社会风险的刑法调控及其模式改造

摘要：科学立法与公正司法作为全面依法治国的一个基本前提，也是我国刑法走向文明的一个重要任务。因此，本文在对风险刑法带来的模式转变及成因进行分析与论证后，对风险刑法进行理性看待，并且探讨其改造模式，提倡二元化犯罪模式创新，解释集体法益，使自身带来的刑法风险消除，从而构建具有生命力的一种新模式。

关键词：社会风险;刑法调控;风险刑法

随着我国经济水平的提高，社会转型在带来繁荣进步的基础上，也随之出现了一系列的社会风险。在刑法学中，对于社会风险，刑法介入社会风险的合理处罚与实践合理性的边界是比较重要的一个任务。从理论层面来看，风险刑法作为起源于西方的一种理论，也是社会风险关联与刑法的一个新学说，但是在中国语境中是否存在风险刑法或者有无必要，当前尚无统一定论。而从实践层面来看，风险刑法带来一系列解释与立法难题，在对社会安全需求进行回应的基础上，其存在的风险也有很多，使刑法体系的正义性、科学性以及安全性遭到破坏，安全价值与自由关系错置，对罪刑法定原则进行抵触，从而导致比较严重的部门法冲突。因此，在明确社会风险刑法调控及其合理边界的基础上，应该将风险刑法理论作为主要出发点，并且与我国刑法解释与立法实践相结合，对我国刑法发展的风险模式进行探讨，以推动我国刑法转型的实现。

1.风险刑法的理论证成与模式转换

1.1从风险社会到集体法益

从提出风险刑法开始，一直以来都处于反对与支持的激烈辩论中。从国外现状来看，虽然有学者为风险刑法辩护，比如他们认为，新型复杂的犯罪是全球风险社会的一个主要特点，应该促进古典刑法转变为风险刑法。但是也有学者反对运用风险刑法对风险进行控制，其原因主要为不利于依法治国的实现[1]。而笔者认为，从风险刑法的理论证成来说，学界出现的风险社会理论，并没有将其作为分析工具的逻辑周延性、科学性以及有效性等充分表现出来，其原因有2点：（1）在处理问题时，刑法学与社会学存在着一定的区别，其中刑法具備理性和社会性的特征，并且刑法与社会之间往往需要保持一定的张力，但并不是对社会的被动反应，而是从实然观察转换到应然规范;（2）风险社会命题的不确定性，缺乏充分的论证。风险社会到底是倚重实证调研的一个实践性概念，还是满足理论诉求的一个理论性概念，当前尚无明确定论。若是前者，则应该对中国是否处于风险社会进行解释;而如果是前者，则在规范层面，风险社会存在逻辑不清、意涵不明的问题。

1.2风险刑法的模式转变

通常情况下，风险刑法的实质基础为存在一些危险为不法与有责判断，若行为存在一些危险，则会因为危及安全而推动犯罪化的实现，从而带来一系列改变如不法从结果无价值到行为无价值、罪责从自由意志到预防功能、结果侵害到侵害危险等。上述转变具有一定的理论特色，具体如下：（1）体现新理念。在刑法体系中纳入风险原则后，可破坏古典刑法主张的谦抑性。在刑法自由模式中，固守刑法的谦抑性作为比较核心的一个主张，能够对新的刑法的一种理想图景进行勾勒，认为刑法过度处罚的社会，无法成为文明社会，而在法律体系中，刑法应该作为一道最后的防线[2]。同时，因为根据刑法的谦抑性不能对犯罪化扩张和立法的积极进行推导，其中风险刑法以保护集体法益为名，对刑法的谦抑性进行逾越，并且强调一定规模的犯罪化和立法的积极性，比如《修七》中对组织传销、偷逃税款以及老鼠仓等的刑法规制;（2）新工具的引入。在古典刑法中，入罪标准以法益侵害结果为主，能够将刑法的自我限缩功能充分体现出来，而在风险刑法中，前移处罚关口至法益侵害的一个危险阶段，所以需要运用对前置化的抽象危险犯进行保护的一个新工具，不仅可以对抽象化进行保护，还能对集体法益进行抑制。比如《修九》中在对新型网络犯罪、恐怖主义等进行规制等，均选择这一工具;（3）新策略。在古典刑法中，优先对个人自由进行保护，而风险刑法为了对积极的一般预防进行追求，坚持不必固守法益的保护原则，主张前移预防的关口至更宽广的警戒线，以增强国民的规范意识，促进特定政策目标的实现。

2.社会风险刑法调控的模式改造

2.1犯罪化根据的理论再构建

在刑法理论中，犯罪化是关注度较高的一个话题，但是若正当化根据缺乏，则会使犯罪化扩张呈现出扑朔迷离的特点，从而对刑法走向造成一定的误导。刑法一方面具有积极功能，另一方面也存在着一定的消极弊端，并且因为这一缺点，刑法无法无限制大规模犯罪化，而刑法作为其他法律调整社会关系时的一个保障法，也是比较重要的一个后卫力量[3]。所以在对犯罪化根据进行构建时，应该运用整体化、系统化的理论体系。笔者认为，在刑法立法中，当属于行政法调整的对象向刑法调整对象转变时，应该重视正当性根据原则，即“法益保护+刑法的谦抑性+后果考察”。同时，对于犯罪化而言，法益论并不是唯一的一个根据，而在法益论之外，刑法的后果考察和谦抑性都是犯罪化根据比较重要的一个衡量维度，并且只有经过三重过滤，才可以设定刑法犯罪化的一个合理边界。

2.2二元化犯罪模式的创设

因为前移风险刑法的处罚关口，刑法与其他部门法如行政法等之间的冲突也逐渐凸显出来，而怎样对这一冲突进行有效解决，也是减少刑法风险的一个关键环节。行政犯作为立法者对社会风险进行控制的一个立法技术，也是集中抽象危险犯的一个重要领域，并且在一定程度上为罪刑法定原则带来了挑战。通过分析刑法修订案的内容，可以发现一直以来行政犯都是犯罪化的一个重点，一方面能够将新刑法中破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的重要位置充分反映出来，另一方面也凸出了刑法保护中加强行政管理的重要性[4]。所以笔者认为，在刑事法中，运用二元化犯罪模式保障违法相对理论的适用性较强，能够对刑法与部门法如行政法之间的冲突进行调和。同时，在二元犯罪模式中，运用前置方式如行政处罚，先通过工具对被害人与行为人之间的利益冲突进行处理，充分调动行为人的积极性和合作性，若这一前置性处置可以达到较好的效果或者恢复被破坏的法益，比如，行为人逃税后可以及时缴纳滞纳金、补缴税款，并且自愿接受行政处罚，在一定程度上能够促进国家税收的增加，则不需要划分为犯罪类型。反之，若行为人不愿意合作，则能判定为犯罪。所以，对这一种除罪化与犯罪化并存的二元模式进行创设，可以作为既有效又温和的一种犯罪模式，一方面能够克服我国刑法立法过于粗疏的弊端，另一方面还能促进对违法行为科学处罚的实现，也是我国刑法立法中的一个重大创新之处。

3.结束语

综上所述，刑法学需要对过去进行观察，对未来进行预测，从而对具有融惯性的刑法理论进行构建。在社会转型期间，刑法应该将安全作为导向干预危及集体法益的行为，但是社会风险的刑法调整作为系统的一个工程，具有复杂性的特点。本文从理论层面上阐述了风险刑法是有理论力量的且与我国刑法实践相符的一个独立模式，在风险刑法中，集体法益是比较重要的一个理论内核。所以，通过明确刑法保护集体法益的边界，不仅能够降低刑法风险，还有助于刑法解释合理化和刑法立法科学化的实现。

参考文献：

[1]高艳琴.刑法修正的基本动向及客观要求探讨[J].法制博览，2019（32）：175-176.

[2]姜涛.社会风险的刑法调控及其模式改造[J].社会科学文摘，2019（09）：62-64.

[3]崔磊.风险社会视野下刑法扩张的宪法态度[J].中国刑事法杂志，2016（06）：36-54.

[4]杨国志.风险刑法的调控功能与司法限度[J].人民司法，2015（03）：60-64.

作者简介：许树峰（1977.1），男，汉族，山东省济南市，大学本科，济南市公安局鲍山分局 ，研究方向：法学

济南市公安局鲍山分局 山东 济南 250101