社会养老服务法制化及其体系构建

覃李慧

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

在我国老龄化的人口结构转向下，满足基数庞大的老年人对养老服务的需求以弥补家庭在养老承载能力上的薄弱性，是我国积极应对老龄化的重要方面。为此，国家推动了养老服务的社会化，建立起一套以居家为基础、社区为依托、机构为补充的社会养老服务体系。社会养老服务体系建设是一项长期而复杂的社会系统工程，涉及政治稳定、经济循环、产业升级等一系列问题。随着社会养老服务改革逐渐深入推进，各级政府近年对养老服务的重视程度都在不断提高，但实践中养老服务区域发展不均、有效供给不足、服务质量不高等问题仍未得到充分解决。主要原因在于现行规范尚未有效调整各方主体在养老服务领域的关系，即由于法制化程度较低，法律法规作为解决社会养老服务保障问题的基础性作用尚未得到彰显，养老服务领域的失范现象依然普遍存在，致使改革和实践没有达到理想的状态。社会养老服务应当具有广泛的福祉效应，在服务供给增量提速和逐步降低市场准入门槛的过程中，通过法律法规的硬性约束避免各方主体行为陷入无序，确保社会养老服务体系建设的顺利推进尤其必要。本文从养老服务法制化的逻辑起点出发，通过梳理当前政策法规现状，重点对政策实践中仍未得到良好解决的现实问题展开分析，提出加快养老服务法制建设的基本思路。

一、社会养老服务法制化的逻辑起点：老年人社会服务权益之保障

社会养老服务法制化以老年人法定享有的社会养老服务权利为逻辑起点。《宪法》规定公民在年老时有从国家和社会获得物质帮助的权利，在经济发展获得成效、社会整体足以承担相应成本的前提下，国家与社会保障老年人获得社会养老服务有着宪法上的正当性。2012年《老年人权益保障法》修订，更是在总则部分明确老年人有享有社会服务的权利，并增设“社会服务”专章，为老年人的社会养老服务保障提供了确切的法律依据。社会养老服务大致涵盖生活照料、精神慰藉、健康管理、医疗护理等几大类型，以居家、社区和机构为主要模式。若以服务性质为标准，可划分为福利性和公益性养老服务：“福利性”凸显政府的直接保障责任，“公益性”强调通过社会力量对公共利益的满足与维护，两者都具有“非营利性”色彩，与减少政府干预、发挥市场作用、追求利润最大化的“完全市场化”是相对立的[1]。社会养老服务因而具有公共物品和准公共物品的性质。

老年人所享有的社会养老服务权是一项社会权利，其受益面向带有两个层次的内涵：一是主张具有公共效用的社会养老服务资源面向所有老年人，二是在具体情形下符合给付条件的老年人可以要求特定主体提供养老服务。按照《老年人权益保障法》的原则性要求，政府需要承担对应的保障义务，主要责任包括发展规划、市场培育、促进医养融合、福利性养老服务无偿或低偿供给以及对社会养老服务展开监督管理等责任。此外，诸如养老组织机构、医疗卫生机构、基层群众自治组织等社会主体，作为养老服务的直接生产者或服务递送辅助者，它们的社会责任在于与政府展开多种形式的合作，通过规范化的管理和经营活动确保老年人在人身财产权益不受侵犯的前提下接受服务。

养老服务领域的多元主体参与意味着不同的价值排序与异质性的偏好同时存在，责任的分化决定了各主体之间必然不单纯是一种正向协同合作关系，同时还潜藏着复杂的博弈过程。一旦多元主体在行为逻辑以及治理行动上各行其是，不能在整体上建构起多元服务供给网络与功能衔接的养老服务运行机制，就会对老年人权益带来实质性危害。此时，以法律原则为框架，通过规范体系将各方主体权利义务予以具化、细化，对各方权责加以明晰，对主体间关系进一步调整，关乎养老服务供给的协调有序和老年人福祉的长久保障。社会养老服务法制化，即以保障老年人社会权利为本位，及时跟进社会养老服务体系建设实践，应对养老服务资源供给分散、割裂、无序、盲目和不确定的现象，力图通过规范引导打造一个具有组织性、目的性、公共性、系统性和稳定性的社会养老服务体系。

二、社会养老服务法制化的现实基础

（一）社会养老服务制度总体现状

“社会化”是我国市场经济体制转向以来养老服务发展的一个核心概念和突出转向，在新世纪之后，养老服务经历了由“福利性”向“社会化”拓展、形成社会养老服务概念体系、全面社会化和产业化三个阶段[2]。这个过程以政策推动为主，并以2012年《老年人权益保障法》“社会服务”相关条款和章节的加入作为确定养老服务社会化的重要节点。由此开始，国家加快了社会养老服务体系的建设进程，来自中央层面的相关政策勾勒出社会养老服务制度发展的总体框架（见表1）。同时，涉及养老服务的其他各类政策法规也在不同程度上丰富着制度的内容。

表1 2012年至今社会养老服务中央重要政策文件梳理

第一，国务院层级的规划和规范性政策文件构成社会养老服务保障方式的顶层设计。国务院及其办公厅发布的一系列规划通知和指导意见，向国务院部门和地方政府部署了阶段性任务并提出具体要求，在对养老服务改革方向做出把控和调整的同时，确保养老服务体系建设能够有计划性地稳步推进。

第二，对法律法规、党中央决议、国务院规划和意见予以贯彻落实的国务院部门政策，是各部委和省级政府部门养老服务行政工作部署与具体开展的指导依据。这些专项措施对居家社区养老服务改革试点、政府购买养老服务、民间资本与外资引导、服务标准化建设、养老服务供给金融支持以及公益性养老服务收费规范、市场内需扩大和失信惩戒等具体问题作出回应。

第三，地方各级政府和各部门出台的养老服务政策文件是实践中政府特定部门业务行动的重要指南，它们与中央政策在互动下共同推进政策体系的发展。在社会养老服务破旧立新的渐进式改革中，往往由经济较为发达且老龄化压力较大的区域率先展开政策探索，经中央政府参与建制后通过试点化加以推广，再由各地通过政策细则予以具体化。比如上海市在21世纪初就率先通过各类地方政策发展当地居家、社区养老服务，一些政策理念最后成为中央政策制定的重要参考借鉴。这一过程体现出中国特色的政策循环：起始于地方政府为解决当地实际问题进行的政策创新被中央予以筛选和借鉴，引导全国范围“由点到面”的试点扩散并最终颁布中央政策。全国性政策的出台标志着首轮政策循环的结束，同时开启了以政策完善为目的的新一轮循环[3]。在这一循环中，随着中央政策的逐渐定型成熟，地方政策创新空间相对缩小的同时也获得更为明确的方向指引。

第四，在法律法规建设方面，当前国家仅针对养老机构制定了部门规章。在全面放开养老服务市场的改革方向下，养老机构的准入条件被大大放宽，2013年《养老机构设立许可办法》于2019年被废止，2020年民政部通过的《养老机构管理办法》取代2013年同名旧规。另外，从2015年开始，养老服务地方性法规开始陆续涌现，至2020年已有9个省级地区和14个地级以上城市出台地方养老服务法规①，体现出依法治国方略下地方对法律制度建设重视程度的提高。

（二）养老服务制度特点及问题呈现

从现状来看，养老服务的法制化总体仍未达到较为理想的水平，表现为缺乏较高层次的行政法规，部门规章乏善可陈，绝大多数省区市养老服务立法的跟进速度缓慢。已有法律法规并不能完全适合养老服务发展的需要，使养老服务进一步改革缺少明确的依据和授权，出现因法律法规规范要素不健全导致各方主体责任边界模糊，因内容过于原则空泛、不具可操作性而流于形式等问题。与此同时，社会养老服务政策实践又很活跃，政策数量颇具规模，2012年后，各地政府及部门政策数量呈现爆炸性的增长②。此外，政府各部门均不同程度参与政策制定环节，联系紧密程度日益提高。统计资料显示，2013年到2018年间，国务院各部门的联合发文数量占据发文总量的68.75%[4]。这一现象同样也在地方层面出现，不但地方政府内部会有多个部门参与地方养老服务政策制定，而且还出现了跨区域的政府间合作，政策网络的开放性越来越明显。法律法规与政策的衔接性不强、养老服务法制化建设的滞后导致养老服务制度出现以下问题：

第一，由于政府政策繁杂且零碎，大量工作文件沉积，容易导致改革陷入某种混乱和盲目之中。原因在于规划性的政策只具阶段性，不易形成持续性的机制；即便是带有规范效力的政策文件，也有相当部分内容停留在“鼓励”“引导”层面③，贯彻过程中难免被打折扣；政出多门缺乏统筹以及多部门制定政策过程中的内部博弈，导致政策执行难度提升。在条块分割的科层体制下，一些具有可量化性的指标尚可通过政府内部的考评和问责机制要求各部门和下级政府予以执行，但非量化性要求在层级传导的过程中较易引发权力肆意和寻租行为，削弱了养老服务的社会供给能力和质量保障能力。

第二，地方对中央政策的细化定义着老年人在特定区域内享有的具体权利和义务，从而构建出地域性明显的社会养老服务体系。地方细则不仅有政策工具层面的因地制宜，而且还会出现具体理念上的不同选择，由此导致区域保障的不平衡性。即便是同一区域内，养老服务政策也多呈现出较大偏差，最终带来养老服务资源配置的不均衡④。这种不均衡必然造成老年人社会养老服务权利享有的实质不平等，与社会公平价值相悖。

第三，在养老服务市场化改革的趋势下，一些政策潜藏着偏离养老服务福利和公益性的倾向，本质上并非立足老年人需求本身，而是出于反经济周期的需要，服务于将老年人积蓄快速转到市场上流通而拉动内需的目的，为推进养老服务改革朝着正确方向发展埋下隐患。而放开养老服务市场的初衷在于调动社会主体参与的积极性，发挥市场在资源配置中的灵活性和高效性，实现市场与政府作用的优势互补，根本上要以老年人社会福祉为落脚点。

养老服务制度存在的上述问题又进一步导致实践中养老服务供需矛盾突出，服务质量难以保证，土地、信贷、税费等扶持优化政策不能落地，政府权责定位模糊——或因过度干预导致社会主体参与的积极性未能充分释放，或因干预不足出现监管无效失灵现象，促生治理风险甚至引起治理危机。依赖政策实现老年人社会养老服务权益的保障具有必然性与合理性，因为政府政策能因地制宜地推进政府干预，通过灵活的变动和调适进行实践探索，根据实际需求和情势变迁及时修正，避免急速变革引起社会不适。但法律法规与政策体系脱节的时间过长必然有损制度的公信力，无法给老年群体带来清晰、稳定且理性的安全预期。“只有当各种各样的规则形成一个恰当的和谐整体时，它们才能有效地造就秩序。”[5]提高社会养老服务法制化程度的路径在于通过更具刚性、稳定性和权威性的法律法规坚定传达国家意志和主张，通过对政府干预的再干预保障政府后续政策活动的连贯持续，防范政策制定过程中的肆意、专横以及对目标的偏离，并有效规范社会主体相关行为，引入司法机制，使各方主体获得捍卫权益诉求的表达渠道。

三、社会养老服务法制化需要关注的要点

（一）坚守平等原则

现代法律包含着对平等的承诺，弱势群体社会权利的产生就是平等理念的具体体现。“社会权其实是一种要求在法律上区别对待的权利，一种要求差别对待或特殊照顾的平等权。”[6]赋予老年人享有养老服务的社会权利，本质在于改善老年人的不利处境，达到社会公平的目标。平等原则是养老服务法律体系建构和完善的重要指导原则，坚守平等原则，要求养老服务立法要结合当前社会经济发展水平，合理引导资源投入，不以过度损害牺牲后代发展权益为代价，使老年人在身心弱势和经济弱势的情况下，与其他公民同等享有获得社会服务的机会。坚守平等原则，要求法律规范政府制定政策的行为，避免政策过度倾斜保护特定区域的老年群体造成不公现象。社会养老服务和社会养老保险是老年人社会保障制度的双支柱，因城乡经济结构的二元化，后者在相当长的时间内都以一种有悖法律公平价值的方式运作，遗留下至今仍未完全解决的问题。社会养老服务不该重蹈覆辙，应在不同层次的立法中，确保法律效力范围之内的老年人不因城乡户籍、职业、民族等额外因素而受到政策歧视。坚守平等原则，还需要在立法中尊重社会主体参与养老服务领域的自主性，不得授权政府强制社会主体以非自愿方式履行非法定或非约定责任，要求政府必须维护各类承接养老服务的社会主体参与竞争的公平环境，禁止不合理的差别对待。

（二）需要关注的几大要点

1.老年人社会养老服务的保障基准

社会权始终存在一个基准内容，对应着政府最低限度的核心义务。当前，养老服务政策以优先保障特殊困难老年人的服务需求体现“保基本”的底线责任，但这部分内容还存在一定的模糊性。首先，特殊困难老年人的划定标准不一致。尽管特困、“三无”、低收入、经济困难的孤寡、失能、高龄等老年人大致被纳入“特殊困难”行列，但在各类政策文件中类型列举均存在差异。其次，“优先保障”的方式和提供服务的内容不具体。“优先保障”意味着政府以无偿或低偿方式向老年人提供一些特定的养老服务，或给予相应的服务补贴，与老年人建立明确的行政给付关系。而政策中笼统的“优先保障”表述容易造成实践中政府义务的模糊，给特殊困难老人提供哪些服务也常常缺少清晰的列举。

因此，法律法规需要在形式、程序、条件、双方义务等问题上明确，即哪些老年人群体在什么条件下可以经过什么程序得到哪些类型的养老服务，使老年人获得具体的行政给付请求主张，这一主张可以对抗政府的不作为，并具有通过司法渠道获得救济的可能性。

2.养老组织机构定位和运营规范

按照中央政策要求，至2020年政府运营的养老床位数占当地养老床位总数的比例不超过50%⑤。削减政府直接运营养老组织机构的比例意味着开启民营市场化进路，但民营化天然存在着私人资本逐利与服务供给公益性之间的矛盾，不乏社会主体以公益外观掩饰营利目的，如以非营利名义申报资质获得政策优惠，但经营却以营利为核心，以减少服务人员数量、降低服务质量、压缩投入等手段进行政策套利[7]，带来的后果便是养老服务公益属性和保障作用被破坏，社会整体养老负担加重。

为防止陷入一个野蛮民营市场化的过程，养老服务法制化必须坚决维护养老服务的公益属性：一方面，应当设定政府直接运营养老组织机构的比例下限。保留一部分公共养老服务由政府直接生产供给而不是全交由民间运营十分必要，公办公营养老机构的低效问题也并非不可以通过行政系统的内部责任机制加以解决。为预防区域内其他养老机构因管理不善或突发事故导致已收住老年人被弃养，维系一定规模的公办公营养老机构至少可以保证政府具有及时接管的资源和能力[8]。另一方面，非营利性服务收费的价格监控、行业标准化和信用建设需要在法律法规中强调，即将养老服务组织机构的定期检查、设施运行、人员配备以及服务质量评估、服务供给主体资质的审核作为政府部门监管责任的突出重点。同时，还需要加大对养老服务组织机构违规行为的制裁力度，以行政投诉机制调动老年人服务监督的积极性。

3.养老服务人才的培养

老年人多样化和多层次养老服务需求的满足除以养老服务设备设施的硬件支持为基础依托之外，更有赖于服务从业者专业素养的提升。中国老年社会追踪调查数据显示，社会养老服务本质还是服务专业化、质量提升的结果[9]。相对基础硬件而言，我国当前的人才短缺问题非常明显⑥。人力成本膨胀与专业程度低成为影响服务供给效果的重要因素，民营养老机构的信任危机以及普遍较低的入住率往往与服务人员的服务质量不高有很直接的关联，养老服务机构这一场域成为老年人权益受侵的高发地带也与这一问题有关。

但养老服务人才队伍的培养与建设属于社会养老服务政策中较为边缘的部分，现行政策相对更侧重于设施硬件方面而相对忽视了人才培养的各项投入。目前教育部等部门出台的专项政策都重点关注学历式教育的培养，缺乏明确的职业化引导[10]。实际上，社会养老服务所需的资产成本并不是很高，如社区居家养老服务，最主要还是人工成本，机构养老中人工成本的比重也不小。养老服务立法应当注重人才培养的重要性，要求各级政府予以必要的财政投入增加职业教育专项经费、完善职业培训补贴制度，对教材研发、技能测试、考核定级等提供支持，通过优惠政策吸引社会主体兴办人才教育培训机构等，从法律上建立养老服务人才培养的长效机制。

4.政府购买养老服务的权责关系

随着党中央对加强创新社会管理和改进政府提供公共服务方式的强调，越来越多的地方政府通过为特殊困难老人购买养老服务的方式完成“保基本”的政策目标。笔者通过对地方政府购买养老服务实践进行考察发现，政府购买养老服务过程中的竞争要素并不明显。社会组织谋求与政府长期合作形成某种“垄断”地位，其先发优势使当地养老服务竞争性供给局面更加难以形成，最终降低了服务供应方提升服务质量效益的积极性。两者合谋产生的服务供给“内卷化”效应将使养老服务陷入“没有发展的增长”之困境[11]。即便引入评估方作为独立主体对服务质量效益展开专业评估，评估机构与养老服务组织机构相互串通致使评估结论客观公正性丧失的现象也难免发生[12]。因此，如何规制各方主体行为从而优化“政社合作”水平，理应成为养老服务立法中需要考量的问题。

政府购买养老服务使原本由政府内部直接生产且向老年人提供养老服务的双方关系，变成政府、提供养老服务的社会主体、老年人等多方关系。政府购买养老服务以特定老年人为对象，购买合同带有公益属性，服务承接方还需满足一定的资质要求，因此政府购买养老服务合同与民法上第三人受益合同有明显的差异[13]。上述区别决定了政府购买公共服务不能只依靠民事合同原理来调整，公法责任的补足不可或缺。而现行政策更倾向突出行政主体对社会主体的惩处机制，极少对政府违规的法律后果进行明确规定，同时也忽视了政府担保责任的重要性。在服务承接方因发生违法违约、经营不善或不可抗力导致履行不能的情况下，政府应当通过接管、代履行、施予执行罚等方式，及时兑现政府给付承诺，确保老年人能够获得相应的养老服务[14]。因此，养老服务法制化需严格区分政府在购买服务流程上的权力空间，建立对社会组织腐败行为的政府追责机制[15]，并明确政府的担保责任。通过信息披露制度使购买信息透明化，赋权承接养老服务的社会组织以及其他社会组织对政府行为的反向监督，赋权社会公众对购买服务过程和结果的社会监督，通过行政诉讼机制和公益诉讼机制确保老年人具体权益得到有效的捍卫。

5.政府部门职责的划分配置

社会养老服务体系建设多以民政部门为主导，民政部门需要普遍介入养老服务的多个环节，履行着服务信息整合、指导社会主体参与、监督管理养老服务供给过程、展开服务质量评估等责任。与此同时，财政、自然资源、住建、卫生健康、税务、教育等各相关职能部门在养老服务经费预算支出、用地、设施建设、医养结合、税收优惠、人才培养等方面，以单独或协同合作的方式贯彻落实上级部门和本级政府下达的要求。跨部门的横向合作与纵向合作容易产生交叉管理或管理真空问题，特别是地方层面，责任边界的模糊引发部门间相互推诿、协同不力的现象。此时，必须避免政府过早让渡、弱化政府职能，将公共职能转予社会，大幅度缩减政府投入或降低政策支持力度以推卸责任的情形。

养老服务法制化应当在现行框架下细化政府各部门职责，厘清各部门权限，解决交叉管理、相互推诿、追责对象模糊、执行成本上升等问题。比如，地方层面养老服务地方性法规的制定，应结合当地实际，尽可能具体列举各级政府和部门需要承担哪些职责、责任的宏观方向以及具体要达到哪些指标。对上位法原则性的规定予以进一步实证化，减少“鼓励”“引导”“帮助”之类政策化的措辞表述，在严谨性、明确性和专业性、专门性方面加强，增强规范条款的可操作性。同时，还应以匹配的处罚措施强化对政府履责的约束。

四、加快社会养老服务法制建设的基本思路

发展养老服务是一项长期事业，而非阶段性的短期任务。从世界范围的经验来看，较为科学合理的养老制度基本都是建立在法制化基础之上[16]。已有的政策实践奠定了法律法规创制的前提，从巩固政策成果的角度而言，法制化能够促进养老服务体系成熟、定型，且与社会治理规律具有内在的契合性。随着老龄化程度的不断加深，保障老年人获得养老服务的社会权利迫在眉睫，现阶段需按良法善治的标准，进行多层级的立法构建来推进我国社会养老服务的法制化。

（一）着力推进地方养老服务法规的制定和修改

时至今日，社会养老服务已经过初期的探索阶段，多数地方依然依赖任意性强而稳定性不足的政策指导实践，部分省区市尽管在辖区内出台了相应的地方性法规，为其他地区的地方立法提供了经验参考，但仍有明显的不足之处：一是全面性不够。体现为部分地方性法规只是对某一养老服务形式有具体规定，如仅针对居家养老服务制定地方条例，而社区和机构养老服务部分缺失。二是地方特色没有凸显，机械重复或照搬照抄已有法规或政策条文的现象存在⑦。三是对法律责任的规定要么过于笼统，要么有所遗漏，规则在逻辑结构上仅有假定条件和行为模式部分，缺乏法律责任要件，使法规失去应有的强制力量，与倡导性的政策措施无异。主要体现为地方性立法中“法律责任”章节没有针对义务性条款和禁止性条款设定明确的法律责任⑧。比如，《北京市居家养老服务条例》《天津市养老服务促进条例》《青岛市养老服务促进条例》并未专就养老服务组织机构侵犯老年人权益的行为进行责任设定。又如，《西安市养老服务促进条例》将擅自改变公共养老服务设施用途、擅自拆除公共养老服务设施的责令改正以及责令限期恢复的权限同时赋予上级主管部门和所在地人民政府，这使得行政权力的行使主体变得模糊而不确定。再如，对于养老组织机构或个人诸如骗取财政补贴补助等政策套利的行为，不少地方条例都没有清晰的法律责任进行相应的约束。四是行政诉讼救济机制在很多地方性法规中不被提及。然而，老年人是否能够借由地方性法规要求政府履行相应的义务，是权利有没有最终获得保障的评价标准。处于上位法位阶的《老年人权益保障法》尚且设有“老年人合法权益受到侵害的，被侵害人或者其代理人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼”之条款，而作为主要强调政府主导责任的地方性法规竟不赋予老年人诉权，这显然有悖于保护老年人相应权益的初衷。

养老服务地方性法规新法创制在借鉴他地经验的同时，也应避免类似问题的出现。地方人大及其常委会应通过立法规划，进行立项论证，展开法规起草和立法评估等程序稳步提高当地养老服务的法制化水平。首先，需要将地方立法从规范政府管理秩序向规范政府权力运行与公民权益保障转变，充分考虑地方社会经济发展和政府的资源掌控能力。扎实开展调研并畅通公众表达渠道，把当地运行有效、得到群众认可、契合服务供给特色的成熟有效政策经验加以总结。地方立法既可以选择就居家、社区和机构养老服务分别制定“居家养老服务条例”“社区养老服务条例”“机构养老服务条例”等，也可统一制定“社会养老服务促进条例”或“养老服务条例”，划分“居家社区养老服务”“机构养老服务”等章节。其次，把握“问题引导立法、立法解决问题”的原则，制定与纯政策引导类相区别的切实可行、可操作性较强的条款，保证措辞表述的严谨性和规则逻辑结构的完整性，以破解养老服务发展过程中带有普遍性和区域个性的问题。再次，新法创制不宜机械重复或照搬照抄已有政策规范或现行法律条文，而要具有一定的前瞻性。比如，随着“互联网+”模式引入养老服务供给过程，将网络信息平台建设和信息监管纳入政府责任中。同时要弥补上位法空白，对模糊地带进一步明晰。

（二）整合中央养老服务政策文件，升级规范层次

当前，与养老服务直接相关的部门规章仅有《养老机构管理办法》一部，专门性的规章和条例严重缺失。以政府购买养老服务为例，政府购买养老服务虽可参照财政部《政府购买服务管理办法（暂行）》这一规章进行，但由于政府购买养老服务中各方权利义务关系有一定的特殊性，而《政府购买服务管理办法（暂行）》主要依据《政府采购法》和《合同法》制定，对政府购买养老服务领域各方行为的调整显然是不尽完备的。按照党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“推进立法精细化”任务要求，应该减少综合性立法，尽量做到一事一法。

因此，对人才培养、政府购买养老服务、养老服务市场失信联合惩戒、养老服务收费规范、金融支持和民间资本进入等方面，有必要展开专项立法。同时，在适当时候，整合地方性法规和部门规章，论证出台“社会养老服务条例”的可行性。

（三）应同步完善相关配套法律

完善养老服务配套法律重在健全社会组织法律制度，对社会组织增权赋能，提高社会共治能力。在理想的状态下，养老服务领域应当形成良性的竞争环境，有大量承接服务的公益或慈善社会组织存在，老年人既可以获得多样的选择，同时也享受到优质且低价的服务，不会因民营市场化的改革而加重经济负担。而我国“强政府，弱社会”的格局难以在一夜之间得以改善，加上几十年改革开放带来的市场思维全面渗入，在强势政府与强大市场面前，事实上存在着“强政府、强市场、弱社会”的非均衡化态势，结果是社会组织只能依附于政府和市场，要么成为政府附庸，要么沦为市场工具[17]。当前，我国社会组织虽然增量提速，但发展依旧比较粗放，组织水平和服务认同度也不高。主要体现为社会组织的独立自主性不强，社会责任感缺失，社会组织自身内部的管理能力和创造能力不足，治理结构不完善且缺乏社会公信力[18]。显然，如果作为服务生产者的社会组织发育不健全，老年人的服务选择将会受到极大的限制而使权益受到折损。

我国社会组织活动的开展依据有《宪法》和《民法典》等基本法律，加上《工会法》《公益事业捐赠法》以及《慈善法》等一些普通法律，而当前社会组织参与社会治理的实践活跃，由于“社会组织法”缺失，具体法律制度的空白与漏洞以及相关法律之间的冲突与矛盾都使社会组织参与社会共治陷入法律依据不足困境，政社合作易陷入“管理压过治理、集权超过放权、管制强过规制”的局面。为此，应进一步完善相关法律，充实相关内容，明确社会组织参与社会治理的权责利，剔除制约社会组织发展的过时条款和内容，为社会组织参与社会共治扫清法律障碍。

另外，营利性养老组织机构并非不具有为老年人提供公益性养老服务的资质和条件，当前政策也从未禁止或将其排除在公共服务提供者之外。在政府购买养老服务领域，在保障财政资金专款专用和遵循“禁止利益分配”原则的前提下，这类主体依然可以承接相应的养老服务提供职能[19]。我国税法当前所给予的税费优惠政策面向的是已登记的福利性、非营利性服务组织机构，未来可以考虑将营利性组织机构承接公共服务纳入所得税免征项目。

（四）要及时推进旧法的废除或修订工作

完备的社会养老服务制度，意味着从宪法、法律、行政法规到国务院部门规章和地方性法规的每一层级，均以相容协调的方式正常发挥规范系统功能，消除规范之间相互冲突制约的现象。因此，有必要展开相应的立法检查，推进法制的完备化。比如，随着《养老机构设立许可办法》的废止和《老年人权益保障法》对养老机构申请许可要求的剔除，相应的下位法规范也应及时废除，保持与上位法的一致性。一些颁布时间早于《老年人权益保障法》的地方老年人权益保障条例，在立法宗旨、保障范围、政策制度、法规体例等方面存在远远滞后于国家法的情况。出于协调与上位法关系、完善程序事项以及明晰老年人传统权益和新兴权益内涵边界的需要，这些地方性的老年人权益保障条例理应进行大修[20]。此外，处于核心规范地位的《老年人权益保障法》是各类养老服务法律法规创制的最重要依据，扮演着提纲挈领的角色，随着养老服务事业的发展，《老年人权益保障法》的内容也需要与时俱进加以调整，充实“社会服务”章节部分。而作为远景目标，可考虑在社会养老服务体系达到较为成熟阶段时，适时推动《宪法》的修改，在“公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”条款中，加入“服务”一词与“物质”并行，加入“社会服务”与“社会保险”“社会救济”“医疗卫生事业”并行。从宪法层面进一步确认老年人享有社会养老服务的权利。

运用法治思维和法治方式促进社会养老服务事业的发展是我国共建共享发展语境下保障老年人社会权益的必要制度安排。法律化定型的政策具有普遍性、长效性、可诉性等特点，将使政策公平性不足、政策侵权、政策违约等缺陷得到克服[21]。当然，这不意味着政策的重要性因此降低，民生领域的社会建设总是需要政策和法律的协同完善。在全面推进依法治国的新形势下，面对当前社会养老服务法制建设滞后这一现实，如何推进法制建设进路是关乎国家治理能力现代化的时政命题。这一项长期且复杂的系统工程，需立足现实、着眼长远，整体谋划、有序推进。在制度创新与实践探索的基础上，综合判断多重目标和价值取向的选择与平衡，分阶段、有步骤地做好法律法规的立、改、废、释工作，加强各类规范之间的衔接协调和配套完善，推进治理体系和治理能力的提升，方可促进老龄事业的发展繁荣。

注释：

①至2020年年底，制定养老服务法规的省级地区有天津市、北京市、浙江省、江苏省、宁夏回族自治区、河北省、广东省、山西省和甘肃省；市一级则有乌鲁木齐市、合肥市、成都市、沈阳市、南昌市、南京市、西安市、青岛市、苏州市、威海市、宁波市、铜陵市、德州市和芜湖市。

②北大法宝网的数据显示，2013年以来地方各级政府养老服务方面的规范性政策和工作文件总数累计近2000件。

③以《国务院办公厅关于制定和实施老年人照顾服务项目的意见》（国办发〔2017〕52号）为例，在20项重点任务中，“鼓励”措词高频出现了12次。

④养老服务发展不均衡现象长期存在，并以城乡差异为突出典型。以社区服务中心的覆盖率为例，城市和农村之间存在巨大的鸿沟，2017年社会服务发展统计公报显示，前者为78.6%，而后者仅为15.3%。2018年民政事业发展统计公报显示，农村地区社区服务中心的覆盖率提升至45.3%，与城市覆盖率依然有差距。

⑤参见《国务院办公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》和《国务院关于印发“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划的通知》。

⑥2020年3月9日，民政部养老服务司司长俞建良在国务院联防联控机制举行的新闻发布会上表示，全国养老院普遍存在养老护理力量紧缺的问题，200多万名老人入住在约4万个养老院，但是工作人员只有37万人，真正的养老护理员只有20多万人，养护比高达10∶1。《民政部养老服务司司长俞建良就“如何强化养老护理人员配置？”答记者问》，https：//www.sohu.com/a/379056665_999061 00，2021年3月10日访问。

⑦比如在“养老服务”定义上，《山东省养老服务条例》与广东省完全一致，乌鲁木齐市与铜陵市照搬《河北省居家养老服务条例》的表述，照搬迹象明显，没有因地制宜地体现当地特点。

⑧从法律责任明晰化的角度来说，养老服务地方立法应当准确表述社会主体出现违法违规行为时，应有何种行政部门施以哪些处罚。一般而言，较晚制定养老服务法规的地方相对更加注意这类问题，比如2018年年底通过的《广东省养老服务条例》，“法律责任”章节就规定得非常具体，规定了自然资源行政主管部门、民政部门和公安机关的行政处罚措施类型和限度，甚至具体到罚款的金额和区间范围，诸如此类方式应当被后续立法所借鉴。