日本反垄断罚款制度改革及对我国的启示

张 雅

引言

在竞争市场上,“看不见的手”指引着利己的消费者和生产者的行为,达到提高总体经济福利的均衡,而在垄断市场上,由于缺乏竞争机制的约束,市场结果往往背离最佳社会利益。〔1〕[美] 曼昆:《经济学原理:微观经济学分册》(第七版),梁小民、梁砾译,北京大学出版社2015 年版,第320 页。为了保护公平、自由的市场竞争,提高经济运行效率,各国纷纷制定反垄断法,并奉为市场经济的基础性法律——“经济宪法”。罚款作为反垄断法中最重要、最常见的执法手段,在预防、制止和惩治违法垄断行为方面发挥着不可替代的重要作用,其制度设计通常以威慑为主要目标。〔2〕王健、张靖:《威慑理论与我国反垄断罚款制度的完善——法经济学的研究进路》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2016 年第4 期,第124 页。在威慑理论的指导下,近年来,各国普遍对反垄断罚款制度进行改革,不断加强执法力度,国际范围内的反垄断案件数量不断攀升,反垄断罚款金额也屡创新高,引发了理论界和实务界的广泛关注。在此之中,罚款的严厉性、确定性、灵活性三者之间的平衡更是各国一直着力解决的问题。日本反垄断罚款制度的最新改革,堪称回应这一问题的成功典范,它为日本国内的反垄断执法提供了更为细致、灵活的规范指引。日本反垄断法,即《禁止私人垄断及确保公正交易法》(「私的独占の禁止及ひ゛公正取引の確保に関する法律」),作为第二次世界大战“战后改革”的一环,于1947 年制定以来已有73 年历史。进入21 世纪,随着欧美国家普遍加强反垄断法的实施,日本政府也开始通过多次修法逐步加大对违法垄断行为的惩罚力度,并引入了针对卡特尔成员自首行为的宽大制度。〔3〕[日] 根岸哲、舟田正之:《禁止垄断法概说》,有斐閣2002 年版,第309 页。为了进一步抑制不正当交易等行为,通过公正自由的竞争来激活国民经济,增进消费者福利,2019 年3 月12 日,日本公正交易委员会〔4〕日本公正交易委员会是日本的反垄断执法机关,此外,它还从事经济实况以及事业活动的调查,受理有关不公正交易的诉讼,并进行有关的调查和裁决等。(Japan Fair Trade Commission,JFTC) 向国会提出了《禁止私人垄断及确保公正交易法》的部分修正案,并于6 月19 日在参议院全体会议上通过并颁布。该修正案又称“罚款制度等的重新评估”(課徴金〔5〕“課徴金”一词最早于1947 年日本国会《日本财政法》中出现,意为“国家依法征收的除租税之外的税费”,1977 年《安定国民生活紧急措施法》修订中,其作为一种法律责任在反垄断法中正式被确立,学界多译为“罚款”。制度等の見直し),总体围绕反垄断罚款制度进行体系化重构。鉴于日本反垄断罚款制度的相对完备性,本文将对其最新改革状况进行具体考察,深入分析其改革原理,在此基础上进一步探讨对我国相关制度的启示意义。

一、日本反垄断罚款制度改革背景梳理

(一) 改革前制度实施状况与问题

日本反垄断法明确禁止私人垄断〔1〕私人垄断,是指经营者采取单独、与其他经营者结合、共谋或其他任何方式,排除或支配其他经营者的事业活动,违反公共利益,实质性地限制一定交易领域的竞争的行为。、不正当的交易限制〔2〕不正当的交易限制,是指经营者无论以合同、协议或其他何种名义,与其他经营者共同决定、维持或上调价格,或对数量、技术、产品、设备、交易对方加以限制等,约束对方事业活动,违反公共利益,实质性地限制一定交易领域的竞争的行为。和不公正的交易方法〔3〕不公正的交易方法,主要是指共同拒绝交易、差别对待、不正当低价销售、滥用优势地位、限制转售价格五种行为。,通过排除结合、协定等对生产、销售、价格、技术或其他一切业务活动的不正当限制,防止经营者市场支配力过度集中。公正交易委员会对违法经营者灵活采取行政处罚、刑事处罚和民事损害赔偿三种惩罚方式,以促进市场公平、自由的竞争,推动经营者创新,增强市场活力,促进就业,提高居民收入水平,保障一般消费者的利益,促进国民经济的民主健康发展。

在日本,反垄断行政罚款又称为“课证金”(課徴金),其作为反垄断执法的重要手段之一于1977 年修法时引入。在四十多年的实施过程中,反垄断罚款制度愈发完善,呈现出严厉化、精细化的趋向:在罚款对象方面,最初,行政罚款的适用对象仅限于不正当的交易限制行为,后经过2005 年和2009年两次修法才逐步扩大至包括私人垄断〔4〕这里受处罚的私人垄断行为包括支配型私人垄断和排除型私人垄断。和不公正的交易方法;在罚款征收比率方面,随着国民经济水平的提高和反垄断打击力度的加大,罚款征收比率也逐渐提高,以规模较大经营者的不正当交易限制行为为例,1977 年的罚款征收比率为1.5%,1993 年增加为6%,〔5〕王玉辉:《日本〈禁止垄断法〉 罚款及其减免制度研究——兼谈对我国〈反垄断法〉 相关制度的借鉴》,载《河北法学》2010 年第3 期,第79 页。2009 年进一步提升至10%;在执法自由裁量度方面,2019 年改革前,反垄断法直接为不同行业和规模经营者的各种违法垄断行为设置固定的罚款征收比率,而不是罚款比率幅度,直接剥夺了执法机关在个案处理中自由裁量权。

兼具严厉性与确定性的日本反垄断罚款制度确实在一定时期内保证了执法的统一性和高效性,严厉打击了违法垄断行为,但也遭受到了不少非议。“一律的、划一的”罚款计算征收办法,在罚款计算中,无法考虑到违法行为的实际情况,征收适当的罚款;在罚款减免中,也不论经营者协助公正交易委员会调查的程度,只能适用统一的减免比率。过于严格、确定化的规定导致执法实践中常常出现“过”与“罚”不相适应的状况,不禁引起人们对罚款制度的反思,迫使其进行新一轮改革。

(二) 改革前反垄断罚款理念及转变

在日本,公正交易委员会具有多重身份,它不仅仅是反垄断执法机关,还一直致力于从竞争政策的角度对政府规制经济活动的行为进行调查和研究,通过公开征询规制改善建议,积极推动规制改革。自反垄断罚款规则实施以来,日本一直秉持严厉化、确定化的立法指导理念,致使行政罚款制度越来越僵化,无法适应反垄断执法实践的现实需求。

而由于国内产业长期处于低迷状态,强化产业竞争力开始成为日本经济发展的迫切需求,为此,“日本经济复兴总部”于2013 年举办了“产业竞争力会议”,并出台《日本复兴战略》。为推动实施这一战略,2014 年1 月24日,日本内阁会议决定并通过了《关于强化产业竞争力的执行计划》,2018年2 月6 日,通过了《关于产业竞争力强化的执行计划(2018 年版)》,旨在明确近年来要“实施以加强监管和制度改革为中心的产业竞争力强化政策”。〔1〕薛亮:《加强制度创新和改革 以产业政策提升竞争力——日本〈关于强化产业竞争力的执行计划〉 解读》,载《华东科技》2015 年第9 期,第68 页。

为贯彻执行计划,增强反垄断法执行的实效性,抑制违法行为,公正交易委员会从进一步发挥罚款制度功能的目的出发,从2016 年2 月到2017 年3月共举办了15 次有学者、经济团体、消费者团体、律师团体等参加的关于修改课征金制度的讨论会议,〔2〕参见日本公正交易委员会网站:「独占禁止法の一部改正法(概要) ——課徴金制度等の見直し」,载https://www.jftc.go.jp/dk/kaisei/r1kaisei/index_files/r1gaiyou.pdf,最后访问日期:2020 年4 月18 日。最终明确了本次改革应当遵循的基本指导理念——增强规则灵活性,并重新定义了经营者与执法机关之间的关系:经营者与公正交易委员会并非对立关系,而可以是朝着同一方向协力排除违法垄断行为的关系。具体而言,就是要扩大经营者与公正交易委员会实施有效合作(高效率、实际情况解析、事件处理) 的领域,给予执法机关适度的自由裁量权,提高制度规制的灵活性,适应复杂的经济环境,进行适当的罚款征收,有效提高对违法垄断行为的抑制力,更好地发挥市场竞争机制的作用。

可以说,这一改革理念大大突破了日本一直以来严厉化、确定化的立法理念,为后续改革方案的制定和实施奠定了基调。

二、日本反垄断罚款制度改革框架解读

罚款制度通过剥夺违法经营者的不当经济利益,对垄断行为起到一定的威慑和抑制作用。〔1〕[日] 丹宗昭信、岸井大太郎:《独占禁止手続法》,有斐閣2002 年版,第119 页。为了适应经济、社会环境的不断变化,应对企业形态的全球化、多样化、复杂化,保障迅速发展的经营者经济活动,为经营者提供反垄断调查合作激励,2019 年修法根据法定的客观核算和征收方式,重新评估了“一律的、划一的”硬性征收制度,赋予反垄断罚款征收制度一定的灵活性。相比私人垄断和不公正交易方法两类行为,不正当交易限制因其危害严重、交易隐蔽、执法困难等特殊性,罚款征收与计算的规定更为复杂、全面,其中多项规则成为其他行为罚款之准用,因此,本次修法的重心在于不正当交易限制罚款规则的调整。根据日本反垄断法规定:罚款应征金额=计算基础×罚款比率-减免额。〔2〕只有不正当交易限制行为的罚款涉及减免额,这里列出最完整情况下的罚款计算公式。〔3〕[日] 舟田正之:《公共調達と独禁法·入札契約制度等》,载《日本経済法学会.談合と禁止垄断法》2004 年第35 期,第76 页。本次改革主要围绕计算基础、罚款比率、减免额、保障制度进行。

(一) 罚款计算基础

在日本,罚款数额的计算基础为经营者违法行为存续期间商品或服务的销售额。具体来说,针对罚款基础的修改体现在三个方面。

1.延长计算期间

追诉时效方面,根据《禁止私人垄断及确保公正交易法》原法第七条之二的规定,存续期间的确定是从该违法行为实施之日起到结束之日的期间,若该期间超过三年,则为从该违法行为结束之日起向前追溯三年的期间,修订案中则将三年延长为十年;除斥期间方面,根据原法规定,从行为存续期间结束之日起经过五年的,公正交易委员会不能再责令违法经营者缴纳违反该行为所涉及的罚款,而本次修订案中将五年延长为七年。两个罚款计算期间的调整,直接将原本违法行为追责期限从八年延长至十七年,明显加大了对反垄断违法行为的惩治力度。

2.添加计算基础

修正案中追加了下列由于违法行为产生的不正当利润:①作为不提供对象商品或劳务的回报而收到的经济性收益(谈合金等);②与对象商品或劳务密切相关的业务(承包订单等) 产生的销售额;③接受了违法经营者的指示和信息的一定集团企业(完全子公司〔1〕若法人持有该公司的全部表决权,则该公司视为该法人的完全子公司。等) 的销售额。除此之外,还增加了部分情况下计算基础的推定规则:当由于调查人员的失职等原因,执法机关无法掌握与罚款计算基础有关的报告或资料时,使用从该经营者实施违法交易行为的子公司处,或者从该违法行为对象商品或劳务的供/需经营者处得到的资料,通过公正交易委员会规定的合理方法推算出罚款计算基础。

3.调整应罚子公司范围

根据原法规定,对在违法行为调查开始日之前便承继了企业违法事业的子公司要征收罚款,但此次修改将应罚“继承日”后调,即企业在调查开始日之后将与违法行为相关的事业全部转让给其子公司,或者该企业在违法行为调查开始日之后通过分立使其子公司继承该违法行为相关的全部事业时,该企业实施的违法行为及其接受的罚款命令等,视为通过受让或分立继承了部分或全部违法事业的子公司实施的行为及接受的罚款命令。修正案通过对应罚子公司范围的调整,明确了因恶意规避处罚而设立的子公司的责任,更加符合市场操作状况。

(二) 罚款比率

罚款比率作为罚款计算的标准,往往体现反垄断法对不同违法行为或对象的规制态度。针对罚款比率的改革主要体现在两个方面。

1.取消按行业类别的固定比率

一直以来,日本的反垄断罚款都是根据对不同行业和经营者规模设定的固定比率来计算。当出现违法行为时,公正交易委员会只能刻板地依照固定比率征收罚款,并无任何自由裁量的权限。根据原法规定,以不正当交易限制行为罚款为例,对从事制造业、建筑业、运输业等规模大、利润高行业的企业征收违法销售额10%的罚款,零售业为3%,批发业为2%。同时,针对中小企业降低了罚款比率,从事制造业、建筑业、运输业等行业(资本额3亿日元以下或职工数300 人以内的) 的为4%,从事零售业(资本额5000 万日元以下或职工数50 人以内的) 的为1.2%,从事批发业(资本额1 亿日元以下或职工数100 人以内) 的为1% (具体如表1 所示)。公式化的制度设计使日本反垄断罚款制度缺乏必要的灵活性,难以适应复杂多变的市场经济现象,因此,修订案中明确废除了按行业类别所确定的固定比率,对于适用行政罚款的不正当交易限制、私人垄断和不公正的交易方法行为,全部按照原法各行业中的最高比率(即表1 中制造业等行业的罚款比率) 来施行,且仍保留了对中小企业的倾斜照顾,加大了违法行为的处罚力度,确保了反垄断法的执行效率。

表1 罚款制度改革前不同行业不同规模经营者罚款比率

2.明确递增比例(加罚) 的适用

本次改革明确,根据规定应当缴纳罚款的经营者,若符合下列任一情况时,应征罚款总额为“合计额乘1.5 所得的金额”:①自调查开始之日起向前追溯10 年以内,曾接受过罚款缴纳命令又做出该违法行为的;②自调查开始之日起向前追溯10 年以内,其完全子公司曾接受过罚款缴纳命令,其又做出该违法行为的;③自调查开始之日起向前追溯10 年以内,该企业曾全部或者部分转让受理,或者分割继承受处罚违法事业活动的全部或部分,又做出该违法行为的;④单独或共同企图进行违法行为并不停止对其他经营者作出该违法行为,或者通过请求、委托或唆使,使之不停止违法行为者;⑤单独或共同根据其他经营者的要求,连续向其指定与违法行为有关的商品或者劳务的价格、供给量、购买量、市场占有率或者交易对手;⑥公正交易委员会对其他经营者进行调查时,隐瞒或要求他人不提供该违法行为事实,请求、委托、暗示伪装或者提交有关该事实的虚假事实的报告或者资料。除此之外还规定了,对同时违反前三项之一和后三项之一的企业,应征罚款总额为“合计额乘2 所得的金额”。罚款递增比例的体系化引入,对特定情形下性质恶劣的违法行为具有强有力的打击力度。

(三) 罚款减免

罚款减免是针对不正当交易限制行为特设的制度,是日本在借鉴美国、欧盟制度经验的基础上探索发展出的具有本土特色的反垄断宽免制度。〔1〕日本的反垄断宽免制度既包括罚款减免,也包括刑事责任减免,具有鲜明的本国特色。参见吴汉洪、权金亮:《日韩对达成垄断协议行为的处罚规定及其对中国的启示》,载《中国物价》2015 年第3 期,第3～6 页。[日] 村上政博:《日本禁止垄断法》,姜姗译,法律出版社 2008 年版,第 155 页。不正当交易限制行为即垄断协议行为,作为一种经营者联合实施的行为,通常具有危害范围广泛、行为实施隐蔽的特点,使得反垄断执法困难重重。因此,内部人员的检举揭发往往是该类违法行为得到查处的关键。罚款减免制度通过奖励垄断协议的“叛徒”,既破坏了现存的违法行为,防止协议的再度达成,又能便利执法机关的证据收集,有效破获垄断协议案件,突破执法困境。〔2〕参见日本公正交易委员会网站:「独占禁止法改正案の概要及び独占禁止法改正案の考え方に対して寄せられた意見について」,载http://www.jftc.go.jp/ pressrelease/04.august/040804.pdf,最后访问日期:2020 年2 月19 日。

本次罚款制度改革也给予了罚款减免充分的关注,通过提高协助调查的奖励幅度,降低奖励门槛,扩大了经营者与公正交易委员会的有效合作。

1.增加罚款减免比率灵活性

罚款减免的比率是根据申请顺序和申请时间确定的。原法规定,不正当交易限制行为中,在调查日开始前,前五位实施该违法行为的经营者根据其就违法行为之事实向公正交易委员会提交报告及资料的顺序,可以获得不同程度的罚款减免,在调查日开始后,最多前三位经营者可以申请获得减免(具体减免比率见表2)。这里的减免率为固定值,公正交易委员会无自由裁量权,也无从考量申报者的实际合作程度。

表2 罚款制度改革前减免率的确定

2019 年罚款制度改革后,针对不正当交易限制行为,取消了申请人数的上限,调查日开始前能够获得减免的经营者数量从前五位增加至六位以上,调查日开始后可以申请获得减免的经营者数量也由最多三位增加至三位以上(具体减免比率见表3),保证所有调查对象经营者都有机会进行自主的调查合作。而本次修改中最为重大的亮点则是引入了“调查合作减免制度”,同时废除了申请减免经营者的数量上限,也即只要提出申请并配合调查,无论顺序都有机会获得一定程度的罚款减免。当然,根据申请顺序,在减免率的基础上增加了与经营者实际合作程度(经营者自主提出的证据价值) 相应的减算率,通过对证据中不正当交易限制行为的对象商品/劳务、订单调整的方法、参加的经营者、实施期间、实施状况等进行综合评价,赋予公正交易委员会更大的自由裁量权,保障反垄断宽免制度实施的便捷性和科学性。

表3 罚款制度改革后减免率的确定

续表

2.优化罚款减免程序

罚款减免程序方面,主要是指经营者与公正交易委员会的协商流程,修正案中明确:首先由经营者向公正交易委员会提出申请,双方开始协商,在协商过程中,公正交易委员会须向申请者提示合作内容和减算率的确定规则。根据最终结果:如果协商以失败告终,即使协商过程中记录了经营者的说明内容,其本身也不会成为证据;如果双方就合作内容和罚款减算率达成合意,则双方达成协议,经营者在协议中实施提示的合作行为时,公正交易委员会适用相应的减算率,协议中申请者承诺向公正交易委员会报告或提交的事实或资料,应在达成协议后立即报告或提交,公正交易委员会按照减算前的罚款金额对申请者进行区分,确定“上限比例”(调查日开始前40%,调查日开始后20%),在该范围内,用协议中规定的特定比例乘以减算前罚款的金额并减去该金额,最后发布适用减算率的罚款缴纳命令。

(四) 保障措施

本次罚款制度改革中,为了增强违法经营者对公正交易委员会调查的合作激励,根据经营者自主调查合作的程度,在基本减免比率的基础上增加了减算率,实践中经营者多会同律师商议相关事项以获取最佳责任方案,律师自有律师法约束其保密行为,但商议文件在提交后是否能够获得保密处理,使其不因此遭受处罚,才是申请者最为担忧的。

为满足在此过程中经营者与律师商谈的需求,从实质上保护与该商谈有关的法律意见等秘密信息,日本同时制定了《关于经营者与律师之间秘密进行的通信的处理》(「事業者と弁護士との間てづ秘密に行われた通信の取扱いについて」〔1〕参见日本公正交易委员会网站:「事業者と弁護士との間で秘密に行われた通信の取扱いについて」,载https://www.jftc.go.jp/dk/kaisei/r1kaisei/index_files/toriatsukai.pdf,最后访问日期:2020 年3 月2 日。) 这一指南,设置“判别程序”,旨在更好地保障罚款减免制度的实施。该指南明确,关于不正当的交易限制行为的相关法律意见,记载了经营者与律师之间秘密进行的通信内容的,根据规定的程序被判别确认满足一定条件时,调查人员不得访问该文件,应迅速退还经营者,包括经营者给律师的咨询文件、律师给经营者的回复文件、根据律师进行的公司内部调查记载了法律意见的报告书、在律师出席的公司内部会议上记载了与该律师间进行的关于法律意见交换的公司内部会议笔记等。该指南作为维护申请罚款减免经营者利益的规定,其适用依赖于经营者的申请,当经营者要求对符合条件的法律意见实施通信秘密保护时,公正交易委员会应当对文件名称、保管场所等妥善安排。该举措大大减轻了经营者的后顾之忧,更能激励经营者主动进行违法事实披露,帮助执法机关破获案件。

三、日本反垄断罚款制度改革对我国的启示

(一) 日本反垄断罚款制度改革评析

1.加大对违法行为的追责力度

本次日本反垄断罚款制度的改革秉承了其一贯严厉化的规制态度,进一步加强了对违法垄断行为的打击力度。无论是在罚款计算基础方面,延长违法行为的追诉时效和除斥期间、追加多项违法行为产生的不正当利润为计算基础、确定计算基数推定规则、调整应罚子公司范围;还是在罚款比率方面取消按行业类别的固定比率,各行业统一实施原来最高的计算比率,明确1.5倍/2 倍加罚规则的适用,较于改革之前,对违法垄断行为的处罚都更为严重,而这也正是日本产业经济发展折射的现实需求所导致的。低迷的产业发展状态迫切需要充满活力的市场竞争来打破,严厉打击垄断行为,加大对违法行为的追责力度,为国内企业创造良好的营商环境,这是推动产业结构调整、企业更新换代和科技创新的必要保证。

2.平衡罚款的严厉性、确定性和灵活性

相比之前的罚款征收制度,本次改革最大的亮点在于增加了罚款规则的灵活性,中和了以往的严苛性,有效平衡了罚款的严厉性、确定性、灵活性三者之间的关系。修正案中废除了实施多年的按行业类别的罚款固定比率,全部实施原法中制造业等行业的最高计算比率,但仍保留对中小企业的倾斜照顾,明确细化了特殊情况下的加罚制度和减免制度,尤其是在罚款减免比率的确定方面,前所未有地赋予了执法机关自由裁量权,公正交易委员会能够根据违法经营者对调查的合作程度给予最高40%的裁量性减免,这样的灵活幅度不可谓不大。取消固定比率,赋予执法机关适度的自由裁量权,能够在保障罚款确定性、执法统一性的前提下大大提高规制实施的灵活程度,兼顾反垄断执法的效率和质量。

3.重视与违法经营者的调查合作

本次改革是一次对经营者与执法机关对立关系理念的强烈冲击,在新的经济形势下重新塑造了二者之间微妙的关系,即认为违法经营者和执法机关在特殊情形下能够共同努力排除违法垄断行为。基于这一关系的指引,本次改革在反垄断宽免制度中不仅废除了可得减免的申请者数量上限,还在此基础上赋予了执法机关罚款减免的自由裁量权,根据经营者协助查明事件真相的程度来决定征收金额的减法率,以进一步奖励协助调查申请者(“调查合作减免制度”),激励经营者与公正交易委员会实施有效合作。除此之外,为了保障双方合作的顺利进行,在公正交易委员会的行政调查程序中引入了“判别程序”。这些举措都充分彰显了本次改革对于违法经营者调查合作的重视,通过对违法经营者协助的激励机制,能够更迅速、更及时地发现并处理较为隐蔽的垄断行为,遏制扰乱市场竞争秩序的违法现象。

(二) 我国反垄断罚款制度现状透视

不同于日本的制度设计,我国反垄断罚款制度具有特殊的适用对象和计算规则。在我国,反垄断行政罚款适用于垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和经营者集中行为,具体金额计算公式为:反垄断罚款额=上一年度销售额×不固定比率-减免金额。而反垄断法实施12 年以来,该制度规则也逐渐暴露出其不当性和局限性。

1.罚款计算基础模糊

罚款计算基础方面,达成并实施垄断协议行为和滥用市场支配地位行为经营者的罚款额是其上一年度销售额的1%～10%,对尚未实施所达成的垄断协议的经营者处五十万元以下罚款;对经营者集中行为的罚款也直接规定为50 万元以下,但在2020 年1 月公布的《〈反垄断法〉 修订草案(公开征求意见稿)》第55 条中,经营者集中行为的处罚修改为处上一年度销售额10%以下的罚款,与垄断协议行为、滥用市场支配地位行为的罚款计算规则基本保持一致。由此来看,“经营者上一年度销售额”是我国反垄断罚款的计算基础。

然而,这样的规定看似简洁清晰,实际上缺乏一定的可操作性:一方面,无论是《反垄断法》还是2019 年6 月国家市场监督管理总局发布的《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》,都没有明确“销售额”的具体范围,唯一带有罚款指引性的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿) 自2016 年6 月发布公开征求意见以来,已经过去四年有余,却不知何故迟迟无法出台。立法的缺失直接导致了执法的混乱,“销售额”究竟是与违法行为相关的商品或服务的销售额,还是全部商品或服务的销售额?是否包括其全资子公司的销售额?“销售额”这一罚款计算基础的模糊性直接导致了反垄断执法人员适用标准的不统一,增加了罚款计算的不确定性,大大折损了反垄断罚款的惩罚性和威慑力。

2.罚款比率浮动范围过大

在反垄断罚款征收比率的确定方面,我国针对达成并实施垄断协议行为和滥用市场支配地位行为采取1%～10%的罚款比率,对经营者集中行为可能采取小于等于10%的征收比率,〔1〕这里用“可能”的表述,是因为该罚款计算规则尚存在于《〈反垄断法〉 修订草案(公开征求意见稿)》中。同时规定反垄断执法机构应当综合考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素确定具体罚款数额。如此粗线条的罚款标准,看似赋予了执法机关充分的自由裁量权,能够结合个案违法实际进行公正处罚,但现实中的效果与理想化的设计恰恰相反,由于罚款比率浮动范围过大、计算标准模糊以及执法水平的差异,执法机关无法对个案进行合适的度量处罚,也无法保证“同案同罚”,过度灵活的规则忽略了罚款的确定性,〔2〕王健:《追寻反垄断罚款的确定性——基于我国反垄断典型罚款案例的分析》,载《法学》2016 年第12 期,第66 页。反而加剧了反垄断执法风险,导致违法程度与处罚力度不相适应。

3.罚款减免规则缺乏可预测性

在罚款减免方面,同日本和欧美大多数国家一样,我国反垄断罚款减免作为宽免制度的核心,是发现并查处垄断协议行为的特殊激励性手段。根据《禁止垄断协议暂行规定》,执法机构应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度以及达成、实施垄断协议的有关情况,决定是否减轻或者免除处罚(具体减免比率见表4)。虽然法律规定了确定减免率时应当考虑的因素,但各个因素究竟能够在多大程度上产生影响并没有统一的参照,大大降低了减免率的确定性和可预测性,而且我国仅对前三位申请减免的经营者给予罚款减免。事实上,对于主动进行违法行为披露的经营者来说,罚款减免是最主要的自首诱因,当这一减免幅度不可预测,能够获得减免的机会也非常有限时,经营者的自首期待便会下降,反垄断宽免制度的实施效果就会大打折扣。

表4 我国反垄断罚款减免率的确定

4.配套保障制度不到位

保障措施方面,我国反垄断法中更多地规定了经营者的义务和责任,对其权益保护的专门条款和配套规定仍然欠缺,仅在《反垄断法》第41 条中提到,“反垄断执法机关及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务”,最新公布的《〈反垄断法〉 修订草案(公开征求意见稿)》第46 条中,也只是在保密范围上增加了“个人隐私”,但该“保密义务”的对象范围、操作标准、违反责任等具体细节却空空如也。这使得反垄断法中的保密条款仅仅作为一个原则性规定,毫无执行力,根本无法确保涉案经营者的合法权益,更是会大大抑制垄断协议案件中经营者主动提供违法案件线索的积极性,进而对反垄断执法效率产生负面影响。

(三) 我国反垄断罚款制度体系的重构

从上述分析来看,目前我国反垄断罚款制度虽看似赋予了执法机关充分的自由裁量权,但无论是计算基础、罚款比率,还是减免率、配套保障制度都过于粗糙模糊,灵活性有余而操作性不足,不利于执法机构自由裁量权的合理发挥,对反垄断执法标准的统一性造成冲击。鉴于此,有必要结合日本反垄断罚款制度的改革经验,在我国目前的罚款框架范式内,进一步细化计算标准。

第一,在罚款计算基础方面,明确“经营者上一年度销售额”的具体范围。计算基础是罚款征收的重要因数,只有明确其内涵和外延,确定囊括的具体内容,才能进行合理合法的行政处罚。针对我国目前罚款计算基础模糊的问题,可以借鉴日本针对该部分的立法技巧,采取“概括+列举”的方式:规定以上一财政年度在相关地域市场中与该反垄断违法行为有关的商品或劳务所产生的销售额为计算基础,包括但不限于与违法行为有关的商品或劳务密切相关的业务所产生的销售额、接受母公司关于该违法行为指示的子公司的有关商品或劳务的销售额等。通过对“销售额”的含义进行准确界定,以有效指引反垄断执法实践。

第二,在罚款比率方面,可以借鉴日本对罚款严厉性、确定性与灵活性的平衡策略:首先,缩小罚款比率的浮动范围,可以根据违法行为的性质、程度和持续的时间,分段明确小范围的浮动比率,这样既可以保证罚款计算的灵活性,又可以增强其可预测性,有效平衡罚款的确定性与灵活性;其次,为中小企业设置专门的罚款比率上限,适当增加对中小企业的倾斜照顾,中小企业作为市场中相对弱势的群体,其实施垄断行为的可能性和所造成的危害性也相对较小,且中小企业多处于上升发展期,对其征收罚款时给予适当低的罚款比率,更能够帮助其适应复杂多变的市场经济环境,快速发展;再次,取消罚款比率下限,我国反垄断处罚中没收违法所得和罚款二者是并科的关系,即无论经营者的违法程度有多轻微,都必须在没收违法所得的基础上,至少并处其上一年度销售额1%的罚款,为了保障罚款的适当性,可以考虑取消目前1%的罚款比率下限;最后,设置倍乘加罚规则,可以借鉴日本的制度经验,对部分严重扰乱市场竞争秩序、严重损害消费者权益、屡次实施违法垄断行为的经营者,适用更为严厉的倍乘加罚规则,如处以正常计算处罚金额的2 倍或3 倍罚款等,充分反映经营者违法的严重程度。如此的制度设计可以更好兼顾罚款的严厉性、确定性和灵活性,对执法实践施以更为科学、高效的指导。

第三,在罚款减免方面,细化各考量因素的减免幅度。日本在罚款制度改革后对申请时间、申请顺序、合作程度不同情况下的申请者规定适用不同的减免比率,废除了申请减免经营者的数量上限,并通过确定比率与浮动比率相结合的模式,兼顾罚款的确定性与灵活性,值得我国借鉴参考。我国可以在目前根据申请顺序确定的减免比率基础上,进一步细化规则:①区分垄断协议达成、实施等不同情况下的减免比率标准;②增加考虑经营者调查配合度(如提供证据的重要程度等) 的减免比率标准;③区分申请时间在调查开始日之前或之后的减免比率标准;④取消申请减免经营者的顺序位数限制。如此,便可以有效提高垄断协议参与者对罚款减免率的可预测性,且任何愿意主动提供违法线索的经营者无论申请顺序在前在后都可获得不同程度的罚款减免,这样的制度安排能够极大地调动违法经营者检举揭发的积极性,帮助执法机关及时发现并查处扰乱市场竞争秩序的垄断协议行为。

第四,在配套保障措施方面,摒弃口号式规定,制定具体的、可操作性强的经营者信息保密制度及违法行为证据保密制度。一方面,明确反垄断执法机关在调查中对涉及商业秘密、经营者隐私信息的保管方式、保管对象范围以及执法人员违反保密义务应当承担的责任等;另一方面,对于在反垄断宽免过程中由经营者提交的违法行为证据,反垄断执法机关同样应当负保密义务,不得提供用于该有关违法行为的私人诉讼。只有对违法经营者的商业秘密、隐私信息和违法证据等采取合理的保密措施,才能免除其后顾之忧,真正保障反垄断执法的效率和质量。