,在临界点状态之下,针对轻微、偶发失信行为或非因主观故意导致的失信行为,应当设置相应的容错机制,在一定范围内予以包容并采取适当方式给予提醒。容错机制过滤之后,针对一般失信主体轻度惩戒,严重失信主体联合惩戒,失信程度与失信惩戒呈正相关关系。在临界点状态之上,针对主流和常态的守信,对失信者进行惩戒本身就是对守信者的补偿和激励[10]。如果守信超出主流和常态,有突出守信事迹或者成为守信典型,则给予奖励或进行联合激励,守信程度与守信激励也呈正相关关系。
图4 信用奖惩机制的运作机理
已颁布的信用法规中,基本上都对临界点之下的一般失信和严重失信做出了区分,严重失信将面临更为严厉的联合惩戒措施。但当前很少有信用法规对临界点之上的守信行为进行精细化的区分,一般都“一揽子”纳入守信激励的范围。如果不失信就给以激励,那么结果会导致主流和常态的守信都需要进行激励,普遍的激励一定程度上就失去了激励的价值。实践中普遍激励所对应的措施一般是在行政管理和公共服务过程中享受优惠和便利,但问题在于高效便民本就是政府提供公共服务的一项基本原则[11],享受基本公共服务也是所有公民的基本权利,如果不能妥善平衡普遍激励和对失信主体的权利限制,可能导致减损信用主体的权利;如果将政府职责范围内应当向所有人平等提供的公共服务当作普遍激励的条件,可能会在无形中将信用主体进行“好人”与“坏人”的区分,进而做出区别对待。失信惩戒的目的是为了实现正义并修复因权利义务失衡而导致的社会信用秩序的失范,而不是建立“道德档案”永久孤立失信者。在此意义上,有学者指出失信联合惩戒可能会产生合法性危机[12]。由此引发的担忧在于:政府以信用管理为名扩张公权侵害私益,最终走向信用立法的反面[13]。
( 四) 社会信用立法规制理念待转变
加强信用体系建设和推进信用治理是一项系统工程,需要形成多方合力。治理意味着不仅仅依靠权力行使者的权威和单向控制,而是要更为注重多元主体之间的相互影响和作用,在多元互动中形成一种较为和谐的秩序和状态。当前,社会信用立法规制理念亦需要作出相应转变,主要体现在以下两个方面:其一,各地信用立法中仍然存在相当程度的“管理色彩”,18 部信用法规中仍有超过五分之一的条例仍以“信用信息管理条例”命名。“管理”理念之下权力主体是单一的,管理方式是自上而下的,美国学者斯图尔特就曾指出命令控制监管方法非弹性、迅速过时的特点,并坦承这种监管的实效性和回应性不足使其合法性差、问责度低[14],其形成的基本表达模式为:“我是管理者,你是被管理者”,二者之间内含一定的张力。社会信用体系建设是一项系统工程,不仅需要行政机关的主导和推动,社会公众的参与也至关重要。当合作共治成为社会管理创新的潮流时,社会信用立法领域也亟待建立更加开放、包容的治理格局。
其二,信用法规中传统的刚性监管手段大量存在,柔性监管措施不足。随机选取6 个省市的信用法规,对其中的奖惩措施设置情况进行统计,结果如表3 所示。各地信用法规中一般都会设专章规定“守信激励与失信惩戒”,整体而言,惩戒条款远远多于激励条款。以《浙江省公共信用信息管理条例》为例,惩戒、监管措施共13 项,激励措施仅有一条(5)《浙江省公共信用信息管理条例》第二十二条:各级国家机关可以按照国家规定在实施行政许可、财政性资金和项目支持、公共资源交易等方面对守信主体采取激励措施。鼓励其他市场主体对其认定的信用状况良好的信息主体给予优惠或者便利。,具体条款中也只是泛泛规定各级国家机关可以在行政许可、项目支持等方面采取激励措施,鼓励金融机构和其他市场主体对于守信主体给予优惠或便利,但对于以何种方式进行激励、给予哪些优惠或便利等并未作出细化规定,号召、倡导性条款可操作性不强。诚然,刚性监管方式在树立权威、快速见效、强化管理、促进执行等方面具有无可比拟的优势,但也容易导致矛盾激化,造成行政主体和相对人之间的对立和冲突[15]。
表3 不同省市信用法规中的奖惩措施设置情况
四、社会信用地方立法精细化的进路
社会信用是创造经济繁荣的基本前提,市场经济本质上是信用经济。一方面,当前,构建以信用为核心的新型市场监管体制成为经济发展和社会进步的迫切需求。充分发挥立法的引领和保障作用,坚持应用导向、立法先行,进一步加强社会信用法治体系建设成为信用治理的重中之重。因此,推进社会信用地方立法有其现实必要性。另一方面,全国已有多个省市颁布信用法规,这为社会信用地方立法的开展奠定了良好的基础,积累了丰富的地方立法实践经验。可以说,当前各地开展社会信用地方立法工作既是必要的,也是可行的。但在制定信用法规的过程中要不断总结经验,必须认识到社会信用立法直接关系公民的实体权利和义务,无论在价值选择还是技术规则确立方面,都应保持高度审慎的态度[16]。当前社会信用地方立法还处于积累地方经验的阶段,随着地方试验的开展形成较为广泛的立法共识和行之有效的做法之后,提升立法层级由国务院制定相关行政法规或全国人大及其常委会制定社会信用法是推进信用法治的必由之路。
( 一) 明确社会信用的概念内涵
“信用信息”“失信”等是社会信用立法中的核心概念,对其内涵的界定不可回避。目前颁布的信用法规中大都以概括或列举方式对社会信用、公共信用信息、市场信用信息等做出了规定,对失信行为通常以类型化方式予以列举。概括性规定和类型化列举相对比较原则,对于某一具体行为性质的判定有时难以提供明确的指引。而且现代行政管理内容庞杂,也难以做到事前对所有社会信用信息予以一一列举。尽管“信用”作为一个高度复杂且富有争议的概念,具有多元化与不确定性,但如果要将道德上的诚信引入法律,将道德义务转化为法律义务,则应当对其进行更加确切的定义,目的在于如果对社会信用信息的认定产生争议,能够找到一个基本的判定参照。
在“信用”“失信”等语词的内涵和外延尚未达成基本共识的情况下,当前信用法规中采取概括式规定是比较稳妥的做法,但为了使法律规范更加具有可操作性,仍有必要做出进一步的完善。当难以从正面对社会信用的范畴作出明确界定时,以反面的限制性规定间接勾勒社会信用的范围不失为一种可行的做法,界定社会信用的概念内涵不得违反关联性、确定性、谦抑性的限定。首先需要综合考量场景、事项、程度的关联,也即界定社会信用内涵应当联结并严格限定于“诚信”之涵义,不能扩展到道德和文明领域。相应的检验标准为:甲场合发生的失信行为,却在乙、丙、丁场合作出负面评价,那么这些场合之间应该具有一定的相关性且符合社会一般人的合理预期。其次,私人行为进入公共领域而确定( 法院、仲裁机构等依法律法规确定) 的信息才能纳入社会信用信息的范畴,作为实施失信惩戒的前提,认定失信行为应当有明确的依据。例如,严格依据生效的司法裁判文书和仲裁文书、生效的行政处罚和行政裁决等行政行为决定文书进行认定。最后,如果通过其他方式能够达到及时纠正失信行为或者采取补救措施的目的,应当先穷尽其他方式,社会信用立法要保持克制,避免辐射范围的扩大化。例如,通过信用预警、约谈提醒等方式就能及时纠正失信行为,实现惩罚与教育相结合的目标,就无需再纳入失信信息的范畴。
( 二) 确定社会信用立法的共识性标准
一方面,在当前国家尚未出台社会信用法的情形下,各省市因地制宜制定地方性法规,不仅有利于推动各地信用体系建设迈上法治化轨道,更有利于探索解决重大理论及现实问题,为国家层面立法提供实践经验。但另一方面,也应看到虽然目前已有多个省市颁布了信用法规,做出了一些有益的探索,但分散、多元的地方立法规制模式也导致了对社会信用、信用信息、失信等核心内容的认定趋于多样化,尚未形成明确、统一的标准。以失信行为的界定为例,正如有学者指出,失信行为已经不仅包含普通的民事违约行为,还进一步包含了违反法律、行政法规的行为,构成刑事犯罪的行为,甚至仅仅作为行政相对人的身份[17]。
针对社会信用体系的建设,中央已经出台了许多重要的政策文件(6)如《法治中国建设规划( 2020—2025 年) 》《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》《关于推送并应用市场主体公共信用综合评价结果的通知》《社会信用体系建设规划纲要( 2014—2020 年) 》等。,各地社会信用立法工作也在如火如荼地铺开,值此关键时刻,唯有对当前社会信用法治建设中存在的主要问题形成统一认识,渐行渐近,对悖反法治的规定采取不执行的策略或使其形式或实质皆合法化、正当化的策略,才可真正做到合法地发挥制度信用的适度功效[18]。因此,当前比较稳妥的做法是在社会信用立法中进行整体性规划,肯定立法实践中取得的最大共识,进行引领性、基础性的信用法律体系构建,逐步推动信用治理法治化的进程[19]。信用治理法治化必然是一个渐进发展的过程,需要在实践探索中不断改进完善。例如,2019 年颁布的《辽宁省公共信用信息管理条例》中规定: 信息主体认为公共信用信息工作机构披露的公共信用信息存在错误、遗漏信息等情形的,可以向公共信用信息工作机构提出书面异议申请,并提交证据。在2020 年便对此条进行了修正,删除了“提出书面异议申请”的规定,通过进一步使其形式合法化、正当化,平衡了信用主体和信用信息管理主体之间的权利与义务。
( 三) 精细化设置信用奖惩措施
信用奖惩措施是在传递一种公平激励的信号,社会信用立法在一定意义上代表着社会的某种期望,在市场交易中这种期望更为强烈,即期望激励(7)期望理论由美国心理学家弗洛姆于1964 年在《工作与激励》一书中提出,基本模式是: 激发力量=效价×期望值。这一理论认为,效价即目标对于满足个人需要的价值越高,激发力量即推动人去追求目标的力量强度或积极性也越大。。在此意义上,失信联合惩戒也不必然只带有惩戒的性质,其功能的充分发挥亦需要发掘惩戒机制本身所蕴含的激励动力。失信联合惩戒作为相关部门对信用主体的信用信息进行记录、归集、分类、共享,并据此实施分类监管的一种治理方式,是一个中性运作机制,在惩戒之外,同时亦发挥着激励作用(8)这种激励作用主要体现在三个方面:第一,对于失信者的惩戒某种程度上就是对守信者的激励; 第二,失信联合惩戒也是对行为的激励,是压力、约束等负激励;第三,失信联合惩戒旨在唤起信用主体发自内心的自觉守信精神力量,即产生内滋激励。。因此,需要摆脱只有奖励机制才能发挥激励作用,而惩戒机制只是事后进行惩罚的思维定式,注重通过惩戒机制对信用主体失信动机和行为进行压抑和制止所产生的正向激励,使制度功能得以更圆满地发挥。
要使信用奖惩功能得到充分发挥,需要在把握信用奖惩机制运作机理的基础上精细化设置信用奖惩措施。针对守信激励,加大对“守信典型”的激励力度形成示范效应。当前各地信用法规中对于守信激励通常采取“一揽子”激励模式,即守信就可以获得激励。守信作为社会交往的常态,对社会常态实行普遍激励,其效果可能并不会特别理想,建议以守信临界点作为基础,在其之上按程度区分守信常态和守信典型,对守信典型进行联合激励,充分发挥其示范和引领作用。同时,在给予物质激励和行为便利的同时,可以采取授予荣誉称号、在信用门户网站和相关媒体上进行宣传推介(9)如《广东省社会信用条例》第二十九条中规定了“在信用门户网站或者相关媒体上进行宣传推介”这种守信激励措施。等多种形式的精神激励方式,以“信用模范”表现出来的守信践约精神、高尚道德品质引领守信正向激励潮流。例如,《南京市社会信用条例》中就对无失信记录主体和具有良好信息记录主体进行了区分,对后者加大激励力度,实施联合激励,通过精细化分级设置激励措施促进信用奖励作用得到最大限度的发挥,切实提升激励实效(10)如《福州市社会信用管理办法》中规定:“在办理行政许可过程中,对诚信典型和连续三年无不良信用记录的申请人,可根据实际情况实施“绿色通道”和“容缺受理”等便利服务措施。”对守信激励进行了程度上的区分,强调“诚信典型”和“三年无不良信用记录”,而不是只要守信就给予激励。。
针对失信惩戒,以惩戒措施设置合法、适当为底线。设置与失信程度相对应的惩戒措施对于预防、纠正失信行为确有其现实必要性,但在社会信用立法中有必要明确惩戒措施设置合法、适当这一基本底线,社会信用立法中涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾,减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务,对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的,应当严格依据法定程序(11)其直接法律依据为《行政法规制定程序条例》第十三条第一款:起草行政法规,起草部门应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾,减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务,对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的,应当进行论证咨询。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。。具体而言,为保证惩戒措施合法、适当,在信用信息的认定、归集、评价与利用等环节中,均需要通过公开、参与等程序充分保障信用主体的基本权利和利益诉求,重大利益调整存在较大分歧或者可能造成较大社会影响的,应当组织听证、论证或者其他评估活动,审慎设置失信联合惩戒措施。需要明确的是,各级政府加速向服务型政府转变,由“粗放式管理”走向“高质量服务”,向民众、市场和社会提供更加高效便民的服务始终是其基本职责所在[20],不应因信用奖惩机制的运行而产生任何影响,尤其要避免和防范以失信惩戒嵌入并取代传统行政行为,进而将其作为一种最为便捷高效的管理措施和促进执法的工具[21],如此方可回应实践中失信惩戒泛化与滥用的合法性危机。
( 四) 实现信用管理向信用治理的转变
社会信用体系的构建涉及的部门多、领域广,所面临的利益和矛盾错综复杂,非任何单一力量所能实现。在新的历史条件下行政法治建设要改变传统的管制框架下的“命令—服从”式行政活动机制,建立更开放包容的治理框架[22]。信用治理意味着要从新的视角来审视信用信息管理者与信用主体之间的关系,进而在利益共同体的框架内通过协商、合作实现有效互动,推动形成多元治理格局。在这种模式下,虽然政府依然是社会公共管理职能的承担者,但是由于政府、社会组织、个人等不同利益主体间形成了一种有机合作关系,其实质在于重新认识行政主体的职能、角色,探索尊重并有效保护市场主体利益、愿望、积极性的一系列新型的行政管理方式[23]。这种转变是广泛而深刻的,信用治理领域也需在规制理念和模式上做出相应回应。
信用法规名称的选定是促成这种转变的第一步。在信用治理理念的指导下,各地颁布的地方性法规逐渐淡化了管理色彩,大多数条例名称中已无“管理”二字进行特别强调。尽管条例名称中的“管理”也可能仅是一个中性词汇,并不意味着绝对地管控和控制,但在信用治理语境中,单从已颁布法规名称上来看,以信用信息条例或信用条例命名已形成基本共识。在价值认知上,信用法规名称中淡化“管理”色彩也有助于社会公众的关注视角实现从管理者的命令控制监管到社会信用立法规制对象本身的转变。可以说,法规名称的选用不仅是简单的立法技术问题,在价值引导上也具有重要意义。实践中也在进行积极探索,例如,《哈尔滨市社会信用体系建设促进条例》在全国范围内首次以社会信用体系建设促进条例命名,首要的立法目标就是“促进社会信用体系建设”,推动哈尔滨市社会信用体系建设步入“有法可依”时代,同时又积极为优化营商环境提供支持和保障。
信用管理模式的刚性和单方性决定了其难以适应以“放管服”推进社会管理创新的实践要求,亟需实现权力思维( 命令控制) 到现代法治思维的转型。当然,这种转型并不是要否定刚性监管及其作用,和谐有序的市场秩序,既要发挥刚性监管的作用,在保障信用主体权益前提下,守住安全底线,也要探索信用治理容错机制,将包容审慎柔性监管纳入规范化、法治化轨道,探索创新“有温度”的信用治理监管模式。为弥补刚性监管之不足,柔性监管日渐进入人们的视野,这种监管模式通常以指导、建议、劝告、提醒等非强制性的方式给行为人以指引,注重听取和尊重相对人的意见和需求,为其利益诉求的表达提供空间。柔性监管理念之下,失信惩戒柔性监管至少应包括如下内容:对于信用主体不触碰交易安全底线的轻微失信行为,应当推行柔性监管;对轻微偶发失信行为及时改正或者采取补救措施,没有造成社会危害后果的,免于失信惩戒;鼓励监管部门单独或综合采取指导、建议、劝告、提醒、警示等非强制性方式,监督和引导市场主体自觉履行法律义务、自行纠正违法违规行为。大多数情况下,对轻微失信者进行说服教育及劝诫警示,同样也能起到预防和减少严重失信行为发生、及时补救失信行为的作用。柔性监管充分尊重和依法保障信用主体的合法权益,倡导克制、理性监管,防止过度过宽打击,能够最大限度避免和减少失信惩戒机制带来的“误伤”。当然,针对严重失信或恶意失信者( 老赖) ,仍有必要采取联合惩戒等刚性监管措施,通过权利、义务、责任的平衡维持稳定的信用秩序。
在信用治理理念的指引下,当前地方立法实践中也做出了许多有益探索,例如,《南京市社会信用条例》规定了轻微失信豁免的容错机制,《广东省社会信用条例》规定了“约谈”的惩戒措施和偶发失信提醒机制等,柔性监管理念和方式逐渐开始注入信用法规中。伴随着理念的转变,监管者的角色也发生了变化,行政主体必须以身作则建设守信践诺的诚信政府。相应地,社会信用地方立法中也逐渐开始对政府及其部门在行政管理和提供公共服务中不诚信现象进行规制,加强对权力的制约和监督,督促行政主体尽职守诺。例如,《江苏省社会信用条例( 草案) 》中对“强化政务诚信引领作用”做出了创新性的规定,《哈尔滨市社会信用体系建设促进条例》中重点对政府守信践诺进行了约束(12)《江苏省社会信用条例( 草案) 》第十二条规定:国家机关、法律、法规授权组织应当加强政务诚信、司法公信建设。建立政务诚信监测治理和评价体系,建立健全政府失信责任追究制度。《哈尔滨市社会信用体系建设促进条例》第十条至第十三条规定: 市、区县( 市) 人民政府和有关部门在招商引资、政府采购、招标投标等方面,应当履行向市场主体依法作出的承诺以及依法订立的合同,不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由拒绝履行;因市、区县( 市) 人民政府或者有关部门责任导致承诺的合法优惠条件不能兑现、有效合同不能履行,给市场主体造成损失的,应当依法予以赔偿。因国家利益、社会公共利益需要改变承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行。给市场主体造成损失的,应当依法予以补偿。市、区县( 市) 人民政府应当建立政府违约失信责任追究机制,开展政府违约失信问题的清理、整治。需要赔偿或者补偿的,应当与市场主体签订书面协议,依法纳入预算;政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定落实到位,不得要求施工单位垫资建设;市、区县( 市) 人民政府和有关部门在进行采购货物、工程、服务等民事活动时,应当平等行使权利、履行义务、承担责任,不得违约拖欠市场主体的货物、工程、服务等款项,不得单方面作出使用资产折抵款项等决定。。
五、结语
社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分,加快推进社会信用立法是推动社会信用体系建设法治化的基础性、关键性工程。通过多年实践,社会信用地方立法在推进各地社会信用体系建设方面的成效正在逐步显现,但是当前各地的立法工作仍然处于探索阶段,立法中存在的不精细问题也开始暴露出来,亟待在回顾检视中予以及时完善。需要特别指出的是,在诸如社会信用的概念内涵、信用信息及失信行为的范围、失信联合惩戒的正当性根基等核心内容尚未达成基本共识的情况下,社会信用地方立法比较稳妥的做法是牢牢守住合法性底线,在寻求最大共识的基础上先进行引领性、基础性的信用法律制度构建,逐步推动形成社会信用体系建设领域的基础规则,在不断总结实践经验的基础上走上符合立法规律的精细化立法之路,有序提升社会信用体系建设的法治化和规范化水平。在保持共性规定的情况下,鼓励各地因地制宜探索具有地方特色的举措,例如容错机制、信用修复机制等。总之,随着理论研究的深入和地方实践的推进,有理由期待社会信用地方立法朝着更加精细、更加科学、更加完善的方向发展。