检察公益诉讼案件范围拓展研究*

潘剑锋，牛正浩

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、新时代检察公益诉讼的发展方向

检察机关作为公共利益代表和国家法律监督机关双重身份提起公益诉讼，维护国家利益和社会公共利益，是我国司法实践探索首创[1]149，也是党的十八大以来我国社会主义法治体系建设与国家治理体系和能力体系现代化的标志性成果之一。自2015年全国人大常委会授权检察机关开展公益诉讼试点至今，经过2017年《民事诉讼法》、《行政诉讼法》确立检察公益诉讼制度，到2018年《英雄烈士保护法》增设对于侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为提起公益诉讼的规定，我国已建立起涵盖生态资源保护、食药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英雄烈士荣誉维护等领域的“4+1”公益诉讼格局。

党的十九大标志着中国特色社会主义发展迈入新时代。党的十九届四中全会《决定》指出，要加强对法律实施的监督，拓展公益诉讼案件范围[2]，完善生态环境公益诉讼制度。上述两项要求作为检察机关开展公益诉讼工作的根本遵循和行动指南，明确指出了未来检察机关探索完善公益诉讼制度的基本方向：一方面，应当继续在现有公益诉讼制度框架体系之内不断细化、充实和完善生态环境领域的公益诉讼制度，提升法律明确授权领域内案件办理质效；另一方面，应当积极稳妥在既有公益诉讼案件范围之外尝试探索和拓展公益诉讼案件新领域。

习近平总书记指出，当今世界国际形势复杂多变，改革发展稳定、内政外交国防等各方面任务之繁重前所未有，我们面临的风险与挑战之严峻前所未有。要打赢防范化解重大风险攻坚战，就必须坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化，运用制度威力应对风险挑战的冲击[3]38-39。最高人民检察院检察长张军亦多次强调，检察业务政治性极强，工作中应不断体现检察业务建设以人民为中心的发展要求[4]3-6。

因此，检察公益诉讼案件范围拓展应注意及时回应人民诉求，持之以恒“解新题、答难题”[5]，并以防范和化解重大风险作为突出重点之一。特别是对于威胁我国国家安全和深层次核心发展利益与广泛社会公共利益但相应社会组织缺失、行政监管“失灵”风险较高的损害公共利益行为，如5G通信领域标准必要专利滥用、垄断与专利劫持行为，证券市场虚假陈述和操纵市场等损害金融安全和金融消费者权益的行为，以及在突发公共卫生事件应急管理中暴露出的各种损害人民群众生命安全与身体健康的行为等，亟需纳入检察公益诉讼案件范围当中。换言之，检察公益诉讼既要关注新冠肺炎、重大环境责任事故等带有“黑天鹅”[6]373性质的人们无法预测、发生概率小而影响危害重大的危机等突发偶发性损害事件[7]1149，更需重视诸如5G标准必要专利垄断、金融市场违法、国有资产流失、意识形态斗争等损害公共利益的“灰犀牛(1)“灰犀牛”，一般是指发生概率大、冲击力极强，但在某种程度上可以预见、潜在但是常常被忽视的风险。”事件。

二、检察公益诉讼程序的现有制度体系框架

科学哲学理论认为，科学发展、科技创新是建立在既有科学成就基础之上的不断演进和累积的过程[8]98。全面考察研究检察公益诉讼程序的各个环节，并对检察公益诉讼现有体系框架进行深入理解和把握，是探索拓展检察公益诉讼案件范围的原点和基础。如前所述，目前我国法律体系已构建起以《民事诉讼法》第55条、《行政诉讼法》第25条第4款为主体，以实体法如《英雄烈士保护法》为补充，以有关司法解释、部门规章和各类规范性文件为细则的“4+1”公益诉讼案件范围模式。

无论民事检察公益诉讼或是行政检察公益诉讼，均分为两个阶段，即诉前程序与诉讼程序。诉前程序中，检察机关依法督促法定机关或者组织提起民事公益诉讼[9]132；或者提出检察建议，督促行政机关依法履行职责或者纠正行政违法行为[10]3。只有经过诉前程序，法定机关和组织无法提起民事公益诉讼，或者行政机关拒不纠正行政违法行为或者不履行职责，致使公共利益依然处于遭受侵害的状态而无从救济时，检察机关方可启动诉讼程序，向人民法院提起检察公益诉讼。上述具体诉讼程序可简要归纳总结如下图：

图1 民事与行政检察公益诉讼程序流程简图

由上图可知，虽然目前我国检察公益诉讼的案件范围为“4+1”模式，但以上述案件范围为基础构建的整套公益诉讼程序具备普适性，充分符合我国法律对各国家机关、社会组织以及相对人的“权力-权利”划分与制度设定。换言之，上述检察公益诉讼基本程序可以被适用于处理不同领域和类型的公益诉讼案件，唯一有所区别的只有所“输入”所需保护和救济的公共利益种类和领域不同而已。

三、检察公益诉讼案件范围拓展的正当性法理依据

(一)检察公益诉讼范围拓展是统筹推进国家治理现代化的必然要求

探索建立和完善检察公益诉讼制度，在中央顶层制度设计的社会治理体系蓝图中得到一以贯之地体现和重视。从2014年党的十八届四中全会《决定》提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”[11]，到2015年开展公益诉讼试点，再到2017年根据试点情况及时修正《民事诉讼法》与《行政诉讼法》，并于2018年颁布《英雄烈士保护法》，直至2019年党的十九届四中全会《决定》强调“拓展公益诉讼案件范围”，检察公益诉讼从无到有，逐渐体系化、制度化、成熟化，在维护公共利益、推动全面依法治国、促进治理体系和治理能力现代化过程中发挥的作用愈发重要[12]。然而，在目前“4+1”模式下，检察公益诉讼作用空间尚较为狭窄，维护公共利益尤其是监督和促进政府依法行政的职能运行并不顺畅，监督保障法律正确实施的职能亦未能得到充分施展。作为“四大检察”之一，公益诉讼检察在我国现代化治理体系中所发挥的功能尚不突出，与党中央将检察公益诉讼视为社会治理重要抓手的定位也尚有距离。

(二)检察公益诉讼案件范围拓展具备根本法和组织法制度依据

检察公益诉讼案件范围的拓展具备宪法和相关组织法制度依据，且符合社会实践发展的需求。《宪法》规定，检察机关是国家的法律监督机关；《人民检察院组织法》进一步明确，人民检察院通过行使检察权，维护国家安全和社会秩序，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施。《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，为检察机关合理界定检察权的行使边界和范畴提供了制度基础。检察权是人民检察院进行法律监督的权力，其权能范围主要涵盖两个方面：一方面，维护国家安全和社会秩序、维护国家利益和社会公共利益；另一方面，监督和确保法律正确实施。检察机关在行使检察权过程中实际上具备双重属性，一方面是国家和社会公共利益的维护者和代表者，一方面是行政机关、社会组织和公民依法行为的监督者，检察机关的上述双重属性二元统一于其根本法定位，不可偏废。因此，检察机关对于遭到侵害而无从救济的一切公共利益理论上均有提起公益诉讼的法定职责；且对于行政机关和公民的违法行为，理论上亦享有法律监督的权力。

(三)检察公益诉讼案件范围拓展具备程序法基础

我国《民事诉讼法》与《行政诉讼法》对于检察机关提起公益诉讼的案件范围均预留了“等”外进行探索和解释空间(2)我国《民事诉讼法》第55规定将其表述为“等损害社会公共利益的行为”；《行政诉讼法》第25条规定将其表述为“等领域…致使国家利益或者社会公共利益受到损害的”。上述制度性“留白”均为检察公益诉讼案件范围的拓展预留了制度空间。。以民事公益诉讼程序为例，根据全国人大常委会法工委于2012年作出的权威释义，由于公益诉讼初步建立阶段适用范围不宜过宽，故立法机关选择了案件多发、损害公共利益情况较为严重、对公益诉讼要求较为迫切的环境保护和损害众多消费者权益的领域作为突破，但也要“为应对经济社会的不断发展，为将来的扩大适用留下空间。”[13]55-57立法机关早在确立民事和行政公益诉讼制度时，便均为将来可能的扩大适用以“等”字形式预留空间，因此检察机关逐步探索拓展公益诉讼案件范围，符合我国程序法律规定和立法精神，也逐渐成为司法实务界(3)司法实务界完善和探究探索“等”外领域的相关探索性政策规定文件，可见最高人民检察院《关于加强和改进新时代检察理论研究工作的意见》：“公益诉讼检察方面，应重点研究…如何稳妥、积极推进公益诉讼检察‘等’外探索”；最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》(文号：法发[2019]17号)第13条：“探索建立证券民事、行政公益诉讼制度”；最高人民检察院《关于开展公益诉讼检察工作的报告》：“下一步与最高人民法院会商，通过制发指导性案例和司法解释，探索拓展公益诉讼办案范围”等等。的共识和诉讼法学理论界(4)关于支持检察公益诉讼范围拓展的代表性诉讼法学理论研究观点，见曹明德：《检察院提起公益诉讼面临的困境和推进方向》，《法学评论》2020年第1期；姜明安：《完善立法、推进检察机关对行政违法行为的监督》，《检察日报》2016年3月7日；关保英：《行政公益诉讼中的公益拓展研究》，《政治与法律》2019年第8期；王万华：《完善检察机关提起公益诉讼制度的若干问题》，《法学杂志》2018年第1期；马怀德：《新时代行政公益诉讼制度的发展与实践》，《人民论坛》2019年第3期；胡卫列等：《中国特色民事行政检察的制度实践——民事行政检察30周年综述》，《国家检察官学院学报》2018年第6期。的通说。

四、检察公益诉讼语境下“公共利益”的检视与分析

(一)公共利益的基本概念与特征检视

对于“公共利益”的概念界定，自其诞生之日肇始，无数学者对其投入大量精力加以研究，但目前理论界对此莫衷一是，尚未取得统一的权威观点；从古至今，仍未有研究者给公共利益下过一个得到公认的可操作性定义。美国学者库珀亦曾坦率地承认，“要想给出一个能得到理论界或实际工作者公认的公共利益定义，是不现实的。”[14]48我国《民法典》、《反垄断法》、《证券法》等大量部门法中亦对维护“公共利益”作出申明性、概括性、原则性而侧重点有所区别的规定，但是不同法律语境中“公共利益”内涵与外延大相径庭。我国台湾地区学者陈新民指出，“公共利益”无法定义的原因在于公共利益“利益内容”的不确定和“受益对象”的不确定。其中“利益内容”的不确定主要是指受利益主体和当时社会客观事实的左右，对利益的形成和利益的价值无法固定成型[15]130-145。

(二)检察公益诉讼语境下的公共利益组成部分与判断标准

何种公共利益应被纳入检察公益诉讼保护的范畴，是检察公益诉讼案件范围拓展的核心和首要问题。如前所述，公共利益的范围和内涵处于动态变化之中，是社会实践、社会价值观念和社会发展水平的因变量，带有鲜明的社会时代属性和色彩。基于上述特征，并无必要追求对检察公益诉讼语境中的“公共利益”进行完整定义或穷尽式枚举，只需依据法理进行判断分析，并明确某类遭受侵害的利益是否属于“公共利益”并需要通过检察公益诉讼制度加以妥善保护即可。换言之，研究检察公益诉讼项下“公共利益”所应当首先明确的问题是：检察公益诉讼语境中“公共利益”的组成部分和判断标准。

马克思认为：“公共利益不是仅仅作为一种‘普遍的东西’存在于观念中,而且首先是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实中。”[16]35-40据此，马克思所理解的公共利益是指组成社会的全部个体现实存在的相互依存关系。英国功利主义法学创始人边沁、美国法经济学家波斯纳均认为，公共利益就是社会中所有人的个人利益之和[17]1193。但无论从上述哪一概念出发，所界定公共利益范围均是广义的公共利益，而并非全部属于检察机关公益诉讼所保护的“公共利益”，后者实际上是前者的真子集[18]70。

事实上，一味要求检察机关维护广义的全部公共利益，既不现实、更无必要，反而必将孳生对于作为司法权力的检察权对于本应由行政权处理的事项的僭越，使检察机关遭受“越俎代庖”的指摘。笔者认为，检察公益诉讼语境中的“公共利益”，根据我国诉讼法律规定和立法机关相关释义，应当限定为以下两种公共利益：国家利益和社会公共利益。马克思主义法学理论认为，国家利益主要包括国家安全利益、外交利益以及意识形态利益等，以维护统治阶级的政治统治为目的[19]18；社会公共利益，通常解释为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯[20]16-17。笔者赞同上述国家利益和社会公共利益的定义，并且认为上述定义可作为检察公益诉讼案件范围拓展的判断标准。

(三)亟待纳入检察公益诉讼保护范围的公共利益类型化探索

本文前述的亟待检察机关拟提起检察公益诉讼加以保护的新类型公共利益，例如国家安全与公平竞争秩序、金融安全秩序与金融消费者合法权益、社会安全与群体生命健康等，无一例外均属于“国家利益和社会公共利益”所涵盖的范畴。上述所举例的各类型公共利益逻辑关系大致如下图所示：

图2：广义公共利益、检察诉讼语境下的公共利益与相关概念逻辑关系与范围界定示意图

近期，各地检察机关在最高人民检察院统一部署和领导下，陆续开展了对于检察公益诉讼新类型公共利益的保护实践，积极推动公益诉讼案件范围拓展的探索：如上海市人民检察院第三分院探索将铁路安全纳入检察公益诉讼案件范围[21]；中山市人民检察院对微信朋友圈辱骂他人的行为人提起民事公益诉讼[22]；山东省人民检察院则强调应注重研究发现教育、就业及道路交通安全领域的公益诉讼纠纷；广西检察机关把损害国家尊严或者民族情感等案件列入公益诉讼探索范围；内蒙古检察机关将铁路交通安全及违反《国旗法》、《国徽法》、《国歌法》领域作为公益诉讼的新方向[23]；部分学者及检察工作者亦建议在维护个人信息安全[24]、野生动物保护[25]、公共安全事件[26]等领域充分发挥公益诉讼检察职能。

上述公共利益领域的探索，是检察机关拓展检察公益诉讼案件范围的积极尝试。但总体而言，依然主要集中于以往“4+1”案件类型直接衍生出的较为“细枝末节”的案件类型，其涉及的公共利益类型、重大性程度、影响范围较以往并未发生实质性进步，且大多属于“等”内细化。以野生动物保护领域为例，实际上探索野生动物保护领域的公益诉讼并未超出法律明文确定的“生态环境和资源保护”范畴，属于典型的“等”内探索。基于社会实践对新型“公共利益”内涵不断进行的重新定义与补充，新时代背景下我国也必将面临着更多新风险和新挑战。在总体国家安全观视角下，对于宏观层面上新型、重大而具有根本性的公共利益造成损害或者存在重大损害风险的行为，尤其是对我国国家安全、金融安全、人民群众生命安全和身体健康[27]1具有重大影响、可能构成严重威胁领域的行为，当社会公益组织缺位、行政机关存在“失灵”风险较高的情况下，更需要检察机关及时将其纳入检察公益诉讼的范围，加以充分救济和维护。

五、检察公益诉讼案件范围拓展的基本原则

在充分检视检察公益诉讼语境下的“公共利益”的组成部分及判断标准，并明确应当亟需纳入检察公益诉讼加以救济和保护的公共利益类型之后，应当进一步分析把握检察公益诉讼案件范围拓展的基本原则，从而更加积极、稳妥开展检察公益诉讼扩容工作。笔者认为，从检察权的基本性质及其与行政权、公民诉权的相互关系出发，检察机关在探索拓展公益诉讼案件范围的过程中，应当遵循司法谦抑性原则、比例原则、实践可行性原则此三项基本原则。

(一)恪守检察公益诉讼的制度边界：以司法谦抑性原则为标尺

检察公益诉讼案件范围的拓展，几乎必然带来检察权与行政权、公民诉权间权力(利)边界的重新划定，在此过程中首先应当遵循的便是司法谦抑性原则。司法谦抑性原则是现代社会司法机关在运行司法权力过程中所必须坚持的一项基本原则。一方面，就司法机关与其他国家机关的关系而言，从法理学角度分析，在国家权力体系中，司法权是相对于立法权和行政权而存在的权力形态，法律为各种权力形态所设定的范围和边界应当得到足够尊重，不得任意僭越[28]12，司法机关应当严守属于自身的权限范围，对立法机关、行政机关等国家机关恪守谦抑法则。另一方面，就司法机关与公民的关系而言，尤其是在民事司法领域中，司法谦抑性原则是指尊重和保护公民的各项实体权利和诉讼权利，不得超越法定职权范围干涉当事人正当行使和处分权利[29]50-56，不过分强调能动司法，正如法谚有云：“当事人是自己利益的最好法官。”

根据谦抑性原则理论，检察机关在拓展公益诉讼案件范围时应重点关注两方面问题：一方面，检察机关应当尊重行政机关的首次判断权[30]14，因为行政机关在维护国家利益和社会公共利益具备天然的人力、社会资源和专业优势，行政权运作的主动性、持续性决定了行政机关才是公共利益的最佳促进者、判断者和维护者[31]122。行政机关在公共利益的公法保护机制中应当居于第一顺位[32]21；而检察机关作为司法机关，在保护机制中处于第二顺位，当且仅当行政机关“失灵”或不作为导致公共利益受损而无从救济的情况下，方可作为“救火队员”替补登场，通过行政公益诉讼程序对公共利益加以维护。另一方面，检察机关应当注意尊重“私法自由”、“意思自治”的民事法律基本原则，依法保障当事人和其他法定组织行使诉权的自由，遵循“其他公益诉权优先、检察公益诉权补位”[33]97的原则。

(二)明确检察公益诉讼的拓展方向：以比例原则为导航

如前所述，对于检察机关化身公共利益第一顺位“全能守护者”的设想，既不现实也无必要；司法实践中主流观点亦认为，当前尚不宜将一切与公共利益有关的案件都纳入检察公益诉讼范围中[34]。对于宏观层面上新型、重大且具有根本性的公共利益遭受损害或存在遭受损害的重大风险时，需要检察机关及时将其纳入检察公益诉讼的范围，利用有限的检察资源加以充分救济和维护。亦即，检察机关在拓展公益诉讼案件范围时，应遵循比例原则的指引，判断分析检察公益诉讼案件拓展的具体方向。

比例原则诞生于19世纪的德国警察法中，随着历史发展，逐渐扩张发展为宪法、行政法、刑法乃至诉讼法学理论中的一项基本原则，素有公法领域的“皇冠原则”之称。通说认为，公法意义上的比例原则包括三方面内容：(1)妥当性，即采取的措施可以实现所追求的目的；(2)必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少影响的适当措施；(3)相称性，即所采取的必要措施与其追求的结果之间应成比例(即狭义的比例原则)[35]92-94。

对于检察公益诉讼范围拓展，比例原则可被具象化为下列三项具体标准：(1)妥当性，某项受侵害或具有受到侵害重大风险的公共利益是否可以通过民事或行政检察公益诉讼予以妥适、充分救济；(2)必要性，即对于案涉公共利益，除采取检察公益诉讼程序之外，不存在求诸行政机关运用行政措施、法定社会公益组织或个人起诉的可能性；(3)相称性，即检察公益诉讼作为一项成本不菲、利用有限司法资源提供的公共服务产品，应遵循法经济学“成本-效益”分析理论[36]165-248，将其范围拓展限定于重大、亟需保护又缺乏保护的国家利益和社会公共利益之内，所投入的司法资源与追求的社会治理效果之间应成比例。

法谚有云：法律不理细小(琐细)之事。检察机关应当以妥当性、必要性、相称性三项原则作为雷达探针，在“等”外尤其是较为宏观的公共利益领域积极搜寻和开拓案件范围，对于新型、重大而紧迫需要保护的公共利益，当社会组织或个人缺位、行政机关失灵风险较高时，应当坚决且及时介入，这也体现了最高人民检察院“积极稳妥”推进检察公益诉讼的工作部署和精神要求。

(三)优化检察公益诉讼的办案效果：以实践可行性原则为重点

制度的生命在于实践。在探索拓展检察公益诉讼案件范围过程中，应摈弃“从理论到理论”的空泛探讨，关注新领域、新范围中实践检察公益诉讼制度的实际可行性、可操作性。如若检察机关忽视实际的可操作性，一味盲目创新拓展案件范围，则检察公益诉讼可能面临无源之水、无本之木的尴尬境地，在相关领域被束之高阁，无法达到维护和救济公共利益的制度设计初衷。只有实事求是，从实践出发，才能不断优化检察公益诉讼案件范围拓展的效果，从而实现政治效果、社会效果和法律效果的统一。

强调实践可行性原则，应从两方面理解把握：一方面，仅2019年1月至11月，全国检察机关就共计受理公益诉讼线索132590件，立案公益诉讼案件113848件，同比增长27.1%，向行政机关发出诉前检察建议91124件，发布民事公益诉讼公告3779件，提起公益诉讼4019件，同比增长56.99%(5)详见最高人民检察院网站：《最高检通报公益诉讼检察工作暨“保障千家万户舌尖上的安全”专项监督活动情况》，https://www.spp.gov.cn/spp/zgrmjcyxwfbh/zgjqmtjgyssjcgz/index.shtml，最后访问于2020年7月15日。。上述数据反映出检察公益诉讼的迅速发展，也为今后探索公益诉讼新领域提供了丰富翔实的实践资料与素材。因此，检察机关应当充分借鉴吸收以往“4+1”领域中探索实践的成型经验，在探索新领域时注意比较其与既往检察公益诉讼实践相对成熟案件类型之异同，并将经验加以类推适用。举例而言，若对于行政和解行为探索提起行政检察公益诉讼，应当明确行政机关与相对人之间行政和解的本质是一种行政协议，因此可以借鉴和类推适用性质同为行政协议、“4+1”范围内探索相对成熟的国有土地使用权出让合同公益诉讼的相关探索经验、办案原则和制度设计加以处理。如行政和解金的补缴问题，完全就可参照土地出让金的补缴问题予以解决。

另一方面，在检察公益诉讼案件范围拓展中，检察机关与人民法院、行政机关应当强调相互协调、相互配合，共同促进“共赢多赢”局面的形成。对于民事公益诉讼而言，检察机关应加强与人民法院的协调配合，并同时借助于社会优势和市场资源，充分解决调查取证、司法鉴定等疑难问题，并在条件成熟时共同制定司法解释、司法规范性文件，对公益诉讼范围拓展予以明确细化；对于行政检察公益诉讼而言，行政机关和检察机关在诉讼中的角色职能对立统一，其根本目标均是维护和实现公共利益，具有一致性。因此，各级检察机关在探索案件范围拓展时，应就获得的案件线索、拟提起新领域公益诉讼的设想及时与政府有关主管部门，例如市场监督管理部门、证券监管机构、卫生健康管理部门等进行沟通，听取意见，并尽量以督促整改落实为主，力争将绝大多数问题解决于诉前程序。只有多次协调均无法修复受损的公共利益时，检察机关方可启动公益起诉程序。

结语

检察公益诉讼是国家治理体系现代化的重要举措[37]150和组成，检察公益诉讼案件范围拓展是以法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，具备根本法、组织法、程序法上的正当性法理基础；同时，检察公益诉讼拓展应当遵循司法谦抑性原则、比例原则、实践可操作性原则。检察机关在新时代国家治理体系中扮演着愈发重要的角色，应当积极、稳妥探索拓展检察公益诉讼的范围，与行政机关、人民法院和社会资源密切配合，从协同治理的理念出发，形成社会治理的“府-检-院”三方高效良性互动机制，共同维护公共利益，推进法治政府建设，不断满足人民群众对民主法治、公平正义方面日益增长的美好生活需求[38]41。