论现代生物技术风险的刑法规制

沈振甫

摘    要：作为一种应用广泛的科学技术，现代生物技术的最大特质在于其不确定性，这种不确定性具有导致巨大且不可逆后果的风险，甚至是全球灾难性风险。为了有效地规制现代生物技术风险，应当将“预防原则”合理地引入刑事立法并将其转换为一种立法理念与策略。在通过刑法对生物技术风险进行规制时，还应注重运用体系性策略和衔接性策略。未来，应进一步严密刑事法网，在立法模式上采取附属刑法的形式，在立法技术上增设单位作为犯罪主体，以完善刑法对生物技术风险的规制。

关键词：生物技术;刑法规制;预防原则;不确定性

中图分类号：D 914        文献标识码：A    文章编号： 2096-9783（2021）03-0065-09

引   言

2019年12月30日，社会广泛关注的“基因编辑婴儿”案在深圳市南山区人民法院一审公开宣判。贺建奎、张仁礼、覃金洲等3名被告人因共同非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖活动，被人民法院以非法行医罪追究刑事责任。至此，一场舆论风波得以平息，但该案所引发的问题仍值得深思。随着现代生物技术的不断发展，作为社会最后一道“防线”的刑法，应如何应对不断出现的现代生物技术风险，以维护生物安全？特别是《刑法修正案（十一）》第38条将人类遗传资源纳入刑法保护，第39条则将违法实施人类基因编辑的行为规定为犯罪行为;此次刑法修订反映出了怎样的治理策略？能否有效应对现代生物技术风险？这些问题均亟待研究。

一、“基因编辑婴儿”案的困境

（一）刑法评价上的认识偏差

“基因编辑婴儿”一案的判决书尚未上网，无法查证法院认定贺建奎等被告人构成非法行医罪的具体理由。根据相关报道，法院定罪的主要理由是：“三名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。”[1]对于法院的这一判决，理论界存在着不同的看法。一种观点认为，将本案被告人的行为认定为非法行医罪是正确的，法院的判决并没有违反罪刑法定原则，理由是：贺建奎等被告人以生殖为目的实施的人类胚胎基因编辑行为，在本质上是一种生殖医疗活动，符合非法行医罪所规定的主体要件、行为要件和结果要件 [2]。另一种观点则认為，贺建奎等被告人的行为不构成非法行医罪，理由是贺建奎等被告人编辑人类胚胎基因的目的是为了强化婴儿的基因，制造出天生免疫HIV病毒的人类，是一种纯粹的实验行为，不属于医疗行为;另外，编辑胚胎基因给婴儿造成的不确定风险不属于非法行医罪的情节严重情形[3]。可见，刑法在评价由现代生物技术所引发的犯罪行为时，呈现出事实与规范不完全对应的紧张关系。

（二）现代生物技术风险的刑法规制面临挑战

“基因编辑婴儿”案所揭示的核心问题是，刑法在应对现代生物技术风险时应当如何解决规范不足的问题，从而有效地维护生物安全？“基因编辑婴儿”案的社会危害性不仅体现为被告人未取得医生执业资格而开展生殖医疗活动，更体现为非法利用现代生物技术所引发的系统性风险。显然，后者的危害性更大，刑法应对起来更为困难。倘若“基因编辑婴儿”案的三名被告人是具有医生执业资格的医生，那么，就无法以非法行医罪追究被告人的刑事责任。如此，在没有造成具体实害后果的情况下，刑法就难以对非法利用现代生物技术所引发的风险进行有效地管控。刑法规范与事实的紧张关系会随着社会生活的不断发展而持续存在，尤其是在新技术不断催生新的社会现象与事实时，这种紧张关系越发不可调和。虽然牺牲罪刑法定原则“削足适履”的做法可以在一定程度上对风险进行管控，但法律预测功能的下降势必会阻碍科技的进步与发展[4]。因此，不管是从坚持依法治国的基本原则出发，还是从保障科技进步的角度来看，通过刑事立法应对新技术风险都是极为必要的，《刑法修正案（十一）》第38条和第39条的适时出台也说明了这一点。面对新技术风险的挑战，刑法应根据现代生物技术的特征作出有针对性的反应。

二、现代生物技术的特质及其风险

（一）现代生物技术的特质

从远古时代起，人类就在一定程度上掌握了生物技术，但现代意义上的生物技术出现于20世纪70年代中期，具体包括：遗传工程、细胞工程、微生物工程和酶工程[5]。其中基因工程是现代生物技术的核心内容，基因工程又称基因拼接技术或DNA重组技术，是在分子水平对基因进行操作的复杂技术。借助基因拼接技术，人类对生物的研究由“观察性—验证性”研究发展为“干涉性—创造性”研究[6]。基因工程的主要原理是应用人工方法将生物的遗传物质分离处理，在体外进行切割、拼接和重组;再将重组后的基因导入宿主细胞或个体，从而改变其遗传特性[7]。基因工程可以使原核生物与真核生物之间、动物与植物之间、甚至人类和其他生物之间的遗传信息进行重组和转移。随着技术工具的不断升级与进步，以基因工程为核心的现代生物技术对生物及生命的研究已经由细胞水平提升到分子水平。作为一种高新技术，现在生物技术为人类解决人口、资源、能源、食物等危机带来了曙光，是21世纪高新技术的核心。

1.现代生物技术应用范围广，发展迅速

现代生物技术的应用前景十分广阔，可以被广泛地运用到食品、化工、农业、畜牧业、林业、医药、环境保护、能源、材料等诸多领域。根据国家发展改革委发布的《十三五生物产业发展规划》，生物产业是我国战略性新兴产业的主攻方向，加快推动生物产业成为国民经济的支柱产业是我国经济战略转型、结构调整的重要举措。“十二五”以来，我国生物产业复合增长率达到15%以上，2015年产业规模超过3.5万亿元，到2020年产业规模计划达到8万～10万亿元，生物产业增加值占GDP的比重计划超过4%。《十三五生物产业发展规划》为我国生物产业的发展设定了总体性目标，并就生物技术在医药产业、农业产业、工业产业、能源产业、环境保护等关键领域的应用做出了具体规划。在国家生物产业发展战略的推动下，生物技术“日新月异”，在许多领域和产业迅猛发展，越来越深刻地影响着我国的经济发展和国民生活。

2.现代生物技术具有不确定性与危险性

随着生物技术的发展，人类改造和利用生物体的能力在不断增强，与此同时，人类社会中的不确定因素和危险因素也在增多。“目前，现代生物科技的研究范围不仅向宏观（如人基因组计划，HGP）和微观（如对单个基因的研究）兩极迅速延伸，而且向诸多领域扩张和渗透，除了在农业、医药领域中的应用之外，现代生物科技还与环境、材料新兴领域相结合并发挥作用。其研究对象涵盖DNA分子—细胞—组织—个体生命乃至整个自然界，呈现出多样与统一、微观与宏观、静态与动态的统一性和复杂性。”[8]以人类目前的认知水平，尚难以对现代生物科学作出全面的认识与理解;许多有关生物科学的研究仅仅是对生物更深层次认识的开始，因此，生物科学仍有许多未知领域，且未知领域要远大于已知领域，盲目地运用生物技术具有极大的不确定性与危险性。转基因食品是否存在安全性问题？人为操纵和改变人类基因将带来哪些风险与后果？基因修饰合成的新类型微生物从实验室泄露或者被人为释放，将给人类社会或生态环境带来怎样的影响与后果？这些问题均无法根据目前的科学知识作出解答，当然，这些问题只不过是现代生物技术不确定性与危险性的冰山一角。

3.现代生物技术对人类社会影响深远

在给人类生产、生活方式带来巨大改变的同时，现代生物技术也有可能使人类社会陷入灾难。“生物科技物质若发生事故，其所存在的危险性，将会引发无可恢复的程序，逐步扩散与繁殖，爆发不确定的损害。”[9]“基因编辑婴儿”案的警示是：除了给胎儿自身造成不确定、不可控的风险外，人类基因改造临床试验还有可能使经人工修饰的基因进入人类基因池，通过生殖进行代际遗传和扩散，对人类整体造成不可逆转的风险和伤害。此外，生物技术的不当运用有可能造成全球灾难性生物风险（Global Catastrophic Biological Risks），这种风险可能导致超出社会组织和国家以及国际政府集体控制能力的突发灾难，如果不加以控制，全球灾难性生物风险（GCBRs）将导致巨大的痛苦和生命的丧失，并对国家政府、国际关系、全球经济、社会稳定或全球安全造成持续的破坏[10]。现代生物技术风险可能导致全球性或世界性的负面影响，造成严重且不可逆的伤害与破坏，对全球经济、国际关系、国内政治带来深刻影响。

（二）刑法视角下的现代生物技术风险

风险不是现代社会特有的，人类一直受自然灾害的威胁。与自然灾害不同的是，人类对现代生物技术风险的产生具有直接作用;现代生物技术风险的基本特征是：它们是由人类造成的，围绕它们的是科学的不确定性，它们可能产生不可逆转的影响[11]。以不同的标准可以对现代生物技术风险进行多种分类，既可以按照风险的严重程度进行分类，也可以按照风险发生的领域进行分类，还可以按照引起风险的生物技术类别进行分类。从风险发生的领域来看，现代生物技术可能引发的风险主要包括：公共健康风险、动物疫情风险、植物疫情风险、生态系统破坏风险、经济风险、伦理风险。刑法对生物技术风险的关注有其自身的特殊性，这体现在：（1）刑法并不关注所有生物技术风险，刑法只关注社会危害性严重的风险，这是由刑法在社会防卫体系中的地位决定的，作为防卫社会的“最后手段”，刑法只有在其他部门法无法有效保护某种社会关系时才介入;（2）刑法规范具有类型化的特征，刑法典具有类型化的结构体系，这决定了刑法对生物技术风险的关注主要是从自身类型化的特点与体系结构出发;（3）现代生物技术风险较为广泛，影响范围和危害后果不尽相同，在应对此类风险时，刑法应当根据风险的类别和特点有所区别[12]。具体来看，从刑法的视角出发，现代生物技术的风险大致可以分为以下几类。

1.个人风险

个人风险，是现代生物技术对特定个人造成侵害的风险。医疗行业是现代生物技术应用的一个重要领域，靶向药物、基因检测、生物治疗、人造器官、辅助生殖等都是医疗技术发展的新方向，在医疗活动中运用这些新技术可能会给患者带来伤害。例如，借助异种器官移植技术可以在不同的物种之间实现器官或组织的移植，以缓解人体移植器官严重短缺的现状。但这种生物医疗技术存在跨物种病毒感染的风险，以及引起人体免疫系统排异反应的风险，这些风险可能导致患者伤亡。个人风险是一种给特定个人造成确定或不确定伤害的风险，通常发生在生物技术的实验和应用中，由技术本身的原因或者人为操作不当导致。

2.社会风险

社会风险，是现代生物技术对社会中不特定对象造成侵害的风险。目前，合成生物技术是现代生物技术的一个重要发展方向，借助这一技术，人类可以对细菌、病毒及其他生物体进行基因操纵，不仅可以重新制造出病原体或使灭绝的病原体生物复活，还可以修改病毒或细菌的基因组，制造出毒性更强的病原体[13]，这些病原体一旦泄露或被人为释放，有可能造成大规模的人或动植物感染，给社会公众造成生命、健康、财产的巨大损失，并引发连锁反应，进而影响整个人类社会的稳定与发展。以“兰州布病”事件为例，2019年7月24日至8月20日，兰州生物药厂在兽用布鲁氏菌疫苗生产过程中，使用了过期消毒剂，致使废气排放时灭菌不彻底，携带含菌发酵液的废气形成含菌气溶胶，被刮向药厂下风向的兰州兽研所和附近小区，截至目前，已经造成了上万人感染[14]。可见，现代生物技术的不当使用或恶意利用，都有可能给社会造成严重的后果。

3.生态风险

生态风险，是现代生物技术可能造成生态系统破坏的风险。“简单地说，生态风险就是生态系统及其组分所承受的风险。它指在一定区域内，具有不确定性的事故或灾害对生态系统及其组分可能产生的不利作用，包括生态系统结构和功能的损害，从而危及生态系统的安全和健康。”[15]生态系统是一定空间内生物与环境的统一整体，生态系统中的不同生物之间、生物与环境之间存在着密切联系，生态环境中的任何环境要素或生物要素的改变，都有可能引发系统性风险，对生态系统造成不可逆的破坏。例如，“转基因植物具有较强的野外适合度，因而可能对生物多样性和生态平衡造成影响。”[16]人类对生态系统的认知极为有限，“一些科学家估计，多达80%的土壤微生物尚未在实验室中培养，可能多达90%的微生物甚至没有名字。在那些被命名的微生物中，我们不太了解它们与其他微生物的关系。”[17]在无法对生态系统有足够认知的情况下，生物技术的运用可能会对生态系统造成不可逆的不利影响。此外，生物技术的恶意使用也有可能直接造成生态系统的破坏。操纵和设计病原体的能力并不局限于那些影响人类的病原体;随着对植物和动物基因组认识的不断加深，人们有可能更精确地定位它们的弱点 [10]。如果被改造过的植物或动物病原体泄露或被恶意传播，则有可能导致生态系统的严重损害，进而危及人类的生存和发展。

三、现代生物技术风险的刑法规制策略

由于基因工程技术的运用，现代生物技术的最大特质在于其不确定性，这种不确定性可能引发严重的、系统的、不可逆的危害后果，引发全球性灾难，从而严重影响人类社会的发展。随着生物科技的扩张，新生技术及对其更有力的干预方法必然引起人们强烈和广泛的关注。为了有效应对现代生物技术引发的风险，保障生物安全，我国开启了一系列的立法工作，《生物医学新技术临床应用管理条例》（征求意见稿）于2019年2月发布;《中华人民共和国生物安全法》于2020年10月17日通过，自2021年4月15日起施行;刚通过的《刑法修正案（十一）》专门增设了两个有关生物技术的犯罪。可见，作为对生物安全的关切与反应，有关生物技术的法规正密集出台。刑法具有保障法的地位，在应对现代生物技术风险时，既要兼顾自身的特殊性，又要兼顾与其他部门法的协调性，具体来看，刑法在应对生物技术风险时应采取以下策略。

（一）规制预防性策略

规制预防性策略，是“预防原则”在刑法的贯彻，即针对由现代生物技术所可能引起的重大风险，即使没有科学上的确定性，为了避免风险发生的可能性，刑法也应采取预防措施。具体的有关“预防原则”的提议是在20世纪80年代國家和国际对环境政策的讨论中产生的;1987年，第二次保护北海国际会议的宣言是第一个颁布“预防原则”的重要国际文件，它被称为“预防性行动”的原则，具体表述为：“为了保护北海免受最危险物质可能造成的破坏性影响，有必要采取预防措施，这可能需要在绝对明确的科学证据确定因果关系之前就采取行动控制这些物质的投入。”[18]“预防原则”在随后的国际条约和会议中多次被重申与定义。在生物安全领域，1992年的《生物多样性公约》和2000年的《卡塔赫纳生物安全议定书》均对“预防原则”进行了表述和贯彻，其中1992年《生物多样性公约》第8条规定：“制定或采取办法以酌情管制、管理或控制由生物技术改变的活生物体在使用和释放时可能产生的危险，即可能对环境产生不利影响，从而影响到生物多样性的保护和持久使用，也要考虑到对人类健康的危险。”[19]不同表述的“预防原则”有强弱之分，弱版本的“预防原则”是指“不应推迟采取具有成本效益的措施，以保护存在严重或不可逆转损害风险的健康或环境，即使没有完全的科学确定性”;强版本的“预防原则”则对风险没有要求（重大或非重要风险，确定或不确定风险），也不需要进行成本效益分析[11]。

“预防原则”是为了决策目的而对不确定证据进行评估，它不仅针对已知的危险，还针对有充分证据证明的潜在风险，这种风险是由科学支撑的风险，而非缺乏科学支持的假设或恐惧[18]。“预防原则”要求针对具有科学依据的未知风险采取预防行动。为了鼓励对农业生物技术和动物生物技术在某些方面作出限制，作为一种解决办法，一些国家提出了“预防原则”，以回应一种法律现实，其基本理念是：由于没有人能够预测未来以及科学技术不受限制地发展所带来的新风险，应通过法律补救来规避这些风险[20]。由于生物技术所引发的风险具有不确定性，并有可能引发全球性灾难，在存在严重损害的可能性时，谨慎的行为是采取预防措施。随着社会风险的加剧，“预防”思想在我国刑法中也有所体现。近些年来，有学者提出了预防刑法的概念，“所谓预防刑法，系相对于建立在启蒙思想之上的传统古典刑法而言，它不再严格强调以既成的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础，而是着眼于未来，基于对安全的关注，着重于防范潜在的法益侵害危险，从而实现有效的社会控制。”[21]“预防刑法”追求对法益侵害的事先预防，目的是为了增强刑法对重大超个人法益保护的有效性，通过例外地处罚在前行为时段发生的作为前行为和原因行为的间接危险犯，额外地提供超前保护[22]。虽然，基于风险在科学上的不确定性而采取的“预防原则”与“预防刑法”原理存在差异，但“预防刑法”可以为“预防原则”在刑法中的适用扫清一些思想障碍并提供一定的立法经验。申言之，针对现代生物技术风险，如果这种风险（社会风险和生态风险）可能侵害的是重大的超个人法益，即使这种风险在科学上具有不确定性，但由于其严重的危害性与不可逆性，也应对这种风险进行刑法规制。

（二）规制体系性策略

规制体系性策略，是指刑法在应对生物技术风险时，应当以系统性和整体性的视角进行规制。一方面，针对不同类型的风险，应根据该风险所指向的法益或侵害的社会关系，在与之对应的罪责体系中作出相应的反应，并注重其协调性。另一方面，刑法应当对现代生物技术可能引发风险的各个环节进行全面、系统的评估，并在此基础上合理、有效地防控风险。现代生物技术风险即包括操作不当所引发的风险，也包括恶意使用所造成的风险，还包括由于技术不确定性所导致的负面影响。刑法应当将所有风险进行全方位的评估，结合刑法的特点及时进行规制。针对不同的法益或社会关系，我国刑法分则划分出了10个章节，并按一定的顺序进行排列。当通过刑事立法应对现代生物技术风险时，应当按照风险的类型将新规范纳入到具体的章节体系中，并使之与其所在的体系保持协调。如前所述，现代生物技术风险可以被分为：个人风险、社会风险、生态风险;对于引发个人风险（主要是人身伤害风险）的危害行为，应将其纳入到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章节中，若同时侵害医疗秩序或其他社会秩序的，也可以纳入到“妨害社会管理秩序罪”章节中。生物技术风险防控是维护生物安全的一个重要方面，其前提是对生物技术及其安全的认知。2020年2月14日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调：“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。”这意味着生物安全已经上升到国家安全的高度。作为一项非传统安全，加之科学不确定性因素的影响，传统刑法对生物安全的重视不够全面，随着生物安全上升为国家安全，应当在总体国家安全观层面考虑对生物技术风险的刑法规制。对于生物技术所引发的社会风险，涉及公共安全的，可以将其纳入“危害国家安全罪”或“危害公共安全罪”章节考虑。

（三）规制衔接性策略

“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”[23]规制上的衔接关系，是指一种实体法意义上的衔接关系，即刑法与非刑事法律（行政法）对某种行为规定了轻重不同的处罚，因行为的危害程度不同而呈现出递进关系。不管承认行政违法与刑事违法之间存在“质的差异”与否，二者处罚的行为类型都存在事实上的竞合关系。规制衔接性策略，是指当运用刑法对生物技术风险进行规制时，应当根据行为的社会危害性程度作出处罚上安排，对于社会危害性较轻的危害行为可以通过行政处罚加以处罚，对于社会危害性较重的危害行为则应通过刑罚进行处罚。例如，《刑法修正案（十一）》《生物安全法》都对非法采集我国人类遗传资源的行为规定了处罚，刑法只对情节严重的行为加以处罚。由于法律规范设立的目的和评价重点不同，各个部门法之间具有相对独立性，但由于立法技术的局限性，不同部门之间的法律需要保持一定的协调性才能达到良好的法律适用效果。一个系统化运行良好的规制体系既离不开各部门法的独立性，也离不开它们之间的协调性。过度强调刑法的独立性或与其他法律之间协调性，或导致刑法过度干涉，或导致刑法应当介入时而没有介入，都违反了法律秩序的整体评价计划。“预防原则”要求对生物技术的不确定风险采取审慎的态度并采取预防措施，刑法虽然可以也应当介入并采取行为，但刑法绝非唯一的规制手段。作为最严厉的制裁手段，刑罚的成本最为昂贵，因此，刑法具有补充性，只有在其他规制（行政处罚）不充分的情况下，才发动刑法。规制衔接性策略是在法秩序的整体评价计划的指导下，对现代生物技术风险进行规制的一种策略性安排，这种安排既要划分出刑罚与行政处罚的清晰界限，避免法律适用上的界限不清;又要确保刑罚与行政处罚之间衔接紧密，避免处罚上的遗漏。

四、刑法应对现代生物技术风险的不足与完善

（一）刑法应对现代生物技术风险的不足

1.现代生物技术风险的刑法规制具有不完整性

如前所述，“基因编辑婴儿”案揭开了刑法应对现代生物技术风险的窘境。“基因编辑婴儿”行为的危害性表现为违法实施医学临床试验所引发的不确定性风险，而非医疗管理秩序的破坏，因此，将其认定为非法行医罪是一种“削足适履”的做法。根据2003年颁布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，以研究为目的对人体胚胎实施基因编辑和修饰的，体外培养期限自受精或者核移植开始不得超过14天。显然，“基因编辑婴儿”案违反了相关技术规范，但是在缺乏有效监管和明确法律责任的情况下，难以形成有效的规制，这也是“基因编辑婴儿”案被定性为非法行医罪的客观原因。《刑法修正案（十一）》第39条明确规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此次立法为非法人体基因编辑试验的刑法规制提供了直接的法律依据，贯彻了“预防原则”，反映了刑法应对生物技术风险的政策取向。但违法实施的生物技术实验并不局限于有关人类基因的编辑或克隆实验，仅将此类生物技术实验纳入刑法规制难免“捉襟见肘”。违法开展生物技术实验的情况主要包括：（1）违法开展国家禁止实施的生物技术实验;（2）未经审批开展需要行政主管部门审批通过才能实施的生物技术实验;（3）通过提供虚假材料获得行政主管部门审批而开展的生物技术实验;（4）经行政主管部门审批通过但在实施过程中存在不合规行为的生物技术实验。对于上述违规开展的生物技术实验，我国近期发布的《生物安全法》和《生物医学新技术临床应用管理条例》（草案）均设置了相应的规制。但仅凭行政处罚难以形成有效的规制，这也是《刑法修正案（十一）》第39条出台的原因，但该条规定的处罚范围仅限于一两类生物技术实验，对于可能实施的大量有害的生物技术实验与应用来说，这种刑法规制是不完整的。尤其是随着现代生物技术的发展，不断出现的新技术可能引发更严重的风险与社会危机，以目前的立法规定来看，难以形成有效的刑法规制。

2.现代生物技术风险的刑法规制与刑法分则体系存在不相容性

在我国刑法体系中，生物安全没有被作为一项专门的法益予以保护，生物技术风险的刑法规制并不集中，而是分散在刑法的各个章节中。此次刑法修订，新增的两个罪名被设置在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第五节“危害公共卫生罪”中。《刑法修正案（十一）》第38条规定：“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”虽然非法采集人类遗传资源或非法将其转移出境的行为侵害了我国的公共卫生管理秩序，但对公共卫生管理秩序的侵害尚不足以构成犯罪，该行为构成犯罪的主要原因是其对我国生物安全构成了潜在威胁。生物安全已经上升为国家安全，非法采集我国遗传资源信息或非法将其转移出境的行为实质上是一种危害国家安全的行为。随着生物技术的不断发展，人们越来越担心针对具有共同遗传历史的群体开发生物武器的可能性[10]。如果某一人类种族的遗传资源被非法利用并开发生物武器，则有可能对其造成致命威胁，因此，对于非法采集人类遗传资源或将非法转移出境的行为而言，其社会危害性主要体现为对生物安全的潜在威胁，而非对公共卫生管理秩序的妨害。将《刑法修正案（十一）》第38、39条设置的两个新罪名置于“危害公共卫生罪”章节中，与刑法分则的罪名体系并不相容。

3.现代生物技术风险规制的“行刑衔接”缺乏协调性

现代生物技术风险的规制需要多个部门法共同参与，作为保障法的刑法绝非当然之选。随着生物安全被纳入国家安全体系，生物安全的法律规制也在同步完善，尤其是2020年通过的《生物安全法》为生物技术风险的规制提供了全面的法律依据。当行政法规与刑法共同参与生物技术风险的治理时，应注重二者衔接上的协调性。根据《生物安全法》第79条之规定，非法采集、保藏我国人类遗传资源或非法利用我国人类遗传资源开展国际科学研究合作的，其处罚为：“责令停止违法行为，没收违法所得和违法采集、保藏的人类遗传资源，并处五十万元以上五百万元以下的罚款，违法所得在一百万元以上的，并处违法所得五倍以上十倍以下的罰款;情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分，五年内禁止从事相应活动”。根据《生物安全法》第80条之规定，境外组织、个人及其设立或者实际控制的机构在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，或者向境外提供我国人类遗传资源的，其处罚为“停止违法行为，没收违法所得和违法采集、保藏的人类遗传资源，并处一百万元以上一千万元以下的罚款;违法所得在一百万元以上的，并处违法所得十倍以上二十倍以下的罚款”。对比《生物安全法》和《刑法修正案（十一）》，可以发现二者在衔接上存在不协调的情况：首先，行政法规区分了不同的行为主体，并在此基础上规定了违法行为的类型及其法律后果，而刑法则无这种区分。其次，在处罚的表述中，行政法和刑法均使用了“情节严重的”的表述，应如何界定二者处罚的范围？对此界定不清势必会引起法律适用上的混乱。最后，对于我国境内机构向境外提供我国人类遗传资源的行为，若非为了开展国际科学研究合作，《生物安全法》第79条和第80条均难以加以处罚;这导致处罚上的间隙，无法与刑法有效衔接。

（二）刑法应对现代生物技术风险的完善

1.全面评估现代生物技术风险，进一步严密刑事法网

生物安全已经上升为国家安全，此次刑法修订反映出我国对生物安全的重视。新增的两个罪名，一个是对我国人类遗传资源的保护，另一个是对非法从事人类克隆和人类基因编辑实验的处罚。从处罚范围上来看，仅此两个罪名难以有效地应对生物技术风险。传统刑法更倾向于处罚实害犯，对危险犯的处罚也多为具体的危险犯，而对抽象的危险犯的处罚相对较少。对于现代生物技术风险而言，往往不需要其发展为具体的危害后果，甚至这种风险在科学上并不具有确定性，也要根据“预防原则”提前采取预防措施。这种刑法立法模式与传统刑法存在着质的区别，传统刑法规制的风险往往是确定的风险，即使是抽象的危险犯，也要求根据一般的社会生活经验认为行为具有发生侵害结果的危险[24]。而现代生物技术风险则可能具有不确定性，即以当下的科学认知水平，无法确证其中的风险。例如，人类基因编辑将会产生何种危害后果无法通过社会经验和科学知识合理地预见，这种不确定性来自于人类认知的有限性。因此，对刑法而言，现代生物技术风险是一种新的挑战，为了应对这种挑战，不仅需要转变刑事立法理念，还需要采取实际的行动，及时对生物技术风险作出立法回应。此次刑法修订反映了这种立法旨趣，是一次立法理念的进步，但现代生物技术风险的刑法规制仍具有不完整性，未来应当对现代生物技术风险和刑法系统作出更为全面和深入地评估与分析，进一步严密风险规制的法网。

2.调整立法策略，适当地采取附属刑法的立法模式

如前所述，作为一种保护法益，生物安全难以在目前的刑法体系中找到合适的位置，因此，危害生物安全犯罪的设置与刑法分则体系存在不相容的情况。在刑法体系无法做出较大调整的情况下，可以将生物技术风险的刑法规制作为附属刑法置于行政法规中，这样既可以避免其与刑法分则体系无法相容，也可以在一定程度上避免其与行政法规衔接不畅。例如，针对非法采集或向境外提供我国人类遗传资源的刑事处罚，可以附属地规定在《生物安全法》中，以确保行政处罚与刑罚之间界限分明且衔接紧密。此外，将生物安全的法律规制集中于一部法律中，更能有效地发挥规制的效果和作用，从而更好地维护生物安全。我国自1997年刑法颁布实施以来，立法机关一直追求大一统的刑法典，严格意义上的附属刑法已不复存在。对于这种单一法典化的刑法立法模式，有学者指出，这种立法模式对外导致行刑衔接的不畅，对内导致法典体系的完整性受到冲击，条文衔接性与刑罚均衡性出现冲突与矛盾[25]。在立法形式上选择附属刑法可以弥补单一刑法典的不足，不仅可以促进刑法典的稳定，还可以衔接刑法和各个部门法，为刑法参与社会治理提供可持续性保证[26]。作为社会治理的有效手段，刑法参与生物技术风险的治理具有现实基础，在立法模式上，不应当仅局限于单一刑法典的固化模式，也应当适时启用附属刑法这种立法方式。

3.改进立法技术，将单位作为刑法規制的对象

随着社会的不断发展，社会组织已经成为参与社会生活的重要角色，发挥着越来越重要的作用。作为一种客观存在的现象，单位犯罪早已得到我国刑事立法的肯定。在生物技术领域，单位完全可以成为危害生物安全的行为主体。例如，非法采集我国人类遗传资源或将其转移出境的行为，完全可以由公司或科研机构实施。国务院科学技术部曾于2018年在其官方网站上公开6份行政处罚决定书，对6家公司或机构作出行政处罚，处罚原因均为违规采集、收集、买卖、出口、出境我国人类遗传资源。其中，苏州药明康德公司未经许可将5 165份人类遗传资源（人血清）作为犬血浆违规出境[27]。虽然采集人类遗传资源或将其出境的行为只能人为实施，但实施违法行为的意思表示则可能由公司或科研机构作出。单位危害生物安全的现象是客观存在的，《刑法修正案（十一）》第38、39条并没有将单位规定为犯罪主体，因此，对于单位实施的危害生物安全的犯罪只能处罚个人，而不能处罚单位。从有利于保护生物安全的角度来看，单位也应当成为相关犯罪的主体，纳入刑法规制的范围。理由如下：首先，犯罪标签具有其他制裁所没有的象征意义、实际意义和表达意义，刑事惩罚在某种程度上表达了道德谴责，这是其他制裁所不能表达的[28]。即使通过行政法可以处罚单位，也不必然否定通过刑法处罚单位的必要性。其次，从犯罪预防角度来看，对单位进行处罚可以增加单位犯罪的违法成本，不仅有助于预防单位再次实施犯罪行为，也有助于督促单位内部形成监督与约束，防止员工实施危害行为。最后，组织或机构对其成员的行为具有意志支配与影响，成员往往服从于组织的意思决定。因此，从处罚角度来看，如果只处罚实施具体行为的个人而不处罚单位，则有失公平。

结   语

科技的高速发展加速了社会的进步，但其中的风险不容忽视，如果对科技中蕴含的风险视而不见，任由其发展，科技最终必将反噬人类。作为社会治理的重要手段，刑法理应对新类型的风险及时作出反应。随着生物安全上升为国家安全，刑法对生物安全的保护力度应予加强。目前，我国刑法理论对生物科技领域的犯罪研究较为薄弱，相关立法仍需进一步完善。此次刑法修改揭开了生物安全刑法保护的新篇章，也必然促进学界对“生物刑法”的关注和研究，为了增强我国抵御生物风险的能力，仍需进一步强化相关理论研究和立法完善。

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The Criminal Regulation of Modern Biotechnology Risk

—Comment on Article 38 and 39 of Criminal Law Amendment （ 11 ）

Shen Zhenfu

（School of Criminal Justice， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract：As a widely used science and technology， the greatest characteristic of modern biotechnology lies in its uncertainty， which has the risk of causing huge and irreversible consequences， or even the global catastrophic risks. In order to regulate the risks of modern biotechnology effectively， the "precautionary principle" should be introduced into criminal legislation and transformed into a legislative idea and strategy. In addition， systematic strategies and cohesive strategies should also be emphasized in the regulation of biotechnology risks. In the future， we should further tighten the criminal law net， adopt the form of accessory criminal law， add units as the criminal subject in the legislative technology， and improve the regulation of the criminal law on the risk of biotechnology.

Key words： biotechnology; criminal regulation; preventive principle; uncertainty