离职了，老东家或有权再来找你

◎周斌

典型案例 从科大讯飞跳槽到腾讯被判赔1200万元

2015 年12 月30 日，陆昀创立的上海枫享网络科技有限公司（现更名为“上海讯飞枫享网络科技有限公司”，以下简称“枫享公司”）被科大讯飞以3604.5 万余元的价格收购，同时，科大讯飞还以年薪50 万元聘任陆昀担任科大讯飞新课堂业务副总经理及枫享公司经理。

2019 年11 月15 日，陆昀以个人原因为由提出辞职。不久，他便先后以腾讯智能平台首席教育专家顾问的身份，腾讯智能平台副总裁、腾讯教育应用平台总经理身份，出席多项活动。

科大讯飞表示，陆昀全面掌握枫享公司最核心的经营信息和商业秘密，离职即到与原告存在明显业务竞争关系的实体担任专家顾问及总经理职务，违反了收购协议竞业限制的约定，直接导致其此前收购陆昀创立公司的目的落空，给其造成巨额经济损失。

因此，科大讯飞要求陆昀履行竞业限制义务，并从腾讯公司辞职；向科大讯飞支付2640 万余元违约金及相关诉讼费。

据悉，科大讯飞为支持其诉请，向法庭提交了14 组证据，包括《投资合作协议》及四份相关《补充协议》等。其中有条款约定：创始人团队在职期间及离职后2 年内，不得担任有竞争业务公司或组织的顾问或职员；竞业限制的实体包括腾讯公司等。

而陆昀辩称，原告提及的腾讯公司相关经营业务与科大讯飞存在重叠属于正常现象，若按照原告的解读，他离职后将无法进入任何一家计算机软件开发企业，这显然违背双方签订“竞业条款”的原意，更过分限制劳动者自由择业与生存的权利。

陆昀称，《投资合作协议》及其补充协议已经清楚明确了两项竞业业务，还就两项业务明确了竞业公司及具体业务部门，他入职腾讯（上海）公司未在其中。

2020 年10 月16 日，合肥市中级法院作出一审判决：判令陆昀赔偿科大讯飞1200 万元违约金，并从腾讯（上海）公司离职，在竞业限制义务期限内，不得担任有竞争业务公司的顾问或职员。

法院称，“腾讯教育”业务板块的产品功能上看，与科大讯飞及枫享公司的“智慧课堂”等业务相似，应认定存在直接的竞争关系。但案涉合同约定的2640 万余元过高，陆昀要求降低违约金数额的理由成立，酌定违约金数额为1200 万元。

针对上述判决，4 月10 日，陆昀接受采访称，已提出上诉。他表示，离职时曾说过会去腾讯，对方只提示不要做竞类产品业务。此外，收购中双方签有对赌协议，他完成了相关考核，并不会造成当初收购目的落空。

陆昀进一步指出，即便构成违反竞业限制约定，一审判赔的违约金畸高。最终要不要离职，等二审判下来再说。

4 月12 日，科大讯飞方面表示，此案还没终审生效，不便透漏太多，等待法院最终裁决。

法律解析 竞业限制关系应重实质性审查

所谓竞业限制，是指员工在单位工作期间不得到竞争企业兼职和任职，不得自行组建公司与单位竞争；在离开原单位一定期限内，未经原单位同意，不得从事同原单位业务有竞争性的业务，不得接受原单位竞争对手的聘用，不为原单位竞争对手提供咨询性、服务性服务，不聘用原单位的其他员工为自己工作，也不唆使原单位的任何其他员工接受外界聘用。

根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员一般是指用人单位从事决策和管理事务的人，包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及公司章程规定的其他人员。高级技术人员一般指在用人单位处于关键技术岗位的人员如工程师、技术总监、高级研发人员。对于其他知悉用人单位商业秘密的人员，法律界定不是很清晰，实践中一般包括文秘人员、档案保管人员、财务人员、市场计划与营销人员、公关人员、法务人员等。

判断劳动者是否违反竞业限制义务的，不应仅根据劳动者在新任职单位所约定的工作岗位进行判定，而应从劳动者新任职的单位经营范围是否与原单位存在竞争关系，其实际工作内容是否与原单位工作内容相近或类似等方面综合考查。

本案中，陆昀称《投资合作协议》及其补充协议已经清楚明确了两项竞业业务，还就两项业务明确了竞业公司及具体业务部门，他入职腾讯（上海）公司未在其中。

但需强调的是：有的当事人并未在竞业限制协议中将某些同行公司列入其中，员工离职后加入了该同行公司，故他认为自己没有违反协议，不应支付违约金。但是竞争关系存在与否不以列举为唯一标准，而应从实质上进行审查。如果两者确实是有竞争业务关系的，该员工的行为显然违反了《竞业限制协议》，理应承担相应的违约责任。

还需注意，用人单位与劳动者约定的竞业限制范围超出用人单位工商注册的经营范围并不必然导致该约定无效。如果用人单位超出经营范围但实际经营该业务，亦可与劳动者就该业务的竞业限制进行约定，该约定合法有效。用人单位应承担其实际经营该业务的举证证明责任。

另外，外国人在中国就业的，除在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面适用国家有关规定外，当事人履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议等予以确定。外国人与用人单位就保密和竞业限制问题进行约定，不违反强制性法律法规规定的，应属合法有效。外国人即使未办理就业证，竞业限制条款对其仍具有法律约束力。

举一反三 竞业限制的违约责任如何确定

根据《劳动合同法》，劳动者违反竞业限制约定的，应承担违约金，给用人单位造成损失的，还需承担赔偿责任。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，可按约定要求劳动者承担违约金，但畸高的应当根据合理性原则酌情调整。约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿损失的，可按用人单位证明的实际损失要求劳动者赔偿。

从理论上讲，竞业限制约定的违约金与经济补偿是没有直接关系的。通常竞业限制约定的违约金是否过高，是根据劳动者给单位造成直接经济损失来衡量的；而经济补偿是根据劳动者在职工资来衡量的。但是实践中有的竞业限制协议约定违约金畸高，也无法证明其因劳动者违约而造成的实际损失，而劳动者入职时出于就业考虑匆匆签下了竞业限制协议，如果该协议显失公平，应当如何处理呢？

根据原上海市劳动保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”

实践中如劳动者违反竞业限制约定，裁审部门原则上按照遵循意思自治，即按双方的约定来判决劳动者支付用人单位违约金。但用人单位和劳动者如果约定的违约金畸高，裁审部门会考量劳动者在职期间的工资收入、违反竞业限制的主观恶意和程度、用人单位已支付竞业限制补偿金的数额及因违反竞业限制所造成的实际经济损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金进行酌情调整。

那么，应当从哪些角度来衡量如当事人主张约定的违约金数额是否过高呢？司法实践中，法院可结合劳动者违约的主观恶意程度、实际违约事实、劳动者竞业限制补偿金数额、劳动者违约的获益情况（新单位的工资标准）以及劳动者违约给用人单位造成的损失等因素来综合判断。

本案中，陆昀称即便构成违反竞业限制约定，一审判赔的违约金畸高。我们一起等待法院最终裁决吧。