违约方司法解除权否定论

摘 要：是否应赋予违约方司法解除权取决于是否存在“合同僵局”。在构成《民法典》第580条第1款第1项时，应借鉴德国模式，将其法律效果解释为原给付义务自动消灭，基于存续上的牵连性，对待给付义务也归于消灭。若债权人已为给付，则原合同关系转化为损害赔偿关系。在构成该款第2、3项时，原给付义务并未消灭，但由该款文义可知，原给付义务在性质上已转化为继续履行和赔偿损失等违约责任。此种情形，赔偿损失应优先于继续履行，此时债权人只能请求赔偿损失。因此，在构成该条第1款但书所列三项情形时，原合同关系均转化为金钱损害赔偿关系，而金钱之债不存在履行不能的问题，也就不会形成“合同僵局”。因此，并无必要赋予违约方司法解除权。同时，为避免架空该条第2款，应将其解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度。

关键词：司法解除权;违约方;原给付义务;履行不能;合同僵局;重大事由;民法典

作者简介：张春龙，南京大学法学院博士研究生，主要研究方向：民商法学（E-mail：2473031937@qq.com;江苏 南京 210093）。

中图分类号：D913  文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2021）03-0102-11

一 问题的提出

是否应当赋予违约方司法解除权？[关于该制度，有称之为违约方解除权、违约方申请解除权、违约方司法解除权以及违约方终止权等，本文从《民法典》第580条第2款的规定，暂称之为违约方司法解除权。]针对该问题，最高人民法院在其公报案例中，肯定了违约方合同解除权，[《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第6期。]此后，各级人民法院纷纷效仿。[安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民终419号民事判决书、辽宁省阜新市中级人民法院（2018）辽09民终157号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法房终字第2139号民事判决书。司法实践中，亦有法院认为违约方是否享有解除权，应当区分违约方违约时是否存在恶意。北京市第三中级人民法院（2019）京03民终13362号民事判决书。然而，亦有法院认为法定解除权的立法目的旨在保护履约方的合法权益，而非赋予违约方解除权，并以此为由不支持违约方解除权。北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第08995号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第9486号民事判决书。]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条也肯定了违约方（申请）解除合同的权利。《民法典》编纂的过程中，围绕该问题又引发巨大争议。《民法典·合同篇（二审稿）》第353条第3款赋予了违约方（申请）解除合同的权利，三审稿虽将其删除，但最终通过的《民法典》第580条第2款却又赋予了违约方司法解除权。对此，多数学者亦持肯定意见，并从司法解除，[王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，《法学评论》2020年第1期，第26页。]促进交易效率，[王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，《法学评论》2020年第1期，第26页。相同观点参见孙良国：《违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计》，《法学》2019年第7期，第49—51页。]控制社会成本、减少无意义的资源浪费以及现有制度无法有效应对该问题等角度论证违约方司法解除权存在的正当性。[石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，《比较法研究》2019年第6期，第36页。]

学界及实务界多认为，赋予违约方司法解除权主要是为了解决“合同僵局”问题。[王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，《法学评论》2020年第1期，第26页。相同观点参见崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，《东方法学》2020年第4期，第107页。石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，《比较法研究》2019年第6期，第36页。]按此逻辑，若“合同僵局”问题不存在，违约方司法解除权也将随之失去存在价值。

何为“合同僵局”呢？持“合同僵局”论者认为，合同不能履行、债务不适于强制履行、履行费用过高等场合，债务人虽已构成违约，债权人本有解除权却有意不行使，背离诚信、公平及权利滥用诸项原则，合同存续下去，债务人仍负给付义务乃至违约责任，显失公平，必须予以破解。[崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，《东方法学》2020年第4期，第107页。]持相同观点者亦认为，如果发生《合同法》第110条所规定的情形，守约方要求实际履行，违约方仅可依该条对抗对方的履行请求，但该条本身并不能消灭所存在的给付义务，只要守约方不主张解除，合同关系就会继续延续，[石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，《比较法研究》2019年第6期，第43页。相同观点参见张素华、杨孝通：《也论违约方申请合同解除权——兼评〈民法典〉第580条第2款》，《河北法学》2020年第9期，第27页。]形成“僵局”。通过对比，可以发现上述持“合同僵局”论者均认为，在构成《民法典》第580条第1款但书所列三项情形时，债务人的原给付义务均不消灭，违约方仍应受原给付义务的拘束。然而，构成《民法典》第580条第1款但书所列三项情形时，原给付义务真的不会消灭吗？对此，持反对意见者认为，构成该但书条款时，原给付义务自动消灭。[赵文杰：《〈合同法〉第94条（法定解除）评注》，《法学家》2019年第4期，第178页。司法实践中亦有法院持此观点，湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂08民终93号民事判决书。]若原给付义务消灭，则并不会形成所谓的“合同僵局”。因此，“合同僵局”存在与否，与如何理解《民法典》第580条第1款但书条款的规范效力有关。进一步而言，是否有必要赋予违约方司法解除权也与如何理解《民法典》第580条第1款但书条款的规范效力有关。

基于此，本文拟对《民法典》第580条第1款“但书”条款的规范效力与该条第2款的解释路径进行探讨，以期澄清应否赋予违约方司法解除權这一长期困扰司法实务与学界的难题。

二 《民法典》第580条第1款第1项的规范效力

在构成法律上或者事实上履行不能时，会产生何种规范效力呢？债务人是否仍应受原给付义务的拘束？对此，《合同法》第110条并未作出明确规定，《民法典》第580条第1款也未作出明确规定。解释论上，构成履行不能时，如何解释其规范效力？

（一）比较法上的处理模式

就前述问题，德国民法作出了明确、具体的规定。在德国债法改革之前，根据《德国民法典》第275条第1款的规定，只有因不可归责于债务人的事由导致的履行不能，才能免除债务人的原给付义务。在债法现代化以后，并不区分履行不能是否可归责于债务人，而且也不区分客观不能与主观不能，只要债务人的给付义务陷入履行不能，原给付义务均予以免除。[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 21 Rn.425.]其理由略谓，在构成法律上或事实上不能时，根据法律规定或自然法则，债务人已经不可能履行给付义务，仍保有原给付义务也无任何意义。而且坚持原给付义务的存在，违反罗马法谚债务人不应负担不能的给付（impossibilium nulla obligatio est）原则。[Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker，Allgemeines Schuldrecht ，33.Aufl.，2009，§ 22 Rn.2.]因此，债法现代化后，德国《民法典》第275条第1款明确规定债务陷入真正给付不能时，原给付义务自动消灭，不需要债务人主张。[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 21 Rn.416.]日本民法也认为当债务陷入履行不能时，原给付义务归于消灭，就连任意履行请求权也不存在。[[日]能见善久：《履行障碍：日本法改正的课题与方向》，于敏、韩世远译，载韩世远、[日]下森定主编：《履行障碍法研究》，北京：法律出版社，2006年，第42页。]    综上，在构成法律上或者事实上履行不能时，比较法上一般倾向于采原给付义务消灭说。原给付义务消灭后，如何救济债权人？对此，各国做法大同小异。基于给付义务与对待给付义务之间存续上的牵连性，《德国民法典》第326条第1款明确规定，对待给付义务也归于消灭。但若债权人已为对待给付，可以依自己的选择，请求返还原物、徒然支出的费用以及行使代偿请求权等。此外，若因可归责于债务人的原因陷入履行不能，原给付义务虽消灭，但债权人若已为对待给付，则仍可依据《德国民法典》第280条等规定请求损害赔偿。日本民法则采债务转型论，在因可归责于债务人事由致给付不能场合，原给付义务转换成损害赔偿之债，无归责事由的场合，债务消灭。[[日]能见善久：《履行障碍：日本法改正的课题与方向》，于敏、韩世远译，载韩世远、[日]下森定主编：《履行障碍法研究》，第42页。]

（二）我国法中履行不能规范效力的学说考察及其评述

在构成法律上或者事实上履行不能时，学界主要存在原给付义务自动消灭说与抗辩权发生说两种观点。原给付义务自动消灭说认为，在构成履行不能时，原给付义务自动消灭。[赵文杰：《〈合同法〉第94条（法定解除）评注》，《法学家》2019年第4期，第178页。相同观点参见郝丽燕：《走出违约方解除权的误区》，《南大法学》2020年第3期，第24页。时明涛：《违约方合同解除权质疑与替代性框架的构建——兼评〈民法典〉第580条》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期，第31页。]抗辩权发生说则认为，在构成法律上或者事实上履行不能时，中国法并未设置《德国民法典》（新债法）第275条第1款那样的规则，[崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，《东方法学》2020年第4期，第111页。]我国《合同法》第110条与《德国民法典》第275条的规定也并不相同，[石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，《比较法研究》2019年第6期，第42页。]并不能参照《德国民法典》第275条的规定，解释履行不能的规范效力。因此，在构成履行不能时，债务人的原给付义务仍然存在，其依《民法典》第580条第1款仅享有抗辩权。[石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，《比较法研究》2019年第6期，第43页。相同观点参见张素华、杨孝通：《也论违约方申请合同解除权——兼评〈民法典〉第580条第2款》，《河北法学》2020年第9期，第27页。]

按照抗辩权发生说的逻辑，排除履行请求权后的债权属何种性质呢？此时的债权因履行请求权行使受限，也不可被强制执行，性质上应属自然债务。自然债务在失去强制执行性的同时，也缺乏私力救济力。[施鸿鹏：《自然债务的体系构成：形成、性质与效力》，《法学家》2015年第3期，第119页。]自然债务的债权人虽仍保有给付受领权，债务人一旦履行，其履行仍有效，不得本于不当得利请求返还，但是债务人已陷入履行不能，理论上不可能提供给付，仍保有给付受领权也无任何实质意义。普通债权一般具有可诉性、可执行性、可自力救济性、受领权能以及可处分性，[Vgl.Dieter Medicus，Schuldrecht I Allgemeiner Teil，19.Aufl.，2010，§ 54 S.8-10.相同观点参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2013年，第68页。黄立：《民法债篇总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第7—9页。]而此时的债权除去上述权能后，实质上仅具可处分性。然而，在缺乏上述权能的情况下，虽保有处分权能，其经济价值也会大打折扣。维持一个如此“残缺不全”的债权，不但使债权人陷入极不利的境地，而且为“合同僵局”的形成埋下隐患。因此，抗辩权发生说难谓恰当。而原给付义务自动消灭说不仅符合前述罗马法谚，而且也有比較法依据，因此，殊值赞同。

对此，持反对意见者认为，在客观归责体系中，债务人原则上对于给付承担担保义务，即使出现不能的情况，也应承担原给付义务，因此，原给付义务消灭说违反客观归责原则。[王洪亮：《试论履行障碍风险分配规则——兼评我国〈合同法〉上的客观责任体系》，《中国法学》2007年第5期，第93页。]笔者认为该观点有欠妥当。在客观归责体系中，债务人承担给付义务即意味着对实现特定允诺的担保，若未实现，无论其是否具有过错，只要不具备免责事由，均须承担违约责任。因此，客观归责原则主要解决的是债务人不履行债务时，其是否须承担违约责任的问题，原给付义务存在与否，并不在该原则的涵射范围之内。此外，原给付义务消灭说虽免除了债务人原给付义务，但正因为免除也是对实现特定允诺担保的违反，所以该原则在免除原给付义务后，不论债务人是否具有过错，均要求其承担损害赔偿责任，此正是客观归责原则的体现。因此，免除原给付义务与客观归责原则并不矛盾。

综上，笔者认为，我国也应采原给付义务自动消灭说。在构成《民法典》第580条第1款第1项时，无论是否可归责于债务人，也无论客观不能抑或主观不能，无须债务人主张，原给付义务自动消灭，基于存续上的牵连性，对待给付义务也归于消灭。若债权人已为对待给付，原合同关系自动转化为损害赔偿关系，债权人可以要求替代给付的损害赔偿，也可要求返还原物等。该种解释路径下，在构成法律上或者事实上履行不能时，原给付义务自动消灭，并不会形成所谓的“合同僵局”，因此，也无须赋予违约方司法解除权。

三 《民法典》第580条第1款第2项、第3项的规范效力

在债务的标的不适于强制履行、履行费用过高时，因其法律上或者事实上仍存在履行的可能性，《德国民法典》并未规定原给付义务直接消灭，而采抗辩权发生说。此情形下，债权人要求履行原给付义务时，债务人可依履行费用过高或不适于强制履行为由，行使抗辩权。[Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker，Allgemeines Schuldrecht ，33.Aufl.，2009，§ 22 Rn.3.]由此，在构成《民法典》第580条第1款第2项时，“合同僵局论”者所持原给付义务并未消灭的观点殊值赞同。就该款第3项而言，学界一般亦认为，债务人依据该项仅享有抗辩权，[崔建远主编：《合同法》（第六版），北京：法律出版社，2016年，第257页。]即依据该项规定，原给付义务亦未消灭。鉴于法律效果上的相同性，笔者拟对该款第2项、第3項进行一体分析，不作区分。然而，在构成上述情形时，就一定会形成“合同僵局”吗？

在构成《民法典》第580条第1款第2项、第3项时，原给付义务虽仍存在，但在性质上，其属于义务还是责任呢？现代民法理论严格区分义务与责任，前者本质上是应为一定行为，其对应的权利形态是“原权”，后者是违反民事义务所引起的法律上的不利后果，表现为法律上必为一定行为，包含了国家强制与否定性评价，其对应的权利形态属于“救济权”[谭启平主编：《中国民法学》（第二版），北京：法律出版社，2018年，第80页。]。实证法上，《民法通则》严格区分义务与责任，《民法典》继承《民法通则》的相关规定，亦严格区分义务与责任，在债务人不履行债务时，虽然其承担责任的内容与原义务相同，但其已属责任范畴。因此，在构成《民法典》第580条第1款第2项、第3项时，原给付义务虽仍存在，但在性质上，其已属违约责任范畴。此外，由该文义可知，该条规制的是一种违约行为，既然属于违约行为，对其救济就应当适用《民法典》第577条，即债权人可根据《民法典》第577条要求债务人承担继续履行或赔偿损失等违约责任。[从债权人角度而言，分别对应继续履行请求权与金钱损害赔偿请求权。]此情形下，若认为继续履行应优先于赔偿损失或应由债权人选择适用继续履行还是赔偿损失，则债权人一旦选择要求债务人继续履行，而债务人根据《民法典》第580条第1款第2项、第3项的规定只能行使抗辩权，则如持“合同僵局”论者所言，此时必会出现所谓的“合同僵局”。反之，若认为赔偿损失优先于继续履行，此时债权人只能主张赔偿损失，则在债权人行使金钱损害赔偿请求权后，债务人若承担金钱损害赔偿责任，合同关系归于消灭，也就不会形成“合同僵局”。退一步而言，即使债务人未承担金钱损害赔偿责任，原合同关系也已转化成金钱损害赔偿之债，而金钱之债并不存在履行不能的问题，也就不会形成所谓的“合同僵局”。因此，在构成《民法典》第580条第1款第2项、第3项时，“合同僵局”的存在与否，与继续履行和赔偿损失这两种违约责任的适用顺序有关，而该问题历来争议不断。

关于继续履行和赔偿损失的适用顺序，《民法典》第577条沿袭《合同法》第107条的规定，虽明确将继续履行与赔偿损失作为违约责任的承担方式，但并未明确适用上的先后顺序。对此，学界主要有金钱损害赔偿优先说、继续履行优先说以及债权人自由选择说三种观点。

（一）金钱损害赔偿优先说及其评述

金钱损害赔偿优先说认为，只有在金钱赔偿不足以救济受害人的情况下，才例外地允许适用实际履行。[李永军：《合同法》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第540页。]该观点坚持金钱赔偿的优先性，属英美法传统。英美法系以金钱损害赔偿为原则，以实际履行契约为例外。一般认为，只有在损害赔偿不能充分救济守约方的情况下，才可以作出要求违约方履行原给付义务的判决。[[英]H.G.比尔主编：《奇蒂论合同法（上卷）》（第30版），北京：商务印书馆，2012年，第1719页。]何为充分救济呢？若买卖的标的为种类物，债权人可以通过其他途径在市场上获得相同标的，则通常认为，赔偿损失可充分救济债权人。然而，下列几种情况，损害赔偿并不能给予债权人充分的救济，法院通常会判决实际履行：1.涉及土地的交易或租赁;2.公司股票的交易;3.独一无二物品的交易，如珍贵文物、字画等。[Thomas Brett.Commentaries on the Present Laws of England.London：William Clowes and Sons，1890.pp.563-564. ]《美国合同法重述（第二次）》沿袭了上述规则，第359条明确规定，如果金钱赔偿能够对受害人提供充分的救济，则不得采纳实际履行或禁令。[朱广新：《合同法总则研究》（下册），北京：中国人民大学出版社，2018年，第673页。]对此，经济分析法学为损害赔偿优先适用的正当性提供了有利论据。经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，债务人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险，此时，可以通过损害赔偿给予债权人充分的救济，法律就不应该要求债务人实际履行合同，这种有效率的违约被称为帕累托较优状态。反之，如A向B预付了货款，但B不交货而将A的钱用于自己建了一个游泳池，对于这样没有任何经济合理性的行为而言，有意义的救济就是实际履行合同。[[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》（第一册），蒋兆康译，北京：法律出版社，2012年，第167页。]日本民法亦采此原则。[详见《日本民法典》第417、722条。该法仅在第723条规定损害名誉时，用回复原状代替损害赔偿。]

然而，以损害赔偿为原则的责任承担方式亦有难以弥补的缺陷。第一，很多情况下并不能给债权人提供充分的救济。损害不仅包括物质上的，也包括非物质上的，在涉及金钱赔偿时，非物质损害只有法律明确规定时，才能请求金钱赔偿，若法律未规定，则通常不予赔偿，因此，金钱赔偿往往并不能填补受害人所受损害。即使非物质损害允许用金钱赔偿的方式进行救济，其与回复原状的救济功能也相差甚远。第二，在美国，对于实际履行判决的有限适用，一直存在着理论上的争议，部分学者认为，当事人应当有权请求法院作出履行合同的判决，实际履行应该作为基本的法定救济形式。[[美]P.S.阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东、何帅领、邓晓霞译，北京：法律出版社，2002年，第455页。]第三，正义乃是与非之事理事项，财富表彰某一事实状态，二者并无关系，以金钱赔偿行为所造成之损害，隐含表示，用财富以匡扶正义，以金钱解决是非，岂非抑贬正义之形象？[曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第151页。]在债务人故意违约的情况下，若仍允许债务人用金钱赔偿的方式代替原给付义务的履行，极不利于契约严守原则的贯彻。第四，《民法典》第577条继承自《合同法》第107条，《合同法（征求意见稿）》第84条虽采取以损害赔偿为原则，以继续履行为例外的责任承担方式，[《合同法》（征求意见稿）第84条第1款明确规定当事人一方违约后，有下列情形之一的，另一方可以请求人民法院强制实际履行：（一）依照法律或者根据国家计划管理需要订立合同的;（二）标的物为不动产的;（三）标的物在市场上难以购买的;（四）其他确有必要强制执行的。]然而，最终通过的《合同法》第110条并未坚持上述立场。因此，该观点有欠妥当。

（二）继续履行优先说及其评述

继续履行优先说认为，继续履行是首要的救济方式。[王利明：《违约责任论》，第391页。相同观点参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，《法学》2012年第1期，第110页。]该观点承认继续履行的优先性，属德国模式。起初，在罗马法传统上，并不存在实际履行制度。罗马法学家盖尤斯指出：“所有包含判罚的程式都涉及钱款估价（pecuniaria aestimatio）。因而，即使我们要求的是某一个实物，比如一块土地，一个奴隶，一件衣服，一定分量的金子或者银子，审判员并不就同一物对被告人作出判罚，就像过去通常做的那样，而是在对物进行估价后做出钱款判罚。”[[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2008年，第226页。]根据这一原则，任何一项给付判决都必须通过金钱赔偿的方式實现。与此相反，优士丁尼在多数情况下坚持的原则是，如果自然给付是原生的并且该给付仍然是可能的，就只能判决和执行该给付。此后，从自然法学派开始，人们开始赞同普遍性的强制履行制度。[[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，北京：法律出版社，2018年，第365页。]德国法延续了优士丁尼所确立的传统，以回复原状为责任承担的基本方式，金钱赔偿为例外。在合同法领域该原则体现为以履行原给付义务为原则，以金钱赔偿为例外。采此原则，一方面是因为契约严守原则。在罗马法上，契约被视为“法锁”，任何人都应当严守，这是交易道德的一项基本原则，加之违约行为在道德上的应受非难性，因此，违约行为产生后，对于违约方的首要义务便是继续履行契约。另一方面是因为回复原状对债权人的救济最为充分。在方法论上，德国法区分维持利益（固有利益）与价值利益（金钱利益）而采取不同的救济措施。《德国民法典》第249条第1款将回复原状（Naturalrestitution）作为损害赔偿责任的一般救济方式，[Vgl.Dieter Medicus，Schuldrecht I Allgemeiner Teil，19.Aufl.，2010，§ 54 Rn.625.]即是针对维持利益（固有利益）。回复原状的目标是使债权人回复如同损害事件没有发生时的状态，[Vgl.Oetker，in：Münchener Kommentar BGB，Band 2，8.Aufl.，2019，§ 249 Rn.320.]其旨在保护被害人物质及非物质利益的完整性（Integrit？tsinteresse），[Vgl.Reiner Schulze，in：Bürgerliches Gesetzbuch，10.Aufl.，2019，§ 249 Rn.1.]对受害人法益的保护最为全面。因此，该法明确规定回复原状应优先于金钱赔偿适用。[Vgl.Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，14.Aufl.，1987，§ 28 S.467.] 对于金钱赔偿，其旨在保护的是价值利益（金钱利益）的维持，[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 47 Rn.1040.]通过金钱赔偿，受损害者有时也能够获得充分的救济，[Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker，Allgemeines Schuldrecht，33.Aufl.，2009，§ 31 S.343.]尤其是原给付义务本身就是金钱债权的情形，然而金钱赔偿对不具有财产价值的法益除法律所规定的情形外，原则上全然不予考虑，[Vgl.Dieter Medicus，Schuldrecht I Allgemeiner Teil，19.Aufl.，2010，§ 54 Rn.625.]从对债权人的救济效果上看，其远不如回复原状。因此，金钱赔偿只有在债权人为债务人指定合理期间经过后、回复原状不可能、回复原状不足以赔偿债权人以及回复原状所需费用过巨等情形才可以适用。

继续履行虽有利于实现损害赔偿制度的立法目的，但许多情形，坚持该原则亦有不足之处。第一，不符合效率原则。如当交易标的为种类物时，债权人完全可以获得金钱赔偿后，在市场上重新购置该种类物，此时，金钱赔偿已足够弥补债权人所受损失，然而债权人却仍要受法律规定的约束，只有在符合德国民法第250条、251条的情况下，才能请求金钱赔偿，不符合效率原则。第二，不符合商业交易需求。在商业领域，交易双方通常更加注重交易效率，当发生违约时，债权人往往对获得损害赔偿更感兴趣，但根据该原则，其依然不得主张损害赔偿，因此，该原则并不符合商业交易需求。第三，不符合国际发展趋势。在一些重要的国际性法律文件中，已呈现出打破这种责任适用顺序固化模式的趋势。如《欧洲示范民法典草案》第3—3：302第五款借鉴了英美法系的传统，规定若债权人可以很容易地从其他地方获得给付，但却不正当地请求债务人实际履行，对因此所增加的损失或违约金数额，债权人不得请求债务人支付。以此来限制债权人实际履行请求权的行使。《国际商事合同通则》第7.2.2条以及《欧洲合同法原则》第9：102条也均作出了类似规定。第四，不符合司法实践。司法实践中，法院也并非均坚持履行原给付义务优先。如有的法院认为，继续履行合同所需的人力、物力等可能会大大超过双方基于合同履行所能获得的利益时，可允许债务人违约，用赔偿损失来代替继续履行。[浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终258号民事判决书。]第五，不符合文义。我国《民法典》第579条、580条明确规定，当债务人违约时，债权人“可以”请求继续履行，“可以”既意味着债权人可以要求债务人继续履行，也可以要求债务人承担其他违约责任，从文义解释的角度看，继续履行与金钱赔偿并无孰先孰后之分。因此，该观点也有欠妥当。

（三）债权人自由选择说及其评述

债权人自由选择说认为，三种救济措施是并列的救济手段，以债权人的选择权为主导，以法院的裁量为辅助，灵活确定救济手段。[韩世远：《合同法总论》（第四版），北京：法律出版社，2018年，第774页。]

两大法系损害赔偿制度虽不一致，但却同样尊奉同一之最高指导原则，即损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。[曾世雄：《损害赔偿法原理》，第16页。]如何最大限度实现此一制度目的？私法领域里，每个人都是自己利益的最恰当判断者，由债权人自己选择违约责任的承担方式能最大限度实现损害赔偿法的制度目的，因此，相较而言，此种观点更恰当。

对于此种债权人具有选择权的模式，有学者质疑，以房屋买卖为例，如果债务人违约，遇房价上涨时，债权人就会选择请求实际履行;遇房价下降时，债权人就不请求实际履行，转而请求损害赔偿甚或解除合同，如此理解对于债务人是否合理呢？[王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，《法学》2012年第1期，第110頁。]

遇房价上涨时，基于契约严守原则，债权人选择要求债务人履行原合同义务，并无不妥。而房价下降时，上述批评者则认为，债权人若选择金钱赔偿，则房屋价格下降的风险又转由债务人承担，因此，债权人选择权模式对债务人不公平。上述批评者之所以得出这个结论，是因为其推论前提为损害赔偿的目的在于回复债权人的“原有状态”，而非“应有状态”。损害赔偿之目的在于回复“原有状态”还是“应有状态”？前者为损害发生前之状况，后者为损害未发生时，应有之状况，后者着重于将受损害事物本身，于损害事故未发生之假设下，所可能发生之变动考虑进去。[曾世雄：《损害赔偿法原理》，第16页。]损害赔偿以填补损害为目的，应当考虑事物本身可能发生的变化，因此，损害赔偿之目的在于回复“应有状态”。而金钱赔偿的目的在于回复原状不能时，采用金钱赔偿的方法，回复债权人的“应有状态”。因此，房屋买卖合同中，在计算损害赔偿额时，应以起诉时之市价为标准，[王泽鉴：《债法原理》，第202页。]也就是说，此时应当考虑合同签订后至起诉要求损害赔偿时的价格波动，而不能以合同签订时房屋的价格为计算标准。此时，若房屋价格下降，损害赔偿金也会相应下降，因此，债权人选择权模式对债务人并无不公。

综上，笔者认为，此种债权人自由选择救济方式的模式更具合理性。然而，任何情形下，债权人均可自由选择救济方式吗？在构成《民法典》第580条第1款第2项、第3项时，债权人是否也可以自由选择违约责任的承担方式呢？

《民法典》第580条明确规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外”，“除外”即意味着有但书所列情形之一的，不得请求履行。何为“不得请求履行”？履行请求权就其含义而言，既可指“任意履行请求权”，又可指“履行诉求权”[韩世远：《合同法总论》（第四版），第760页。]。而此处的履行请求权是在第二个意义上使用这一概念，[韩世远：《中国的履行障碍法》，载韩世远、[日]下森定主编：《履行障碍法研究》，第8页。]是指当债务人不履行债务时，债权人对债务人可以通过裁判，请求给付意义上的履行请求权，又称“履行诉求权”“强制履行请求权”等。[[日]能见善久：《履行障碍：日本法改正的课题与方向》，于敏、韩世远译，载韩世远、[日]下森定主编：《履行障碍法研究》，第39页。]因此，“不得请求履行”即意味着债权人不得通过诉讼的方式实现原债权，即在出现“但书”所列情形时，债权人不得请求继续履行原给付义务。因此，在构成“但书”所列情形时，债权人只能选择金钱损害赔偿。此时，债务人承担损害赔偿责任后，合同关系归于消灭，并不会形成“合同僵局”。即使债务人未承担损害赔偿责任，原合同关系也已转化成金钱之债，而金钱之债不存在履行不能的问题，也就不会形成“合同僵局”。因此，在构成《民法典》第580条第1款第2项、第3项时，也无必要赋予违约方司法解除权。

四 《民法典》第580条第2款规范含义重释

既然并无必要赋予违约方司法解除权，那么，解释论上，该如何理解《民法典》第580条第2款的规范含义呢？

（一）“非违约方”解除说及其评述

“非违约方”解除说认为，既然并无必要赋予违约方司法解除权，那么，应将《民法典》第580条第2款规定的当事人进行限缩，解释为“非违约方”[郝丽燕：《走出违约方解除权的误区》，《南大法学》2020年第3期，第31页。时明涛：《违约方合同解除权质疑与替代性框架的构建——兼评〈民法典〉第580条》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期，第34页。]，即仅守约方才能享有司法解除权。

然而此种解释又会引发另一问题。《民法典》第580条第1款但书所列情形往往也会导致合同目的难以实现，因此，依据《民法典》第563条第1款第1项，也可构成一般法定解除权，此时会发生一般法定解除权与司法解除权的竞合。在竞合情形下，守约方会选择行使何种权利呢？从行使方式上看，司法解除权须以通过向法院或仲裁机构提出申请的方式行使，而一般法定解除权则仅需依据守约方单方的意思表示即可行使，因此，从便利及减少诉累的角度而言，守约方往往会选择一般法定解除权。从行使效果上看，司法解除的效果取决于法院或仲裁机构，具有某种不确定性，而一般法定解除权为形成权，只要债权人行使该解除权，即发生相应效果。因此，从效果上看，在发生竞合时，守约方也往往会选择一般法定解除权。既然在竞合时守约方不会选择司法解除权，若仍按上述路径解释，则该款存在被架空的危险。若“非违约方”解除说并不恰当，那么，是否还存在其他更为合理的解释路径呢？笔者认为，可效仿《德国民法典》第314条，将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度。

（二）基于重大事由终止定期继续性合同制度

为何将《民法典》第580条第2款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度？如何从方法论的角度论证其正当性？具体解释上应如何操作？对此，笔者将分别予以论述。

1.将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同的原因及正当性分析

将《民法典》第580条第2款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度，主要原因在于：一方面，是因为我国现行法关于继续性合同的解除规则供给不足。[韩世远：《继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除》，《中外法学》2020年第1期，第104页。]《民法典》第563条第2款虽然增加了不定期继续性合同的解除规则，但关于定期继续性合同的解除（终止），《民法典》并未作出明确规定，若将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度，不仅可以弥补法律体系自身的不足，又可避免立法资源的浪费。另一方面，是因为司法实践的需要。司法实践中，在定期合同持续期间，经常出现当事人发生重大变化而不可期待其继续履行原合同义务但又无法摆脱合同拘束的情形，将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度，可以有效地应对此类问题。

针对此种解釋路径，有学者可能会提出如下质疑：《民法典》第580条新增第2款主要是为了赋予违约方司法解除权，而此种解释路径将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度，明显与立法者的愿意相悖。对此，笔者认为，前已述及，并不存在所谓的“合同僵局”问题，因此，也无必要赋予违约方司法解除权。既然并无必要赋予违约方司法解除权，再去探求立法者于制定法律时所作的价值判断和所欲实现的立法目的，并无任何意义。相反，应探究立法者于今日所应有之意思，即法律规范的客观意旨。我国《民法典》关于定期继续性合同的终止，并未作出明确规定，若将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度，恰好可以满足司法实践的需要。此应为该款规范的客观意旨，因此，应以此为其客观意旨，对该款进行解释。

那么，具体解释路径上，应该选择何种方法呢？学理上，一般认为，狭义的法律解释之界限是可能的文义范围。超出此等界限，但仍在立法者原本的计划、目的范围之内的，为法律漏洞的填补（法律内的法的续造），而法的续造若逾越此等界限，但仍在整体法秩序的基本原则之内的，则为超越法律的法的续造。[[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第246页。]而将《民法典》第580条第2款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度，显然已超越该条可能的文义范围及立法者原本的计划、目的，因此，该种解释路径实际上应为超越法律的法的续造。而从事超越法律的法的续造，需要两个前提，一为法律漏洞的存在;二为仅凭单纯的法律解释以及法律内的法的续造并不能解决该问题。[[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第298页。]针对第一个前提，前已述及我国实证法上并未规定定期继续性合同的终止制度，因此，应认为存在法律漏洞;而针对第二个前提，因并无定期继续性合同终止制度，因此，也不存在通过文义解释以及法律内的法的续造弥补该漏洞的可能性。因此，方法论上，应通过超越法律的法的续造的方法将《民法典》第580条第2款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度。但此种超越法律的法的续造仍应在整体法秩序及其基本原则的界限内进行。[[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第287页。]对此，下文将以此为标准，对该款的规范含义进行重新阐释。

2.将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同的具体构建

基于重大事由终止继续性合同制度在德国经历了漫长的发展过程。在德国债法现代化之前，对于继续性债务关系的终止仅在使用租赁、劳务合同以及合伙合同中有所涉及，但是判例从这些规定的价值内涵以及诚实信用原则出发，推导出了基于重大事由终止继续性债务的一般权利，债法现代化后，将其明确规定在第314条。[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 39 Rn.791.]如何将《民法典》第580条第2款解释为基于重大事由终止继续性合同制度呢？依据《德国民法典》第314条的规定，行使重大事由终止权的前提是存在重大事由，但我国《民法典》第580条第2款并未规定“重大事由”，这是此种解释路径首先面对的问题。

对于何为“重大事由”，《德国民法典》并未作出具体、明确的规定。因此，是否存在“重大事由”，关键在于继续履行合同对当事人是否具有可苛求性，而这一点必须通过个案中的利益衡量来确定，[Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil，14.Aufl.，2016，§ 39 Rn.792.]即考虑个案中所有的情形，衡量双方的利益之后作出判断。[Vgl.BT-Drucks.14/6040 S.177.]由此可见，“重大事由”这一概念即使在德国法上也仅具形式意义，是否采用“重大事由”这一表述并不重要，实质的标准仍为结合案件的具体事实，判断继续履行合同对当事人是否具有可期待性。因此，我国《民法典》第580条第2款虽未规定“重大事由”，但在解释论上，我国亦可基于继续性合同的价值内涵以及诚实信用原则将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度。

在具体构造上，可以采取以下方法：就享有重大事由终止权的主体而言，依该款文义为守约方与违约方。就重大事由终止权的适用范围而言，由于《民法典》第563条第2款已对不定期继续性合同的解除问题作出了规定，因此，应进一步限制该款的适用范围，即仅限于定期继续性合同。就适用重大事由的具体情形而言，应对该款“有前款规定的除外情形之一”的规定进行扩张解释，认为该款仅为有限列举，除此之外，还应包含其他可能构成重大事由的情形。就是否构成“重大事由”的判断标准而言，将该款“致使不能实现合同目的的”规定作为判断是否构成重大事由的标准，同时也应参考其他因素如继续坚持履行合同对债务人是否具有可苛求性等，综合判断是否构成重大事由。就重大事由终止权的行使方式而言，依该款文义，应以向法院或仲裁机构提出申请的方式行使。德国民法典将终止权规定为一种形成权，仅需通过单方意思表示即可行使。反观我国，若将该款解释为当事人基于重大事由所享有的终止权，则依该款文义，终止方须以向法院或仲裁机构提出申请的方式行使终止权，此点相较于德国法差异较大。但笔者认为，并无不可。基于重大事由终止合同，本身即为救济终止方权益而设，若再赋予其单方终止权难免有些保护力度过大，而通过诉讼方式行使，对其进行必要的规制，以避免终止方任意行使该权利，破坏契约拘束力，也难谓不可。

《合同法》第110条未就排除强制履行请求权后的规范效果作出明确规定，学界多将其法律效果解释为原给付义务仍存在，债务人依该条仅享有抗辩权，由此形成所谓“合同僵局”。为了打破“合同僵局”，最终催生出了违约方司法解除权。这一制度不但缺乏比较法依据，而且也有违法理，难谓妥当。

事实上，在构成《民法典》第580条第1款但书所列三种情形时，原合同关系均已转化为金钱损害赔偿关系，并不会形成所谓的“合同僵局”。因此，并不需要赋予违约方司法解除权。有学者已经意识到这一点，因而主张对《民法典》第580条第2款进行限缩解释，认为此处的“当事人”应仅指守约方，以排除违约方司法解除权，但此种做法会架空该款，进而使其失去规范意义。解释论上，应将该款解释为基于重大事由终止定期继续性合同制度，此种解释路径不仅可以避免立法资源浪费，而且也符合司法实践的需求。

On Denial of Judicial Cancellation Right of Breaching Party

——Comment on Item 1 and 2 of Article 580 of Civil Code

ZHANG Chun-long

Abstract： whether the breaching party should be granted the right of judicial cancellation depends on whether there is a “contract deadlock”. When constituting the first item of Article 580 of the Civil Code， the German model should be used to interpret its legal effect as the automatic elimination of the original obligation to pay. Based on the implication of existence， the obligation  pay should also be eliminated. If the creditor has already paid， the original contract relationship will be transformed into a damage compensation relationship. In the second and third item of this article， the original payment obligation has not been eliminated， but from the literal meaning of this article， the original payment obligation has been transformed into liability for breach of contract such as continued performance and compensation for loss in nature. In this case， compensation for loss should take precedence over continued performance， and the creditor can only claim compensation for loss. Therefore， to the three situations of this article， the original contractual relationship has been transformed into a monetary damage compensation relationship， and the monetary debt does not have the problem of inability to perform， and there will be no “contract deadlock”. Therefore， it is not necessary to give the breaching party the right of judicial cancellation. At the same time， in order to avoid ignoring the item 2 of this article， it should be interpreted as the termination of the regular continuing contract system for major reasons.

Keywords： judicial cancellation; original obligation to pay; inability to perform; contract deadlock; major factors; the Civil Code

【責任编辑 龚桂明 陈西玲】