乡村治理现代化的法治路径及其优化

2021-08-03马宇蕾

理论导刊 2021年7期

马宇蕾

摘要：法治化是实现乡村治理现代化和乡村振兴的必由之路。尽管全面依法治国所强调的“法”是以国家制定法（硬法）为核心的法律规范体系，但乡村社会自身孕育了大量的自治性软法规范，在因地制宜的治理中扮演着极其重要的角色。法律多元视角下，乡村社会欲实现“自治、法治、德治”相结合的现代治理新格局，“软法性规范+硬法性规范”的合作共治路径在当下无疑是较优选项。软硬法合作共治能够实现制度互补，在发挥各自治理优势的同时弥补对方功能局限，有效协调多元共治中主体间的利益冲突。同时，合作共治在乡村治理中也具有较强的理论、政策、制度和实践基础，但当下合作共治的法治路径并非完美无缺，依然需要对其进行优化，表现为规范软法生成过程、强化软法实施效力、协调软硬法实施中的冲突等。

关键词：乡村治理;乡村振兴;软法规范;合作共治

中图分类号：D92

文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2021）07-0079-09

乡村治理历来是国家治理的重难点领域和基础单元，而影响乡村治理现代化的两个重要变量分别是乡村社会本身和乡村管理体制或制度[1]。中国特色社会主义进入新时代，“共建共治共享”的现代治理理念，通过“党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑”的多元共治模式在乡村得以实施。在此基础上，乡村社会的治理形成了“自治、法治、德治”相结合的新格局。其中，法治乡村建设对国家治理体系和治理能力现代化提出了新的要求，也带来了新的挑战，特别是“当前乡村治理面临的‘真问题是当国家意图通过建构一套正式的制度体系、将乡村治理吸纳为国家治理现代化的有机组成部分时，却面临着一个公共权威的供给—承接困境”①。这一困境体现在法治层面，就是全面依法治国和法治乡村建设所强调的“法”是以国家制定法（硬法）为核心的法律规范体系，但乡村社会自身却孕育了大量的自治性软法规范②，且其在因地制宜的治理中扮演着极其重要的角色。因此，国家制定法（硬法）的有效供给与乡村的承接能力、国家制定法（硬法）与乡村自治性软法规范之间关系的处理，便成为乡村治理现代化不得不面对的结构性难题。欣喜的是，2020年3月中央全面依法治國委员会印发的《关于加强法治乡村建设的意见》进一步指出：“依法制定和完善村民自治章程、村规民约等自治制度，充分发挥村规民约在乡村治理中的作用”，这为自治性软法规范在乡村治理现代化中发挥其应然作用奠定了基础。因此，重新审视乡村治理现代化的基本面向，以此为基础探索乡村治理法治化的路径，在所有可能存在的法治路径中，选择最契合乡村治理现实需求的“软硬法合作共治”模式，不仅可推动乡村治理现代化进程，也有助于实现脱贫攻坚战略与乡村振兴的有效衔接。

一、新时代乡村治理现代化的基本面向

国家层面意图通过建构一套正式的制度体系，将乡村治理吸纳为国家治理现代化的有机组成部分[2]，但值得注意的是，乡村社会自身发展孕育了大量符合自身治理规律和特点的管理制度体系。一方面，作为社会治理的一部分，乡村治理的面向蕴含在社会治理基本内涵之中，是社会治理内涵最直接的外在表现形式;另一方面，乡村社会自身发展孕育的治理体系（乡村管理制度等），以及将之转化为能力提升的过程、措施等，也是其走向治理现代化的主要面向。因而，乡村治理的现代化，理应是在社会治理现代化整体性视角下，结合乡村自身治理体系、规律的现代化模式。

（一）乡村治理现代化的理论解析

从社会治理现代化的特征看，新时代我国社会主要矛盾的变化为治理现代化赋予了新的内涵。十九届四中全会进一步明确了“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”。从参与主体看，这是一种“党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑”的多元共治模式。从治理内容看，新时代社会治理主要转向化解人民内部矛盾、建设社会治安防控体系、健全公共安全体制机制、构建基层社会治理新格局等领域。从治理趋势看，“努力将矛盾化解在基层”要求治理重心不断向基层下移，更加注重“发挥群团组织、社会组织作用，发挥行业协会商会自律功能，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动”将会是未来较长一段时期社会治理的总趋势。从治理路径看，“社会化、法治化、智能化、专业化”将成为新时代社会治理的基本路径。不可否认的是，全面依法治国背景下社会治理的核心还在于法治化、在于如何更好地从制度层面将治理体系和治理能力现代化融入社会治理全过程，乡村社会也不例外。从治理结果看，新时代社会治理的最终目标在于化解发展不平衡不充分的矛盾，进而满足人民群众对美好生活的向往。综合而言，乡村社会治理的现代化应当是一种多元主体共同参与、多手段协同并用、硬法与社会自治性规范等软法相结合的现代法治化模式，其本质是良法善治在乡村社会中的成功运用。

从乡村社会特点出发，乡村社会自身发展孕育的治理体系、治理结构、治理权力（利）配置、运行等均是治理现代化无法绕开的问题。正如有研究指出，农村本身的类型是客观的，因而实施何种治理体制机制也具有相当选择性，如传统村庄与传统体制的匹配、城市化了的村庄与传统体制的匹配、传统村庄与现代体制的匹配、城市化了的村庄与现代体制的匹配等不同治理体系及制度选择③。正因如此，乡村治理现代化首先应该从乡村社会本身出发，寻找乡村治理的社会基础，只有在探索符合特定乡土社会治理规律的基础上，方能实现国家现代治理体系与乡村社会治理体制机制的有效衔接;其次应该具有相当的包容性，允许不同治理体制机制的出现，包容不同的治理创新;最后应该将治理的公共资源配置不断下沉到乡村社会底层，以实现更好的配置。当然，法治语境下，所有治理现代化的有益探索都应该符合法治原则。

（二）乡村治理现代化的主要面向

从逻辑上看，乡村治理现代化的主要面向蕴含在乡村治理的内涵之中，是乡村治理现代化内涵的外在表征。整体性视角下，新时代乡村社会治理现代化，主要体现为治理的社会性、包容性、基层化、法治化等几个方面。

首先，治理的社会性表现为治理主体的变化，特别是主体间的协作性与依赖性增强。社会治理与政府治理最大的区别在于社会治理强调多主体共同参与，充分发挥人民群众、社会组织等各种社会力量的积极作用，打造共建共治共享的社会治理格局。其中，“共建要以制度建设为基础，共治要以体制创新为关键，共享则要以公平正义为保障”[3]。换言之，治理社会性的核心在于明确政府在社会治理中的事权，划定政府干预社会经济生活的权力边界，为其他社会主体参与治理创造积极的体制条件。反映在乡村社会治理中，治理的社会性就是村民个人、基层群众自治组织等社会组织的作用不断得以发挥;社区公约、村规民约等软法性规范的治理功能不断彰显;各治理主体间协作共治的能力不断增强;主体间依赖性不断提高。

其次，治理的包容性表现为允许进行各种有益的创新与尝试。正如有研究者所言：“只要是满足人民群众的多元化需求、有效化解各类社会矛盾，让人民群众过上更加幸福美好生活的治理模式、方法和手段，都属于新时代社会治理现代化的范畴。”[4]也就是说，新时代乡村社会治理并不局限于全国统一的固定模式，而是以包容的态度吸纳各地、各种有益的治理探索，包容各种治理模式的创新、治理规则的创新、治理技术的创新、治理手段的创新，允许各地通过制度创新来进行制度间的有序竞争，鼓励各地制定出符合资本、人力资源等流动性要素在区域间自由、合理流动的政策措施。整合有利于治理的各种社会资源是新时代乡村社会治理的主要亮点之一，也是实现乡村振兴战略的主要保障。

再次，治理的基层化表现为公共资源和服务重心不断向社会底层及其各类自治组织下移。十八届四中全会指出，“全面推进依法治国，基础在基层，工作重点在基层”，提出了推进基层治理法治化的时代要求。十九大报告提出，“推动社会治理重心向基层下移，发挥社会组织作用，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动”。十九届四中全会明确要“构建基层社会治理新格局”，把更多资源下沉到基层。通过积极探索，基层社会治理不断涌现出一些有益的治理模式，诸如 “枫桥经验”“上海模式”“温州模式”“大庆模式”等，而这些成功的治理模式也正不断被宣传和推广，为乡村社会治理的现代化提供了可资借鉴的宝贵经验。乡村社会作为整个社会最为基础和复杂的单元，其治理的状态直接决定着整个社会的治理状态。新时代社会治理重心向乡村基层倾斜，是根据社会主要矛盾的新变化而作的适时调整，从理论和实践两个方面体现了国家治理的回应性特征。

最后，治理的法治化既贯穿于全面推进依法治国的全过程，也体现了法治乡村建设的新要求。从政策层面看，十八届三中全会提出了建设法治国家、法治政府、法治社会的基本要求;十八届四中全会提出了全面推进依法治国总目标;十九大提出了深化依法治国实践，并进一步提出“以良法促进发展、保障善治”，丰富和发展了良法善治思想。2018年，中央全面依法治国委员会第一次会议上提出“全面依法治国新理念新思想新战略”的命题，十九届四中全会进一步提出“坚持和完善中国特色社会主义法治体系”的要求，2020年3月《关于加强法治乡村建设的意见》更是明确提出了新时代实现乡村振兴必须走法治化的道路。由此可见，全面推进依法治国、建设社会主义法治国家已然成为新时代的主旋律，成为新时代衡量国家治理体系和治理能力现代化的重要标准。

按照江平的说法，“法治实际上就是怎样来贯彻治理国家的现代化的模式”[5]。依法治国体现在乡村社会，其本质就是依照体现人民意志和基层社会发展规律的法律治理乡村，其核心在于通过法治形式实现治理的社会性、包容性和基层化。在“自治、法治、德治”相结合的现代化乡村社会治理中，发挥村民个人、村民自治性组织、群团组织、社会组织作用，发挥行业协会商会自律功能，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动。而这些多元主体参与治理的制度化渠道不仅仅体现在国家制定法（硬法）层面，还体现在诸如村规民约、社区公约、村民自治章程等自治性软法规范层面，这些软法性规范的治理功能不能不被重视。因此，法治在乡村社会的实现有着不同的路径选择。

二、法律多元视角下乡村社会治理法治路径的比较分析

多元共治的乡村治理格局中，因为各主体所依据的治理规则不同，所以主体间利益关系的协调实际上是对不同治理规则间冲突的调适。从理论上看，处在法律多元的时代，乡村社会治理的法治化自然也有不同的路径遵循。在普遍承认软法为法的基本前提下，乡村社会治理现代化的法治路径主要有三：其一，单纯依靠传统硬法（国家制定法）的治理路径，也即依靠法律所固有的强制性规范对基层社会进行治理;其二，主要依靠村规民约、社区公约、村民自治章程等乡村社会自治规范的软法治理路径;其三，“软法性规范+硬法性规范”的多元合作共治路径。

（一）单一硬法性规范治理的路径

乡村治理现代化的核心在于“治理”与“法治”的有效结合，这也凸显了现代法治在国家治理中的巨大作用。乡村治理的硬法路径就是以硬法所固有的调整方法为依托，既规定人们的行为规则，也规定相应的法律后果，并通过法律的强制性保障法律后果的实现。单一硬法路径下，基于乡村社会法治建设的薄弱性，明确基层民众（村民）的权利并鼓励其有序参与乡村社會治理以保障其自身的核心权益将成为一个重心，这就产生了新的“送法下乡”的现实需求。然而，乡村“普法”的主体往往是公权力机关，因此明确乡村社会民众权利的核心便又落在协调权力和权利在乡村社会的规范运行上。一方面，要规制权力，让公权力在乡村社会有序运行;另一方面，要保障权利，只有保障了人民和社会的权利才能为基层治理法治化奠定民生基础[6]。

单一硬法路径的优势在于可以充分发挥法律在社会治理中固有的作用，通过法的指引、评价、预测、教育和强制等功能来进行乡村社会的治理，并以法律自身所具有的强制性特征来保障其得到有效实施。但我们知道，任何法律都不是完美无缺的，法律不可能将复杂的社会生活状况事无巨细予以规定，并纳入其调整范畴，即制定法亦有自身无法克服之缺陷。特别是在地理、文化、生活习俗等背景各不相同的乡村社会，规范的时空性体现得更为明显，不同地区，不同村、社等组织都有其创制的符合自身治理规律的软法性规范。如果仅仅依靠硬法规范而忽视乡村社会自身的软法性规范，不仅“送法下乡”是个持续性的难题，“秋菊打官司”式的维权困境在广大乡村社会依旧有可能发生，而且不同治理主体间利益的冲突也将因为适用规范的单一性而无法得到有效的调适。

（二）主要依靠软法性规范治理的路径

除单一的硬法治理路径外，理论上也存在主要依靠软法治理、辅之以硬法规范的路径。软法为主路径下的乡村社会治理，就是以党和政府的各类方针政策、民间法、村民自治性章程、村规民约、团体协会章程等不具备国家强制力的软法规范为主的治理。这些软法规范虽没有国家强制力以及法定的程序作为保障，却能够在特定空间、时间范围内有效实施，并产生相应的社会效果。以村规民约为例，凡属于此村规民约范围内的村民，都受该村规民约的直接约束，如果某一主体公然违反该章程，尽管不会产生国家制定法意义上的法律责任，但可能会受到该村民团体内部的一系列惩罚，诸如村民集体远离此人、不与之继续交往、集体内部批评等软法性后果对于生活在农村乡土熟人社会的村民而言，惩罚作用更大。

软法治理的主要特征在于能够充分发挥各社会主体的积极作用，有利于各类主体、各种积极要素、各种治理手段共同参与乡村社会治理。但该路径在很大程度上忽视硬法（国家制定法）的作用，与法治国家建设目标存在一定的距离，不符合全面依法治国的时代要求，也与现代治理体系的基本内涵相背离。同时，随着城乡二元结构的逐渐消解，乡村民众法治意识的不断觉醒，以及地区间文化生活习惯的不断趋近，诸如村规民约、村民自治章程等类型的软法规范终将会与硬法走向深度融合。故而，软法为主的治理路径因其具有的天然缺陷，在我国不具备独立实施之可能。

（三）软硬法合作共治的路径

软硬法合作共治就是承认并坚持社会治理的多元规范并存。正如有学者所言：“成文法者，无非择‘社会的惯行中，必须遵守者，垂为明文而已。法学的任务，实不应仅研究成文法为己足，而应研究、探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶良窳。”[7]现代治理理论本身就强调治理的社会性和包容性，鼓励各社会主体对治理的积极参与，包容各种治理规则、治理技术、治理手段的创新。同时，国家政策层面也倡导“共建共治共享”的多元共治社会治理新格局。因此，在乡村治理法治化的过程中，我们不该仅仅局限于硬法而忽视软法规范的积极作用，应当找到一个契合点，将软法和硬法统合在现代国家治理的法治化进程中，即寻求软硬法合作共治路径。该路径在乡村社会治理中的最大优势在于既考虑了全面推进依法治国和法治乡村建设的时代要求，又结合了乡村社会治理的实际情况;既能发挥硬法规范所应有的强制性作用，又能最大限度发挥诸如村民自治章程、村规民约、行业章程等软法所特有的功能，以此弥补硬法的局限性。具体而言，软硬法合作共治具有如下优势。

其一，软硬法双轮驱动，可助益乡村社会治理体系的完善。前文已述，社会治理体系一般指社会治理中各种制度的总和。乡村社会在自身缓慢的发展过程中因地制宜、因时制宜地产生了符合其发展规律的制度及其运行机制。如果把乡村社会法治化进程比作一辆稳稳前行之车，这些内生于乡村社会的软法规范与国家硬法规范则为车之双轮，缺一不可。只有二者互相配合，才能形成符合乡村社会治理实践的现代社会治理体系，乡村社会治理的法治化进程方能加快。其中，乡村社会的软法规范因其具有对现实的回应性、创制的协商性、实施的非强制性等特点，可以在制度的运作过程中起到“润滑”的作用[8]。一方面，软法规范可以弥补硬法在乡村社会中适用的缺陷，二者融合有利于提高乡村社会对硬法的认可度;另一方面，硬法也可以补缺软法“重实体、轻程序”的不足，从而形成一种“双轮驱动”的制度供给模式。

其二，调动各要素参与治理的积极性，助益乡村社会治理能力的提升。关于乡村社会治理法治化的构成要件，有学人曾提出五个基本要素，即民主公正的立法体制、灵活创新的法律实施机制、独立完善的法律监督体系、高素质的法律职业队伍、广泛深入的守法护法意识[9]。在这些要素中，最为基础的当属制度供给，没有良好的制度供给，其余要素便无存在之必要。乡村社会治理法治化中的制度供给，理应坚持民主公正的立法体制，当然此处的“立法”应作广义理解，不仅指硬法的创制，还包括软法规范的创制。一般而言，治理体系的完善有助于治理能力的提升，这在乡村社会治理中也不例外。治理体系的完善意味着基层乡村社会各主体、各要素都可以参与到社会治理的制度建设中去。而主体的参与度越高，越能说明其具有推动该项事业的积极性。软硬法合作共治模式意味着社会主体有自我创制治理规则、治理体系的权利，也就是最广义的“立法權”。如果能够赋予基层民众这种参与乡村社会治理和制度建设的权利，那么其积极性就能被调动起来，进而主动参与到乡村社会治理的法治化建设中。理论上讲，主体参与的积极性越高，其对治理作出贡献的机会就越多，治理能力提升的可能性也将越大。

三、乡村社会治理中软硬法合作共治的基础

当前，中国社会正处在急剧转型期，变革时代的社会治理是一项异常复杂的系统工程。治理现代化不仅仅是一种理念构建，更是一种技术创新和实践运用。“治理”一词本身就意味着各种规范的综合运用，正如有研究者指出，“如果说统治的主要依据是硬法，治理则在很大程度上依靠软法”[10]。新时代乡村社会的治理无论如何脱离不了善治的基本架构，在善治语境下，凡是有利于推进乡村社会治理现代化的各种政策措施都应该被尊重、被运用。我国软法研究历史虽不算太长，但在不足20年的时间里，研究者们充分证明了软法在国家治理法治化过程中拓展、补充和竞争等方面的巨大功能。众所周知，我国乡村社会孕育和产生了大量软法规范，这些软法规范在乡村社会中的作用自不待言。除了前述合作共治的诸多优势外，乡村社会治理中坚持软硬法合作共治在我国更是具有深厚的理论基础、明确的政策基础、具体的制度基础以及成功的实践基础。

（一）软硬法合作共治的理论基础

其一，“善治理论”为软硬法合作共治提供了较强的解释力。善治理论自20世纪90年代从西方政治学界兴起以来，一度成为解决现代国家治理中政府与社会、政府与市场间关系定位的理论依据。该理论核心论点在于，“政府不再是公共管理领域的唯一权力主体，而是强调政府与市民社会的良好合作，并充分发挥自组织的作用，从而实现公民积极参与管理以及推进管理的民主化进程”[11]。俞可平指出：“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程”，其“本质特征就在于它是政府与公民社会对公共生活的合作管理”[12]。作为一种良好的治理愿景，善治理论发展至今已逐渐衍生出“公共治理”“协同治理”“多元治理”“多中心治理”等诸多概念。但不管如何发展，该理论最大的核心依旧在于强调治理主体的多元化、治理过程的共同参与、治理规则的协商制定、治理结果的共同分享、治理责任的共同分担。新时代共建共治共享的社会治理格局，是善治理论与我国治理实践相结合的理论产物。随着治理重心的不断下移，乡村社会治理成为新时代国家治理的重要领域。在善治的基本前提下，乡村社会治理的主体应当包含政府、市场、村民组织、基层民众等各类组织和个人。既然是合作治理，那么乡村社会治理的法治化就不应当仅仅是国家（政府）主导下的硬法规范体系，而应当包含各参与治理的主体所制定的良好的规则体系。换言之，善治理论为乡村社会治理中软法与硬法合作共治在理论上提供了较强的解释力。

其二，推进国家治理体系和治理能力现代化的总体战略思想为软硬法合作共治提供了理论依据。国家治理体系是主权国家治国理政制度体系的总称④，在善治视域下，这个体系涵盖了所有能够有效推进现代国家治理的制度建构。乡村基层社会“共建共治共享”的治理格局更是离不开对各种有益资源的吸收与整合。因此，从外延上看，治理体系自身就包含了以硬法为主的法律法规体系和以软法为主的各种政策措施、村规民约、村民自治章程等自治性规范体系。进一步分析，国家治理能力指国家运用治理体系管理社会事务各方面的能力。在乡村社会治理中，治理能力提升的重点在于正确处理政府、市场及社会间的关系。换言之，也就是如何处理“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”等要素间的关系。从逻辑上看，制度供给是一般前提，能力提升是预期结果，协调互补的制度供给能够有效促进治理能力的提升;同样，治理能力的提升亦能够反作用于治理体系相关制度的优化。据此，国家治理体系现代化为乡村社会软硬法合作共治提供了理论基础，而软硬法合作共治则又成为了提升乡村社会治理能力现代化的关键因素。

（二）软硬法合作共治的政策基础

政策层面，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（简称《决定》）与《关于加强法治乡村建设的意见》（简称《意见》）可以视为合作共治的政策基础。在治理主体上，《决定》强调“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”，而《意见》则更进一步，直接提出“法治乡村建设为了群众、依靠群众，过程群众参与、效果群众评判、成果群众共享”。在治理體系上，《决定》提出“深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理”，《意见》提出“自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。在治理规则的运用上，《决定》明确了“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”，《意见》进一步提出“制定和完善村民自治章程、村规民约等自治制度，充分发挥村规民约在乡村治理中的作用”。其中，村规民约、村民自治章程等社会性规范相较于国家制定法而言，属于软法范畴，这些不具有强制执行力的软法性规范在乡村社会治理中发挥着极其重要的作用。因此，从政策层面看，倡导社会性规范治理功能的发挥，实质上是肯定了软法规范的作用。所以，《决定》及《意见》中依法治国所蕴含的“法”，不仅仅是国家立法机关制定的法律规范，在最广义上也包括了诸如村规民约、乡土习惯等软法性质的社会规范⑤。

（三）软硬法合作共治的制度基础

从制度构建层面视之，虽现行立法中尚未提及“软法”概念，但软硬法合作共治却有较强的制度基础。如2020年通过的《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”将习惯从散见于物权编、合同编等零散规定上升到总则之中，一方面，无疑能够表明习惯在我国民法典中正式取得了法源的地位;另一方面，也反映出法律渊源在当代逐渐呈现出多元、多中心主义的特质。法源作为法的创制机制，是对哪些形式可以称为“法”的发现与筛选;同时，法源作为法的适用机制，普遍被认为是具备权威或实质理由的裁判依据[13]。故而，习惯进入民法渊源对保证民法典的开放性以及提升现代国家治理体系和治理能力均具有较大的意义。正如有学者所言：“民法典的法律渊源体系必然保持开放性，对成文法之外的其他法律渊源保持开放。必须摒弃成文法中心主义，允许习惯、司法解释与判例、一般法律原则等其他法律渊源进入民事关系的场域以发挥各自的功能;在保证法的安定性价值的同时，保持法的演进性，使民法典真正成为与时俱进的‘活法。”[14]

习惯进入民法渊源自是可以看作软硬法合作共治的重要制度基础，但从法律多元主义视角审视之，社会生活中各个领域的软法规范其实已经得到了较为成熟的发展：体现为公共政策类型的软法，如《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》;体现为行业规章类的软法，如《中国消费者协会章程》;体现为市场主体类的软法，如公司章程、商业交易习惯等;体现为乡村自治的软法，如村规民约、村民自治性章程等。概而言之，在我国乡村社会治理过程中实施软硬法合作共治具有较为成熟的制度基础。

（四）软硬法合作共治的实践基础

辩证唯物主义认识论强调，任何思想和理论必须接受实践不断的检验。换言之，“实践是检验真理的唯一标准”。乡村治理法治路径的选择，不仅要在理论上得以论证，还应该得到实践的检验。《意见》也明确提出了“深化法治乡村示范建设”，也就是以“民主法治示范村（社区）”建设为载体，通过典型示范，引领带动法治乡村建设。近年来，各地通过积极探索，在乡村治理中不断涌现出一些成功的治理模式，而这些成功的治理模式正是软硬法合作共治的典范。这些成功的治理经验，正是法治乡村示范建设的样板。

以“枫桥经验”为例，治理中总体呈现出“以基层善治为目标，以自治、法治、德治‘三治合一为途径，呈现出传统的继承性与时代的创新性相结合、主体的内生性与基础的群众性相结合、意识的自觉性与行为的公益性相结合等特征”[15]。乡村社会治理的前提在于遵循自生于乡村基层社会的内在逻辑，并提供有效的制度供给。“枫桥经验”之所以能够成功，一是遵循了乡村治理的内在逻辑，二是做到了充分的制度供给。而这种制度供给不仅是自上而下的，也有自下而上的，正如有研究者指出：“‘枫桥经验的基本做法是完善中央立法、地方立法和社会规范的三层治理制度体系，形成自上而下和自下而上相结合的基层社会制度供给状态。‘枫桥经验健全完善的各类社团组织章程、村规民约（社区公约）、风俗习惯等社会规范，在乡村社会治理中扮演着不可替代的角色。”[16]乡村社会治理最大的难点在于：内生于社会的制度体系、文化价值体系各不相同，这也就决定了乡村社会的良好治理必须依靠地方性知识，立足于当地的历史文化、民俗习惯等传统。而地方性知识最为直接的载体就是当地的村民自治性章程、村规民约、社区公约等软法规范。因此，从制度供给层面看，“枫桥经验”的成功绝非偶然，而是充分发挥了软法规范的作用，将软法优势与硬法固有特点相结合的制度产物。

四、乡村社会治理中软硬法合作共治路径的优化

诚如庞德所言：“所有利益不能全部得到保护也不能彻底地得到保护，因为许多利益是交错的，或多或少有冲突的。如何衡量这些利益就成为摆在我们面前的一个问题，它们对立法者来说是根本问题。”[17]多元参与的社会治理，最大的问题在于主体间不同利益追求的协调，这意味着要对原有的利益格局进行重构。所以，软硬法合作共治也并非尽善尽美，合作共治中最大的问题就是如何实现硬法与软法各自所代表利益间的有机协调，即以硬法为代表的国家整体性意志与以软法为代表的地方性治理知识与实践之间的冲突与调适。换言之，软硬法二者间关系正确处理将成为合作共治的基本前提。欲实现这一治理模式，就需要在关键领域进行相应的制度优化。一要扬软法之长、避软法之短;二要解决好软法与硬法的关系，避免二者实施中的冲突。具体而言，可以从规范软法生成过程、强化软法实施效力、协调软法与硬法冲突三个层面进行相应的制度完善[18]。

（一）软法生成过程的规范化

软硬法合作共治模式下，我们必须面对的第一个问题就是如何在发挥软法优势的同时避免其缺陷。基于软法创制主体多元、创制过程简单、创制层级较低、创制主体专业化程度以及法律知识欠缺等特点，欲发挥软法的积极治理作用，首先必须对其创制过程施加一定的限制。通过对创制过程的合理限制，可从源头上保证软法相关规范来源的社会性、创制过程的民主性、相关内容的可适用性以及与硬法的可协调性。值得关注的是，《意见》也明确提出依法制定自治性制度，“落实和完善村规民约草案审核和备案制度”。

社会法学认为，软法的生成应当以社会为本位，从经济社会生活本身寻找软法。因此，乡村社会中自治性软法的创制要遵循生成主体多元性及软法来源基层性、民间性和社会性的规律。一方面，由各村民主体、村集体以及村民自治性组织共同参与，通过平等沟通协商进而达成一致;另一方面，坚持从社会生活本身寻找软法，也即坚持乡村治理的软法源自乡村、服务乡村。此外，就村规民约等软法的制定程序而言，必须引导和支持村民平等参与其中，保障民主协商和公平决策。平等、民主协商是任何合理、合法制度产生所必不可少的前提，基层自治性软法也不例外。村规民约等一般都是针对特定时期、特定空间、特定事项和特定人群等所产生的，只有这些特定主体的意见或建议才是真正源于本地区，也才是更为务实且具有共性的见解。最后，在审核和备案制度的基础上，可增加软法的合法性审查。条件成熟时可尝试赋予基层政府（区县级政府）相关职能部門（诸如政府法制办公室等机构）一定的审查权，对县域内各基层自治组织相关成文软法规范进行合法性审查，通过审查的方式事先避免软法与硬法的冲突。

（二）软法实施效力的强化

强化村规民约等软法性规范的实施效力，主要是强化内外部之监督。软法因其不具备国家强制力保障实施而称之为软法。虽无国家强制力保障其实施，但软法在基层社会依旧有超强生命力，究其原因，不外乎是依靠乡村熟人社会的评价机制以及乡土社会天然的信用机制加以实施。熟人社会具有较强的“乡土性”，基于这种乡土性，熟人社会建立了良好的信用体系、创设了治理的社会规范，进而在熟人社会“公共秩序的维护无需依赖国家法律，而是依靠‘对传统规则的服膺”[19]。软法规范特别是诸如村规民约、民俗习惯等在基层的实施主要依靠成员间的互相监督。因此，欲强化软法规范的实施效力，重点还在于加强内外部监督，完善监督机制。其中，内部监督具有较强的威慑力，应为核心;外部监督因其约束力不强，应为补充。具体监督方式可以采用成员举报、违法信息公开等途径。关于监督机制，《意见》指出要“建立健全小微权力监督制度，形成群众监督、村务监督委员会监督等多方联网的监督体系”。

（三）软法与硬法关系的有机协调

因为代表利益机制的不同，乡村法治建设中软硬法之间必然会产生部分不协调的现象。在论及软法与硬法之间的关系时，有学者从制度变迁角度指出，“国家法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径，并且必然是一种渐进式的制度创新”[20]。也有学者指出，“尽管硬法、软法之间可能存在某些冲突，但这两种法律机制将会走向结合、交叉、转化乃至某种程度的混同”[21]。以上学者的论述无疑是正确的，但实现软硬法互相吸收转化、走向一致不可能一蹴而就，而是一个长期演化的过程，需要较长时间去实践。因此，从短期来看，要使软法与硬法的关系得以有机协调，在技术层面至少应当遵循以下两项基本规则。

其一，冲突时坚持硬法优先的原则。乡村社会治理中软法与硬法的冲突主要因创制主体及其利益构建的不同而产生。从创制主体看，硬法是由国家立法机关依照宪法及相关法律创制而成，村民自治性软法则内生于具有较强地域性的村民共同体中，主体的不同会造成制度目标、制度程序及责任等方面冲突的产生。从利益构建角度看，软法大多因村民共同体的利益而产生，但国家制定法是建立在普遍的具有公共性利益之上的，所以二者在利益构建上也会产生相应的冲突，并且还会进一步在利益实现的过程中发生冲突。既然冲突的发生不可避免，那么基于对硬法创制主体的权力位阶属性、实施的国家强制保障属性、保护利益的广泛性以及适用的普遍性等多重因素的考量，当二者在实施中发生冲突时，软法必须让位于硬法，也就是在二者冲突时，必须保障国家制定法的优先适用性。

其二，和谐时坚持软法优先的原则。自治性软法规范的灵活性及代表利益的本土性、地域性等特质，决定了当其与硬法所追求目标及实施过程相和谐时，优先于硬法而适用。与硬法的普遍性及国家主体性相比，软法大多产生于村集体、村民间或某组织经常性的、习惯性的日常社会活动中，在该村共同体内部具有更高的认同度和更灵活的适用方式。在同等条件下，软法更能体现该共同体特点、符合该共同体日常习惯等。因此，在二者和谐时，将软法作为乡村社会关系的初次调节机制，优先于硬法适用无疑具有优势。诚如哈耶克所言，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降到最低限度[22]。

结语

推进国家治理体系和治理能力现代化是一个具有丰富内涵的时代议题。文章尝试厘清新时代乡村治理现代化的基本面向，并以此为基础，预设了法律多元视角下乡村治理的三种法治化路径。在三种路径中，单一的硬法治理路径虽具有较强生命力，但有一定的局限性;单一的软法路径因其的天然缺陷在我国不具有独立实施之可能;相較之下，软硬法合作共治的法治化路径具有较强的可适用性。合作共治的路径有着丰富的理论基础、明确的政策基础、具体的制度基础以及成功的实践基础，因而成为乡村治理法治化路径的首选。当然，合作共治也并非尽善尽美，在实践中，一方面要规避软法自身的缺陷，另一方面还须正确处理软硬法之间的关系。

值得说明的是，尽管所有论证都在法律多元（规范多元）的视角下进行，但绝非强调民间法、习惯法等软法规范对国家法的排斥，而是以承认国家法与习惯法等软法规范间可以实现良性互动为前提。软硬法合作共治语境下，虽然“国家法与民间法/习惯法表现出冲突、融合、对立或相互利用的常态”[23]，但在良好的制度设计下，硬法与软法的合作、优势互补将在很大程度上取代二者的对立和冲突。同时，可以预期的是，随着乡村社会法治意识的不断增强，诸如民俗习惯、乡规民约、村民自治章程等部分软法规范会与硬法逐渐结合，并最终融入硬法规范之中，进而为乡村振兴提供良好的法治保障。

注释：

① 关于乡村治理现代化（正规化）所面临的难题，有研究指出主要因为当下绝大多数村庄并不具备承接乡村治理正规化任务的能力、已经城市化的村庄实际需要导入的是城市治理体系、专业农户群体分散居住的需求缺少相应的政策回应等。具体内容参见陈明.乡村治理现代化研究论纲[J].华中科技大学学报（社会科学版），2020（4）∶126。

② 软法一般指与硬法相对应的，由部分国家法规范与全部社会法规范所构成的，虽不能运用国家强制力保障实施，但有实际效力的行为规则。从范畴上看，包含了党和国家的方针政策、社区公约、村规民约、自治性章程、行业章程等没有国家强制力保障，但却能够在一定空间、时间范围内产生社会实效的规范。而硬法一般是指由国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的一系列规范体系。从范畴上看，包括了法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章以及两高所作的司法解释等。

③ 关于乡村管理体制及其理想的分类，有研究指出以农村城市化程度为依据，对应的管理体制也不尽相同，并将之分为四种。详细参见贺雪峰.乡村治理现代化：村庄与体制[J].求索，2017（10）∶4-10。

④ 关于国家治理体系的系统性论述参见应松年.加快法治建设，推进国家治理体系和治理能力现代化[J].中国法学，2014（6）∶43。

⑤ 该部分所有具体引用内容参见十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，内容来源：人民网，http：//politics.people.com.cn/n/2014/1029/c1001259268933.html;以及中央全面依法治国委员会《关于加强法治乡村建设的意见》，内容来源：中国政府法制信息网，http：//www.moj.gov.cn/Department/content/2020-03/25/582_3244698.html。

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