利用保险理赔漏洞获利行为的定性

张怡静

摘要：对于利用规则漏洞获利行为是否具有刑事违法性，首先要对这类行为的一般违法性进行分析，在具有一般违法性的情况下才需要对其是否具有可罚性进行进一步的判断。在“航空延误险骗保案”中，李某利用保险漏洞理赔获利行为具有一般违法性，但并不必然构成利用规则漏洞而进行的获利行为。利用保险理赔漏洞骗取保险金的行为满足缓和的违法一元论下的刑事违法性判断，符合诈骗罪的构成要件，将该行为认定为诈骗罪具有一定合理性。

关键词：缓和的违法一元论;违法性判断;诈骗罪;保险欺诈

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）09-0046-04

一、一个案例的引入及相关观点介绍

2020年6月9日，警方破获一起利用航空延误险“骗保”获利的案件（下以称“航空延误险骗保案”）。犯罪嫌疑人李某选取延误率高的航班，借用他人身份购票并大量投保，在航班延误后获取巨额保险金近300万元。该案一出即引发广泛争议，争议主要集中于利用保险理赔漏洞获取巨额保险金是否构成犯罪，对此大致可以分为两种观点。

“无罪说”认为，李某的投保行为是在合法程序中操作的，意图获赔的过程是一个博弈的过程，不能认为合同履行过程中有虚假成分就是诈骗，甚至是犯罪。“有罪说”认为，李某利用他人身份信息购票和购买延误险，客观存在诈骗行为。对于具体定性，有的学者认为李某的行为是“虚构保险标的”，构成保险诈骗罪。有的则认为李某的行为构成诈骗罪但不构成保险诈骗罪，借用他人身份购买延误险不等同于虚构保险标的，保险标的是真实存在的。

随着警方调查的深入，该案犯罪嫌疑人李某曾多次伪造航班延误证明等材料，虚构航班延误事实，属于伪造保险事故，如此一来，虽然还会存在此罪与彼罪的讨论，但按照警方公布的调查结果，李某的行为涉嫌犯罪基本不存在争议。然而利用规则漏洞获利行为是否构成犯罪的问题仍值得思考，思考的价值在于从具体案件中抽象出一般行为并对其定性分析，为解决现在或将来可能存在的同类问题提供思路。

二、利用规则漏洞进行获利行为的违法性判断路径选择

对利用规则漏洞获利行为进行定性分析，首先需要确定法域冲突下的违法性判断标准。如何处理涉及不同法域的违法性判断问题，在判断标准上究竟应保持统一还是独立抑或是相对性，是对这类行为定性分析无法回避的问题。

法律秩序统一性要求各法律规范之间彼此协调，不存在既允许又禁止的矛盾。然而，纷繁复杂、瞬息万变的现实社会充斥着矛盾，基于不同立法旨趣和法律效果期望建立起来的法律规范之间完美的协调统一只是一种理想。为解刑民冲突中所产生的刑事违法性判断问题，以法律秩序统一性为逻辑前提的严格的违法一元论和缓和的违法一元论应运而生。严格的违法一元论坚持法律秩序统一性原理，但因其过分强调从属性、忽略刑法独立价值和特殊性的缺陷而为部分学者诟病。因此，有的学者在调整改造严格的违法一元论的基础上提出了缓和的违法一元论，在判断刑事违法性时加入了“可罚的违法性”要素，采取“一般违法性”和“可罚的违法性”的二重判断结构[1]。正如犯罪论体系中的诸要素存在阶层关系一样，缓和的违法一元论下的刑事违法性判断也要求先“一般违法性”后“可罚的违法性”。缓和的违法一元论在坚持法律秩序统一性的立场和刑法谦抑性要求下兼顾违法性判断的“质”和“量”，统合了法律解释合目的性和体系性的矛盾对立[2]，有利于形成相对统一的尺度，解决司法实务中刑民、刑行交叉案件的疑难问题。实际上，不仅在立法上，刑法对于法定犯、数额犯等的相关规定体现出刑事违法性“质”和“量”的要求，在司法实务中，相关司法解释和司法判决的倾向性也在肯定缓和的违法一元论的判断理念。对于利用规则漏洞获利行为是否具有刑事违法性的分析路径进行确定：对这类行为的一般违法性进行判断，在具有一般违法性的情况下才需要对其是否具有可罚性进行进一步的判断，这体现出刑事违法性判断的相对从属性立场[3]。

三、“航空延误险骗保案”分析

“航空延误险骗保案”之所以引起巨大争议，是由于学界和实务界对李某利用保险理赔漏洞获利行为罪与非罪、此罪与彼罪存在悬殊的观点。因此，本文在警方公布新的调查结果前，对李某“选取延误率高的航班”“虚构不同身份购票并大量投保”“关注航班信息、伺机退票索赔”的行为进行分析。

（一）一般违法性判断

行为人明知保险理赔漏洞，利用其获利行为是否都具有一般违法性？答案是否定的。正是因为现实中某些利用规则漏洞获利的行为不具有一般违法性或者难以判断其一般违法性，才会引发学界和实务界对于这类行为如何定性的广泛讨论。

利用保险理赔漏洞获利并不违反前置法律规范，但具有一般违法性。例如在“帅英骗保案”中，帅英为其母篡改年龄獲得保险金的行为，符合保险诈骗罪中虚构保险标的的要件，但根据不可抗辩规则和《保险法》第三十二条的规定，帅英与保险公司之间的保险合同真实有效，因而不能因其行为符合构成要件该当性，而直接认定其行为具有刑事违法性。在签订保险合同的过程中，帅英并未就其母亲的真实年龄超过“寿宁险”所规定的年龄这一情况有所隐瞒，而是主动、如实地对保险业务员作出了说明，是在保险业务员认可的情况下按照户口本的年龄填写保单，尽到了如实告知义务。不可抗辩条款设定既体现出一种人道主义的关怀又起到了有效督促保险人及时履行审核义务的作用，是最大诚信原则的例外。在该案中，帅英与保险公司签订的保险合同是有效合同。根据缓和的违法一元论的判断理念，就不需要再对其行为进行是否具有“可罚的违法性”的判断而直接阻却刑事违法性。

但“航空延误险骗保案”与“帅英骗保案”又存在诸多不同。首先，两者的险种不同。“帅英骗保案”涉及的保险险种为人身险，而“航空延误险骗保案”涉及的保险险种为财产险，一般认为，不可抗辩原则只适用于人身险而不适用于财产险，因此在“航空延误险骗保案”中不存在不可抗辩原则适用的土壤。其次，两者是否尽到如实告知义务不同。最后，“航空延误险骗保案”中李某对保险标的缺乏保险利益。购买保险是为了满足人们防范风险的需求，保险利益原则是保险合同确立的重要原则之一。保险利益不是指任何经济利益，而是法律承认或保护的合法经济利益。李某是为了获得保险金而购买机票和延误险，并不是为了真实乘坐飞机，并不存在因延误而造成的损失，对保险标的缺乏保险利益。根据《保险法》第十二条的规定，李某与保险公司签订的保险合同是无效合同。无论是缺乏合法根据，有损于保险公司而获取利益的行为，在民事领域应该被评价为不当得利，还是因其虚假陈述而应被认定为民事欺诈，对其行为具有一般违法性应不存疑虑。

（二）构成要件符合性判断

1.以保险诈骗罪论处之不足

肯定李某虚构不同身份购票并大量投保行为的一般违法性后，其行为是否属于“虚构保险标的”是判断李某是否构成保险诈骗罪的关键。能够确定的是，李某对所投延误险并不存在法律所保护的保险利益，但使用他人身份信息购买保险是否虚构了保险标的？笔者认为这是存疑的。对此要首先回答两个问题：如何界定航空延误险的“保险标的”？什么是“虚构行为”？

对于延误险的保险标的，不同学者有不同的观点。有的学者认为，航空延误险的保险标的就是因为航班延误给被保险人造成时间或者金钱上的损失，应当肯定这一观点具有一定的合理性，事实上，部分保险公司在保险合同条款中也将保险标的直接界定为此①。但将航空延误险的保险标的确定为因延误对被保险人造成的损失，难以同时回答什么是航空延误险保险利益的问题，除非将保险标的和保险利益二者等同。对这一问题，学界存在争议。持“技术性保险利益说”观点的学者倾向于将二者等同，但另一些学者则认为保险标的和保险利益并不相同。对于二者的关系，一方面，从立法逻辑上看，《保险法》第十二条、第四十八条同时涉及“保险标的”和“保险利益”的条文并未将二者画上等号;另一方面，保险标的不仅包括有体物而且包括诸如责任险的无形责任，而保险利益只是一种特定人对特定物的利益关系，二者语义不能完全重合。有的学者区分二者，将航空延误险的保险标的认定为被保险人正点乘机的观点是值得肯定的[4]。然而，考虑到“延误险”设立的目的和实际赔付中以延迟时间作为赔付额度主要标准的做法，只涵盖“正点乘机”而忽略“正点降落”的定义不够全面，将航空延误险的保险标的定义为被保险人准点乘机降落或许更为妥当。

在确定航延险保险标的的情况下，进一步判断行为人是否“虚构保险标的”就要回答什么是“虚构行为”。学界对此有广义和狭义两种观点。狭义说认为，虚构保险标的是“无中生有”，虚构的是一个根本不存在的对象，广义说认为，虚构的内容并不仅限于虚构一个不存在的对象，还包括对已存在保险标的相关重要事项的虚构隐瞒或者不如实说明。两种不同观点的选择不仅对本案中李某的虚构行为是否构成“虚构保险标的”的判断存在重要影响，而且也直接影响到对恶意复保险、超额投保等其他一些行为的定性问题。在破坏社会主义市场经济秩序罪中，保险诈骗罪是对以保险合同为载体的保险秩序和保险制度的严重扰乱[5]。基于立法原意的广义说不仅得到了实务界的支持，不少学者对此也持赞成态度[6]。

但坚持广义说并不意味着在任何情况下，只要虚构隐瞒或者未完全如实说明与保险标的相关重要事项就构成“虚构保险标的”型保险诈骗罪。首先，从刑法的谦抑性角度看，作为保障法、补充法的刑法其适用结果在整个法律体系中最为严厉，因此“入罪”要格外谨慎，不能任意扩大刑法的规制范围。刑法的谦抑性要求司法工作人员客观地认定犯罪，在对“虚构”进行扩张解释时要坚持适度原则，在刑法词语模糊地带以国民预测可能性限定其文义射程范围。在本案以前，不仅早就有如何利用航空延误率购买延误险牟利的攻略，甚至某些保险公司在延误险的宣传册中将“说不定还能赚上一笔”作为宣传词②。其次，从立法逻辑上看，《保险法》第一百七十四条第一款采用了与《刑法》第一百九十八条相同的表述，但对此只有行政而非刑事处罚。这也从侧面表明并非所有“虚构保险标的，骗取保险金”的行为都应纳入刑法规制。最后，李某利用保险理赔漏洞获利的行为是否严重动摇了保险秩序，侵害了保险制度是存疑的。保险合同是一种射幸合同，行为人通过购买延误率较高的航班机票和延误险可能获得比保险费更高的保险金的行为，似乎有违合同的等价有偿原则，有损保险秩序。但应当认识到，即便行为人选择的是延误率较高的航班，航空延误的发生仍然是不确定的，只是相比一般航班概率更高而已。行为人的主观意志不能控制概率性事件的必然发生。从整体看，建立在大数法则下的航空延误险，保险金和保险费之间仍然符合等价有偿原则[7]。

综上所述，利用保险漏洞理赔获利行为并不必然构成保险诈骗罪，在该案中，李某的行为不应以保险诈骗罪规制。

2.以诈骗罪论处的合理性论证

笔者认为，将利用保险漏洞理赔获利行为认定为诈骗罪具有一定合理性，司法实务中对同类案件的判决上也倾向于以诈骗罪定罪③，但对于利用保险漏洞理赔获利的具体情形如何能构成诈骗罪还需要作出进一步的分析论证。

（1）欺诈行为

在本案中，李某利用保险漏洞理赔获利行为不属于作为形式的欺诈。李某利用他人身份信息、选取延误率高的航班、大量购票并投保，从中获取保险金的行為既不是以积极的口头宣告进行欺诈，也没有利用弦外之音误导他人，其行为形式不属于作为的欺诈。

那么，李某的行为是否构成不作为形式的欺诈？对此，需要考虑的是行为人是否存在一个积极的说明义务。只有存在一个积极说明的义务的时候，才可能产生对一个为了清除错误的说明行为的不作为。这种义务不仅来自于法律上的明文规定，而且来自于合同。不同的航空延误险合同中对理赔条件有不同的规定，有的延误险合同中并未将“实际搭乘”作为理赔条件，有的则将其明确作为保险理赔的前提条件。对于前者，即便李某在理赔时没有如实告知保险人自己并未如实搭乘航班，也不构成对保险公司不作为的欺诈。但在后一种情况中，行为人明知保险合同理赔规定要求“实际搭乘”仍在未实际搭乘的情况下，为获取保险金进行理赔，则不能当然地否认其不构成不作为的欺诈。出于经济效率的考虑，延误险理赔不可能由保险人逐个确认被保险人是否“实际搭乘”，对这一理赔条件满足与否的确认仰赖于行为人的如实告知。在这种情况下李某理赔时不如实告知的不作为与虚构事实的作为具有等价的作用力，应认定为不作为的欺诈行为。

（2）错误

有的学者认为，审查理赔条件是保险人的义务，即便李某没有如实告知保险人自己并未“实际搭乘”，导致保险人错误赔付的也并非是因为李某未如实告知，而是因为保险人未尽到审核义务，与行为人的隐瞒行为之间不存在直接的因果关系。从利益衡量和被害人教义学的角度看，这一观点具有一定的合理性。尽到审查义务的被害人能够防止侵害的出现，但为追求效率获取更多保险费，被害人使审查形同虚设，如此被害人也将丧失要求法律予以保护的权利。然而就立法和判例看，被害人教义学并未得到广泛的认可，在学界，学者们对这一学说也莫衷一是。