论想象竞合犯的诉讼进路选择

摘 要：实体法上的想象竞合犯表现出较为特殊的结构矛盾，亦即一行为与数犯罪之间的内在矛盾。在付诸刑事司法实践时就存在着两种不同的进路：从处断结论为一犯罪出发的诉讼进路实际上预先地限定了单一诉讼客体的范围，事先对犯罪事实进行了取舍;从结构解析出发的诉讼进路则将想象竞合犯所涉及的数罪均作为独立的诉讼客体分别予以确认，很好地实现了犯罪构成的整理功能，虽然也需要对想象竞合关系与“一行为”进行揭示，但整体上符合人权保障的基本要求，是目前较为理想的进路选择。

关键词：想象竞合犯;诉讼维度;判决结论;内部结构

中图分类号： D924文献识别码：A文章编号：1009 - 5381（2021）02 - 0092 - 09

一、引言

严格来说，刑法规范与司法解释等规范性文件之中均没有关于“想象竞合犯”的明确表述，刑法教义学的想象竞合犯概念亦系从域外借鉴而来。而且，迄今为止，我国教义学视域中的想象竞合犯的概念与性质仍有较大的分歧，各种不同见解自然地影响了程序维度中的处断进路。对于想象竞合犯诉讼进路的构建，自然也需要还原到实体法的基本概念以及内在结构之上。因为，在任何的法律体系之内，实体法上的探讨都必然会延伸到程序法之中，进一步说，解决程序法的问题与实体法的问题具有密切的关联性，宁可说在同一的法律体系中，应将刑事诉讼法与刑法结合起来讨论。[1]想象竞合犯在刑事实体法的教义学之中占据着一席之地，因为其特殊表现而成为刑法学教学的重点与难点;从诉讼维度对想象竞合犯的适用进路进行构建，自然也需要从实体法的基础层面进行展开。

二、想象竞合犯内在结构的诉讼视角展开

相比于典型一罪与典型数罪，由于罪数形态有着复杂的内在结构，也使得对于罪数论中各种具体样态的诉讼客体进行确定时较为复杂。具体来说，作为本质一罪的想象竞合犯，其诉讼客体的单一性似乎相对容易确定，但在付诸刑事司法实践时，仍会存在不同见解。[2]从想象竞合犯的概念界定出发，就能窥到其矛盾之处，也就是复数的犯罪构成符合性与单一的行为表现、单一的处断结论之间的矛盾。具体来说，想象竞合犯概念之中所涉及的數个犯罪构成是否都对应着独立的诉讼客体，数个诉讼客体之间的逻辑关系如何呈现，数个诉讼客体如何形成一个处断结论等，都是值得深入探讨的问题。

（一）想象竞合犯的概念解读：从实体到程序

实体法上的想象竞合犯，在理论上又称为想象数罪、观念竞合，虽然用语上有所差异，但整体上来讲都在表达相同的含义，因而理论界与实务界采用想象竞合犯这一概念用语的情形较为多见。目前对于想象竞合犯的概念仍然存在着不同的见解，上述不同见解似乎就源自理论的引进、理论的反思以及对实践做法的不断深入。而且，也正是因为想象竞合犯概念本身具有间接引进之特质，才导致了无法通过概念的语词逻辑直接确定其具体内涵，即使通过语义能够确定其相对具体的内涵，也容易引发歧义从而产生误读。或许从德日引进与移植法条竞合与想象竞合概念时，我国刑法理论已经出现了误读，而这种误读一直延续至今。[3]从字面含义来说，想象竞合犯这一用语具体包括了三个组成部分：想象、竞合与犯。其中对于“犯”的理解相对确定，应该属于一种犯罪形态;而对于“想象”一词，则是指“并不真实存在”，或者并不具有刑法上独立价值之含义;而真正能够引发争议的则是“竞合”一词的使用，“竞合”在德语的原意具有“同时审判与处罚”之意，也就是对于在判决前一人犯数罪，而数个犯罪有同时审判并且数罪并罚的可能性，德国称为实质竞合（realkonkurrenz），用以同想象竞合（idealkonkurrenz）相区别。[4]按照字面含义将想象竞合犯分解成三个组成部分的做法实际上采用了文意解释的方法，这一方法无法真正地得出明确的外延范围，望文生义的做法往往会出现偏差。在对特定法律现象或者制度进行用语选择时，即使力求能够精确表达其含义，但实际上仍然会出现词不达意的现象。而对于借鉴或者移植而来的制度，用语的选择就更加复杂，既要体现出其相对的独立性，又要将其融入自身的法律体系之中。而且，社会学科与自然科学不同，概念的含义自然而然地受到社会制度的影响，有时其外延存在着一定的差异，而有时其内涵与用语的字面含义之间截然相反。对于想象竞合犯来说，虽然所使用的术语都一样，而且从宏观角度来看这一概念所包括的要素似乎也大致相同，各种不同的概念基本上都包括了罪过、行为和罪名三个部分[5]，但对各概念的本质和重心进行更加细致的比较和深入分析，可以发现想象竞合犯的概念表述上的差异之处实质上体现了对“想象竞合犯”本质的不同理解，也体现了对于想象竞合犯内在结构的不同理解。

传统意义上对想象竞合犯的权威概念属于高度抽象的描述性概念，认为想象竞合犯是指行为人实施一个行为而触犯数罪名的犯罪形态。[6]除此之外，其他的概念表述均有所偏重，根据各概念表述所偏重的内容，可以对其进行归纳和总结。具体来说，可以分成如下的几种情形：1.偏重于评价，也就是透过多数犯罪构成对特定案件事实才能足以评价。该观点认为所谓想象竞合犯，是指行为人以一个意思之发动基于数个罪过，实施一个危害行为，侵害了数个法益（或客体），必须透过数个犯罪构成方足以评价的竞合形态。[7]也有学者认为通说概念中对于“触犯数罪名”并不具有规范性，因而应当将想象竞合犯的概念还原到刑法学的基本范畴之上，也就是将其还原到犯罪构成符合性之上。将想象竞合犯的概念基点还原到了“一个行为”和“符合数个犯罪构成”之上，认为想象竞合犯应该被界定为一个行为符合数个犯罪构成的犯罪形态。[8]因为一行为触犯数罪名的标准无法区分想象竞合与法条竞合，而且，形式上的一行为“符合数个犯罪构成”既是想象竞合犯的客观表现，又是实质内容。2.偏重于特征描述，也就是对想象竞合犯进行描述性界定，从而使得这一犯罪形态具有高度涵盖性的概念表述，最为突出的则当属早期的学术研究，结合曾经出现在立法上的表述，将想象竞合犯从处断一罪转而移入本质一罪的开篇，但这一表述则采用了较为宽泛的界定方式，认为想象竞合犯是指一行为而触犯数罪名的犯罪形态，如开一枪，打死一人，伤另一人。[9]在早期的学术界，虽然也有学者对想象竞合犯采取了基本相同的概念，但对其本质界定则遵循了日本刑法理论的做法，认为想象竞合犯属于处断一罪。[10]3.偏重于主从关系，认为想象竞合犯虽然是一行为触犯数罪名，但所涉及的数罪名之间存在着主从关系。想象竞合犯是指为实施一个犯罪，其危害行为之全部或一部分又基于另一罪过侵犯另一客体，而形成的一个危害行为触犯数个罪名的犯罪形态。[11]4.偏重于行为外观的形式重合，认为想象竞合犯并不是真的只有一个行为，而是从物理维度的外观角度的一行为而已，认为想象竞合犯是指多个刑法上的行为竞合于外观上同一的自然行为，分别符合多个犯罪构成，而此多个犯罪构成的客体不具有重合性的犯罪竞合形态。[12]

综上，对想象竞合犯的一般性概念就可以界定为“一行为触犯数个不同的犯罪构成而仅按照一罪予以定罪处断的犯罪形态”。对这一概念进行重新地诠释，亦即以刑事诉讼的角度对想象竞合犯概念进行重新解读，会发现上述概念的表述并未对诉讼进路有任何涉及。从诉讼维度来说，虽然明确了实体法层面的成立条件以及处断结论，指出了诉讼结论为罪名单一，但并未给出在诉讼过程中对于各犯罪构成符合性的处断进路。质言之，实体法上，一行为触犯数个不同的犯罪构成是想象竞合犯成立条件，但这一条件是否需要完全地在诉讼中得到确认，并未有明确的结论;进一步说，数犯罪构成的符合性是否需要在诉讼中逐一被确认才是诉讼法关注的重点。

（二）想象竞合犯的内在结构：一行为与数犯罪

从上述实体法维度中的想象竞合犯概念表述中可以得出想象竞合犯的成立条件，但同时也能发现想象竞合犯的内在结构属于一种较为复杂的样态。具体来说，一行为触犯数个犯罪构成，无论各犯罪构成之间呈现出何种程度的重合，也无论在行为外在要素中的哪些部分之上出现了交叉，“一行为”都已经超越了典型一罪的评价范畴，但又不同于典型数罪的处断路径。对此概念进行更加深入的分析，“一行为触犯数罪名”的表述实际上无法区分想象竞合与法条竞合，但学术界对此表述所强调的重点内容虽然几经转换但仍旧得以保留。强调一行为的结果就是按照一罪处断，而强调对一行为的评价所涉及的数罪名或者数犯罪构成则强调行为的表现与评价上的复杂样态。对想象竞合犯的形式特征进行解读，可以将其内在的结构解构为一行为与数罪名之间的矛盾性结构，这一矛盾性结构同样也体现在法条竞合犯之中。正是因为想象竞合犯在实体法维度中对于特定犯罪构成要件评价上的“溢出”表现，也才导致了想象竞合犯的内在结构表现出“复杂性”的特征;也就是无论运用哪个犯罪构成进行评价，都无法完全地对案件事实予以全面“覆盖”。[13]实际上，结构的复杂性并非内在组成要素的数量众多，也并非各要素之間的结合方式较为特殊，而是指评价工具与评价对象之间的不完整对应性。从这个角度来说，想象竞合犯内在结构的复杂性实际上是从评价角度的展开，也就是从规范评价的角度表现出来的“复杂性”。[14]

目前学界对于想象竞合犯概念有不同见解也反映出对想象竞合犯内部结构有不同观点，而上述的不同见解也必然会涉及想象竞合犯的本质。如前所述，想象竞合犯应该是数个犯罪之间的重合与交叉关系，而且这种重合与交叉关系又不同于法条竞合犯。法条竞合，也被称为法规竞合，是指一个犯罪行为同时触犯两个法条，而两个法条之间存在着包容或者交叉关系的罪数形态。[15]法条竞合之所以存在，是因为法律规范之间存在着内在的包容或者交叉关系，而这种关系是“静态的”，可通过对数个刑法规范之间的内在逻辑关系进行判断后得到最优选项。想象竞合犯中各犯罪之间的重合与交叉关系存在于共同的行为或者犯罪事实之上，而各规范之间的关联性是由于评价对象的特殊样态才表现出来，从这个意义来说，这种重合与交叉关系是“动态的”。质言之，对法条竞合犯进行处断时往往不涉及案件事实，运用思辨逻辑对规范之间的关系进行揭示即可;也因此，法条竞合的本质就可以归纳为从不同的角度对同一案件事实进行评判，所以并无内部结构方面的问题。而想象竞合犯内部的各组成要素进行组合时会出现结构上的分化，也会触及犯罪构成要件的核心内容。

传统教义学强调犯罪构成并不是各组成要素的简单相加，而应该将其理解为各方面要件的有机统一整体。对想象竞合犯进行结构解析时，可以用组合的方法将要素进行联系，也就是从关系维度进行展开。首先，可以将罪过与危害结果联系起来进行分析。罪过是规范的主观要素，与行为科学中的行为心理有着显著区别;各具体犯罪对主观方面都有着独特的要求，因此也只有基于数个罪过，才会触犯数个不同的罪名。而想象竞合犯之所以成为复杂的犯罪形态，系因为行为造成了数个危害结果，导致其犯罪事实超越了单一犯罪构成的涵盖范围，无法用单数的犯罪构成予以评价;而与数个危害社会结果相联系的罪过，也必然为复数。其次，也可以从行为与罪过之间的关系进行判定。通常意义上，行为与罪过之间应该具有一一对应的关系，数罪过同时存在于一行为之中则属于例外性的复杂样态，如果数罪过共存于一行为之中，似乎无法仍将其视为一行为，将其概括为数行为更加妥当。如开一枪打死一人伤及另一人，对于杀人来说是基于直接故意，对于伤害来说则属于间接故意，整体上虽然只有一个开枪行为，但其一个开枪行为似乎在规范上应该是数个行为，也就是故意杀人行为和故意伤害行为同时“合并存在”于一个开枪行为之中。将一个开枪行为分别与不同的危害结果与罪过心理相联系，开枪行为就分别是故意杀人行为和故意伤害行为，具有了一星管二的性质。如此一来，所谓的一行为实际上就是指抛开行为主观面的，外在的、直观的、形式的行为，也仅仅是同一物理性的身体动静而已，因而其“单一性”只能依自然的见解或者社会的见解予以判断。因而，上述的一行为实际上是指一个客观的行为要素，是脱离了犯罪内涵的客观行为表现。在这种情形之下，虽然外在的行为是一个，但数个犯罪内涵本身已经提供了给予数次评价的实质基础，因而应该就是数个犯罪。[16]

（三）想象竞合犯的证明对象维度分析

从刑事诉讼的证明对象来说，证明对象又称待证事实、证明客体或要证事实，是指在诉讼中需要由证明主体运用证据加以证明的一切法律要件事实。证明对象并不是与案件存在联系的全部客观事实，证明对象的具体范围受到实体法所规定的归责要件以及程序法、证据法的限制，是司法机关作出裁判必须明确的事实。进一步说，刑事证明对象主要是与定罪量刑有关的事实，主要包括了五个方面：有关犯罪构成要件的事实、有关罪行轻重的量刑情节的事实、排除某行为违法性与可罚性的事实、免除刑事责任的事实以及程序法事实。[17]与证明对象相对应的概念范畴应该为免证事实。从证明对象的具体包括内容来看，有关犯罪构成要件的构成事实和量刑事实是其中的核心组成，其中又以犯罪事实为其核心内容，而上述核心内容的确定其实是以特定犯罪构成符合性为其目标指向的，也就是进行刑事诉讼是为了“满足”具体的犯罪构成为指向，进而能够对其予以惩罚。

实体法维度构建了想象竞合犯的成立条件，也探讨了想象竞合犯的本质以及处断方法，但从刑事诉讼的角度对证明对象的范围进行构建，就会存在着不同的见解。从个体的犯罪构成出发，对想象竞合犯的结构进行组合，会形成一个全新的复杂“犯罪构成”，将这个经过改造的“变异”犯罪构成作为大前提对复杂的犯罪事实予以评价，其证明对象就是“复杂”的想象竞合的犯罪事实，系一个整体的组成;从个体的犯罪构成出发，分别地对复杂事实进行解构与评价，则证明对象为复数。前种做法是对“数罪名”的大前提进行了组合，将其合成为一个大前提，但保留了评价对象“一行为”的整体性;后种做法则是对大前提的“数罪名”分别予以适用，同时也将“一行为”进行了分解，从而形成了数个证明对象。

三、想象竞合犯的诉讼进路选择：结构与结论

实际上，以基础性的犯罪构成为前提进行展开，会发现“想象竞合”一词实际上包括了两个不同维度的解读方式。首先，如果将想象竞合犯作为“运算公式”来理解的话，那么结论部分仍然属于公式中的组成部分，但并不属于需要证明的对象。想象竞合犯的前提为“一行为”，只要一行为能够得以确认，那么认定罪名单一性的结论也就能够得到确认，行为与定罪在数量上的单数对应关系也能够得到确认。单一行为必然按照单一犯罪来认定与处理，至于是按照哪一个具体犯罪来处断，则属于“公式”中算法提供的路径选择，属于实体法中“从一重处断”的具体适用的技术性方法，因而并不需要进行特殊证明而成为免证的事实。其次，如果将“想象竞合”作为一个描述性概念的话，似乎就成为不包括处断结论在内的、纯粹的、对关系进行界定的概念范畴，也就是指一种关系，如此一来，想象竞合犯的证明就不仅包括了行为的特殊样态表现，还需要将“关系”的表现形式予以证明。

从广义上的罪数形态所包括的内容来看，典型一罪的刑事诉讼可直接在刑事诉讼中得到实现，典型数罪的刑事诉讼亦可以基于典型一罪进行各自实现之后再进行“数罪并罚”。从诉讼的角度来说，《刑事诉讼法》就是以典型一罪为标准样本的展开，从诉讼进路来说也是以典型一罪为对象的制度设计，但想象竞合犯等具体的罪数形态的内在结构所呈现出来的复杂表现，也导致无法直接适用上述的诉讼进路，就需要从实体法上的基础结构出发，进行进路的选择与构建。

（一）从“结论”出发的进路构建

实体法上的想象竞合犯的处断结论为“从一罪”处断，无论是按照一重罪处断还是按照一重罪再度从重处断，其结论都是按照一个犯罪定罪处罚，而此“一罪”就是证明对象的核心内容。虽然根据《刑法》《刑事诉讼法》的有关规定，以及刑事审判的实践经验，相关司法解释的规定，需要运用证据证明的案件事实包括了“被告人身份以及被指控的犯罪是否存在”等内容作为刑事诉讼的证明对象，但证明对象的核心仍然集中于“罪名”所涉及犯罪构成的符合性之上。[18]假设经过一系列复杂的证明，仍然没有满足特定犯罪构成的基本要求，也就是没有达到构成犯罪的最低标准的话，那么其他事实的证明都失去了存在的价值，没有了发挥空间的余地。整体上来说，无论是刑事实体法还是刑事程序法视阈中的想象竞合犯处断结论都包括了两个方面的构成内容，也就是定性与定量两个组成部分。其中的定性是指对于行为性质的判断，具体来说也就是构成特定犯罪与否，其判断的方法就是将具体的犯罪构成作为大前提来评价客观上的案件事实;其后的定量因素是根据犯罪行为的性质以及责任的轻重所确定的具体刑罚后果以及执行方式。定量因素以定性因素为前提，而对于行为性质认定的具体实现，也就是以犯罪构成为对象的刑事证明。

从这个意义来讲，犯罪构成的基本事实是证明对象整体的基础，与其他的证明内容之间存在着主从关系。从具体的“罪刑”关系来看，整个刑事实体法运行的最终结论为具体的刑罚及其适用方式，就可以将刑罚作为整个刑法运行的中心。从刑罚出发就可以将刑事实体法的规定区分成刑罚决定事由与刑罚影响事由，其中的刑罚决定事由就是指构成犯罪，其标准是犯罪构成，而刑罚的影响事由则是指除去犯罪构成之外的其他对刑罚程度产生影响的具体情节与要素。刑罚的影响事由是在刑罚决定事由基础上发挥作用，具体是指量刑情节以构成犯罪为基础才对刑罚的量定产生影响。[19]根据罪刑法定主义的要求，刑罚决定事由都是具体的存在，认定行为符合具体犯罪构成，也同时确定了相对确定的刑罚后果。[20]对于想象竞合犯来说，由于其处断结论也就是刑罚决定事由为一罪名，从想象竞合犯的处断结论出发，想象竞合犯中从一重处断的结论罪名所涉及的犯罪构成与相关犯罪事实就应该成为证明的对象。质言之，只要在证明的维度之中形成犯罪构成与案件事实之间的符合性，就能够完成刑事诉讼的证明任务。因此，对于想象竞合犯的刑事证明来说，直接从处断结论进行证明的做法显然是一种简化运算的方法，结论涵盖范围所涉及的事实也就成为寻找相关案件事实要素的出发点。

如前所述，从想象竞合犯的处断结论，也就是按照处罚较重的一罪予以处断来展开诉讼进路，实际上是将最后的处断结论作为目标指向来构建诉讼进路。从整体上来说，无论对于想象竞合犯的本质进行怎样的解读，也无论对于想象竞合犯的内在结构进行如何的反思，最终的结论都是按照一重罪定罪处断。既然结论给定，而且将罪名与《刑法》条文结合起来就能够确定具体的犯罪构成，那么证明的对象也就得以确认。从流程上来说，在开始具体的诉讼流程之前先要确定最终的结论，然后从诉讼结论所涉及的犯罪构成出发对案件事实进行筛选，形成单一的诉讼客体，似乎存在着逻辑上的矛盾。对行为的性质进行判断为构成犯罪与否实际上是整个诉讼的结论，但在开始进行诉讼之前就将“结论”预先确定下来，似乎存在着先入为主未审先判的嫌疑。实际上，刑事诉讼客体的证明与客观事实的证明之间显然存在着天然的差距，刑事证明过程大致可以分成收集、保全证据，审查判断证据和综合运用证据认定案件事实等三个阶段。但是，确定诉讼客体对于确定诉讼证明的方向，指导证据的收集和运用，使案件得到正确、合法、及时的处理，具有重要的意义。因为在实际工作中，如果把证明对象的范围确定得过窄，遗漏了应该证明的事实，就会妨碍全面了解案情，甚至可能导致错判;如果把证明对象的范围确定得过宽，甚至把与案件无关的事实也列为证明对象，势必使司法工作人员分散精力，既浪费人力、物力，影响办案效率，同时也影响办案的质量。[21]从这个意义来说，预先确定诉讼客体，具有限定证明对象范围的作用，實践中的刑事诉讼都是以“特定罪名”的符合性为其指向。从最初的获取证据开始，直到最后的判决结论确定，都围绕着诉讼客体展开，如此一来，诉讼客体实际上就成为诉讼结构与诉讼流程的“焦点”，也成为公诉与辩护的“目标”。

从诉讼结论来说，如果仅定一罪的话，那么诉讼就应该围绕结论展开，从结论上的“一罪名”出发反过来去界定犯罪构成事实的范围，循此思路，也就是从“想象竞合犯”的具体处断结论出发去确定证明的对象。罪名确定之后，证明对象的范围也相对得以确定，然后按照这一思路所形成的标准去获取相关的事实要素，从而将其组合成所要满足的案件构成事实，才是诉讼的关键。虽然从处罚的程度性结论来说，从一重处断与从一重从重处断之间存在着不同，但就定罪结论来说，从一罪与从一重罪定罪来说完全相同，只不过对于作为“溢出”事实而存在的其他罪名的构成要件要素是否可以成为重罪的从重情节有着不同的见解。就此角度来说，如果能够确定想象竞合犯定罪时所从的一重罪的话，也就意味着刑事诉讼证明对象中的主体部分得到了确认;即使将“溢出”犯罪构成之外的“其他罪名”的构成事实要素作为定罪之后的量刑情节加以适用，也属于构成事实之外的刑罚影响因素而已，虽然也是证明的对象，但与其他的构成事实之外的量刑情节一样，并不会动摇犯罪构成事实的存在范围与样态。而且，从法定刑后果设定来说，既然在总则中规定了从重处罚的方法，那么一定也在分则的具体法定刑幅度之中预留了“从重”发挥作用的空间。[22]既然法定刑幅度为法定的从重情节预留了适用空间，那么酌定的从重情节自然也有发挥的余地，而且，我国的刑罚结构整体上采用了重刑主义的做法，也就是将超越单一行为的二次以上的“集合行为”和其他情形也包括在内。[23]因此，也可以认为在法定刑幅度之中，尤其是重罪的法定刑幅度之中为想象竞合“从重处罚”预留了空间，从惩罚后果来说，按照一罪处断即可而无须数罪并罚。

（二）从结构出发的进路构建

将处断结论作为目标进行刑事诉讼的进路不仅简化了证明的内容，而且也能够满足定罪上的处断需要。如果定性上按照一罪处断，那么以此为目标而选择证明对象或者诉讼客体的范围，能够形成很好的对应关系。上述进路的缺点也较为突出，也就是没有将想象竞合犯的内在结构予以体现，而且，上述的进路也仅仅适用于从一重处断的具体做法，而对于从一重从重处断来说，简化证明对象的设想似乎并不必然地能够得以实现，因为经过罪名选择之后“溢出”犯罪构成之外的客观事实仍然需要得到证明，从证明范围来看并没有真正地被简化。而且，从处断结论出发所构建的想象竞合犯的诉讼进路，显然并没有体现出对于想象竞合犯成立条件符合性的认定，虽然简单，但并未真正地以“证明”来使人信服。

真正地能够全面体现想象竞合犯内在结构以及成立条件的诉讼进路应该至少包括两个组成部分：“一行为”和“数罪名”。数罪名的含义是指数个犯罪构成符合性同时存在，而一行为则是指“一个犯罪事实”的整体性存在。进一步来说，想象竞合犯的证明过程应该同数罪并罚一样，需要对数个“诉讼客体”分别加以证明，同时也需要证明数个诉讼客体之间重合于一个犯罪事实之上，也就是将案件事实之间的内在关联性加以证明。如此一来，想象竞合犯的证明对象就变得颇为复杂，不仅诉讼客体的数量表现出复数性的特征，同时还需要对实体法维度上的“一行为”加以证明。质言之，想象竞合犯概念中的一行为触犯数罪名的诉讼法解读就表现为两个方面：一是将触犯的每个犯罪构成作为独立的诉讼客体分别加以证明;二是对各犯罪事实之间的关系予以证明，也就是从事实的维度来确定是“一行为”而非数行为。除此之外，在处断结论的确定上，也仍然需要进行说明;相比较作为想象竞合犯成立条件与内在结构的证明对象，从一重的处断结论相对容易确定，通过对犯罪轻重的比较即可完成证明任务。

上述对于想象竞合犯的诉讼进路实际上是从其内部结构的复杂表现出发进行的具体构建。从表现上，不仅针对所涉及的数罪名分别予以了证明，而且还对其中的数个犯罪构成在评价对象上的重合关系予以了证明，因而，从上述证明过程来看，似乎比数罪并罚的证明更加复杂。数罪并罚的诉讼客体为多个，每个诉讼客体分别定罪量刑完成之后，再基于数个宣告刑进而确定决定执行刑。而在想象竞合犯之中，则需要分别地对各犯罪构成复合性予以判断，但最后仅仅从其中选擇一个而抛弃其他定罪结论，进行如此处理的根据在实体法上也是一个较为棘手的问题。

从解构的方法论角度来说，《刑法》与其他法律之间的差异较为突出。由于刑事惩罚是以限制或者剥夺人的基本权利为内容的惩罚措施，所以在进行适用时就需要具有充分的根据。具体来说，罪刑法定的设定首先源自刑法规范的明文表述。现代罪刑法定的具体要求则限制了司法者所能够使用的工具，只能在成文法所提供的工具范围之内进行寻找;而且，不得随意变更工具的外延与表现形式。其实《刑法》上所谓的“构成要件该当性”，并不是单纯只满足“构成要件满足性”就够了，而是要对事实做最大“容纳”的构成要件满足性，但在罪刑法定主义下，《刑法》上的“容器”就只限于立法机关制作的那些犯罪构成，法官无权自己制造或者变更“容器”的外延，所以只能在“现成的”容器中，去找容量最大的，却不一定找得到可以完全“容纳”的。而具体罪数形态的复杂表现，实际上就是“容器”与“犯罪事实”之间缺乏完全的容纳对应性，才需要从更深层次去进行本质探讨和进行刑法规范的再度设定。[24]按照上述进路，对想象竞合犯的复杂内在结构予以揭示，在已经形成了数罪结论的基础上却选择其中之一作为评价与处断的结论，也需要对其中的根据与原因加以说明。此外，单一结论所确定的罪名虽然具有特定的单一性，但却是针对全部案件事实的处断结论。此时，罪名结论的涵盖范围就不仅仅是由罪名所确定的犯罪构成所关联的犯罪事实，还包括了溢出事实在内。既然已经从特定的罪名溢出，却又被涵盖于罪名结论的评价范围之中，这是值得继续深入研究的问题。[25]事实上，从想象竞合犯处断的角度对罪名结论进行分析，会发现，定罪并不是仅对其中的构成事实予以评价，同时还涉及多个构成事实之间的关系，此时一罪名的评价范围也突破了一罪名的涵摄范围。[26]

（三）不同进路的评价与可能质疑的应对

针对典型一罪来说，其诉讼进路表现为平面性的诉讼流程，具体的刑事诉讼流程实际上就是按照刑事诉讼的时间发展序列进行展开，因为从最初的刑事侦查到最后的刑事审判整个过程之中，证明对象都围绕着单一且确定的诉讼客体展开。因为诉讼客体的单一性表现，也决定了诉讼进路中的证明对象也是单一性的存在。一个行为人所实现的事实，能用一个构成要件加以包摄，就只有一个“构成要件该当性”，也就只有一罪;如果无从找到一个构成要件加以包摄，却必须将该事实“割裂”成两个或两个以上的部分，而分别具有“构成要件该当性”，那就是一人犯数罪。[27]犯数罪则形成了数个诉讼客体，具体的诉讼进路就表现为对每个诉讼客体分别予以证明之后再进行整合，从流程来说也就是增加了一个相对独立的“数罪并罚”而已。

对于想象竞合犯来说，由于其内在结构上存在着“溢出”的现象，因而也被称为“一个半”犯罪。这种在事实上表现出来的“不到一罪”的事实，如果不依附于其他的犯罪行为而独立存在，显然没有满足犯罪构成符合性，因而也无法定罪。如果将其视为对特定犯罪构成的溢出部分，则这“半个”犯罪实际上属于经过规范工具评价之后的“冗余”，同样由于《刑法》上没有“半个罪”的概念，所以在定性时必然要进行“取舍”，要么将其舍去按照一罪予以处断，要么将其晋升为独立犯罪进行数罪并罚。因而在诉讼上也就表现为两种不同的进路，或者按照一罪的诉讼客体予以展开，或者按照数个诉讼客体进行处断，也就是在分别处理的基础上再进行刑罚的合并。

从最后的处断结论为“一罪”出发实际上采取了“倒推”的做法，也就是先确定结论，然后再从结论的犯罪构成出发去确定事实，在此过程之中，作为溢出事实的其他犯罪的构成要件要素就被抛弃，并不需要进行证明。因为上述的溢出事实不仅被排除在犯罪构成要件之外，也不会对刑罚的量定产生任何影响，既然在实体上无发挥作用的空间，自然在程序法之中也无必要予以确认，但这种做法会面临诸多指责，首先就是没有全面地对案件事实进行评价，《刑法》作为评价法，对案件事实进行全面评价是其首要的任务。虽然因为其内在结构上有着较为特殊的表现而进行了必要的“取舍”，但从朴素的观感来说，想象竞合犯就是比典型一罪多了部分“有《刑法》意义的”事实要素，如果将其等同于典型一罪，存在显失公平之嫌疑。就诉讼评价来说，由于对上述溢出的事实进行了直接忽略，也会引发对于诉讼范围的质疑，解决上述质疑的完善方法就是将被抛弃的“事实”也进行评价。

从具体的处断结论来说，如果想象竞合犯仅仅按照一重罪予以处断的话，那么溢出犯罪构成事实之外的其他罪的犯罪事实就被彻底“舍弃”了，也正是对于定罪和量刑均无影响，即使能够得到确认也在最后的处断结论之中无任何价值，因而就被彻底地摒弃了。如果想象竞合犯的处断方法表现为从一重从重处断的话，显然，作为从重的根据也是需要证明的对象。从上述分析可以知道，从重的情节属于刑罚的影响事由，但作为在诉讼之中能够发挥作用的刑罚影响事由来说，必须是得到确认的客观事实，因而也应该成为刑事诉讼中的证明对象。如此一来，从证明对象的范围来说似乎并没有得到简化，原本的一罪的诉讼客体需要证明之外，还需要将溢出的犯罪事实进行证明，而溢出的犯罪事实本身也是其他犯罪构成事实的组成内容，并不是孤立的存在，也需要将其纳入犯罪构成的整体之中进行诠释。如此一来，诉讼客体就从单一演变为复数了，就与从结构出发的诉讼进路具有了完全相同的做法。

如果将想象竞合犯中一行为所涉及的数罪名分别予以证明，也就是将“触犯数罪名”所形成的数个诉讼客体分别予以证明的话，证明对象的范围就与数罪并罚相同。经过复杂的证明过程将想象竞合犯所涉及的数个诉讼客体分别进行了确认，但最后仅选择其中一个作为判决结论，花费精力与成本对被抛弃的诉讼客体进行证明的意义又在哪里？仅仅为了表明刑法规范的评价作用依旧发挥着效用？但这种规范评价作用也仅仅体现在形式上，并未真正地转化为最后的惩罚性后果，这不仅是荒谬的，而且也与其实体法上的本质一罪的地位存在着无法化解的矛盾。而且，已经对“数犯罪”分别进行确认之后，也就完成了对数个诉讼客体的证明，仅选择其中一个而对其他犯罪予以忽略，会造成认知上的混乱。数罪并罚时，数个犯罪被分别地定罪量刑，形成了数个宣告刑的基础上再根据法律的规定确定决定执行刑;相比较数罪并罚，想象竞合犯仅对各诉讼客体进行了确认，通过比较就得出了处断结论。如果按照上述全面评价的要求，也应当将“想象竞合”關系进行确认，亦即各犯罪行为之间的整体性关系，从结构与关系上证明各犯罪是“一行为”的产物;虽然客观上触犯了数个罪名，但数罪名之间重合于“一行为”之上。就目前理论与实践的现状来看，对一行为进行精确的说明和认定也并不是一个容易的问题。

四、结语

诉讼进路实际上反映着实体法的认知及其程度，代表着价值取向，也是诉讼观念不断演进的产物。随着刑法教义学对于想象竞合犯研究的不断深入，也随着域外刑法理论与实践做法在我国不断被接纳，实体法上对于想象竞合犯的不同理解也必然反映到刑事诉讼进路之上;而具体刑事诉讼进路的构建，反过来也会促使实体法从更加深入与全面的维度来揭示想象竞合犯。诉讼进路的构建，不仅仅是一个对犯罪事实进行解构与评价的诉讼过程，而且还涉及诉讼客体同一性以及裁判既判力范围等问题。在当代社会，尤其诉权也被给予充分关注的当下，宜摒弃长期以来“重实体、轻程序”的做法;实际上，对诉权的保障也是对实体法权利的保障。基于上述论述，我们认为对想象竞合犯采取“宣告主义”的做法是较为理想的诉讼路径，定罪时需在判决主文中将所犯数罪均予以宣告，这被称为想象竞合犯的整理功能。[28]在对数罪均予以宣告的基础上再进行具体罪名的选择。通过上述诉讼路径的构建，能够得到明确的结论：在程序法上，想象竞合犯的公诉事实的同一性与裁判既判力的范围及于他罪，而数罪并罚的公诉事实的同一性与裁判的既判力则不及于他罪。[29]

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On Selection of Judicial Process for Imaginative Joinder of Offenses

Zhang Miao

（Nanjing University，Nanjing 210093，Jiangsu，China ）

Abstract：The imaginative joinder of offenses in substantive law shows a special structural contradiction， that is，the internal contradiction between one act and several crimes. There are two different approaches in the practice of Criminal Justice. On the one hand，the approach of proceeding from the conclusion as a crime actually limits the scope of a single litigation object in advance， and makes a choice of criminal facts in advance. On the other hand，the litigation approach from the perspective of structural analysis takes several crimes involved in imaginative joinder of offenses as independent litigation objects to be confirmed respectively，which realizes the function of sorting out the constitution of crimes. Although it is necessary to reveal the relationship of imaginative concurrence and“one act”，it is in line with the basic requirements of human rights protection on the whole and is an ideal choice at present.

Key words：imaginative joinder of offenses;litigation dimension;judgment conclusion;inner structure

責任编辑：王廷国 余爽悦

收稿日期：2021 - 01- 17

基金项目：本文系国家社科基金项目“诉讼维度中的罪数形态应用研究”（项目批准号：18BFX098）阶段性成果。

作者简介：张 淼，男，吉林长春人，刑法学博士、政治学博士后，南京大学-约翰斯·霍普金斯大学中美文化研究中心副教授，南京大学法学

院副教授，硕士生导师，南京大学中国法律案例研究中心研究员。研究方向：刑法学，刑事司法学。