论知识产权属于私权的法理基础

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）在前言中指出“知识产权属于私权”，并且不允许成员对该条款作出保留，这表明知识产权作为私权在国际条约当中得到承认和强调。但是，由于科学技术特别是信息技术的快速发展，公权力干预社会经济领域的深度和广度不断扩大，甚至渗透进了传统私权调整的领域，有学者据此认为知识产权发生了公权化转变，提出了知识产权“私权公权化理论”。但是，笔者认为，知识产权“私权公权化理论”是对知识产权权利属性的错误认知，知识产权本质上是一种私权，它不可能公权化。

一、知识产权“私权公权化”的质疑

“私法的公法化”、“国家干预论”以及“利益平衡理论”对于知识产权“私权公权化理论”从不同角度进行了解读，但这些学说都能不否定知识产权的私权属性。

（一）私法的公法化不等同于 “私权公权化”

西方国家坚持“私权神圣”的理念，在早期推动了资本主义制度的确立和发展，但随着生产方式的社会化程度不断提高，过度强调“私权神圣”理念造成了贫富差距加大、社会矛盾丛生等问题，为了缓和社会矛盾，很多学者对“私权神圣”理念进行了反思，私法公法化学说便是代表性的理论之一。可见，“私法公法化”是一种缓解社会矛盾的工具性措施，是“私权神圣”理念在社会发展中的自我革新，并不能据此认为“私法公法化”理论否定了知识产权的私权属性。

（二）国家干预不等同于“私权公权化”

法律上的权利一定是受限制的，无论这种限制来自于外部公权力还是来自权利自身。如果知识产权受到公权干预就认为具有了公权属性，那么几乎所有的权利都在不同程度上受到了公权力的干预，比如物权、人身权等，是否可以认为这些权利也具有了公权性质呢？显然是不能的，认为私权受到公权力干预就具有了公权属性，那么只会混淆私权与公权的界限，甚至动摇私权制度的理论根基。

（三）利益平衡不等同于“私权公权化”

利益平衡理论并不是单独适用于知识产权的一种理论，由于知识产权天然具有“合法垄断”的特性以及存在权利滥用的可能性，法律必然要对其进行适度的限制。知识产权制度是调整人们在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系，是一种在肯定私权前提下的对私权范围的必要限制，目的是平衡协调私权自治与公共利益之间的关系，并非要否定知识产权的私权属性。

二、知识产权“私权公权化”理论可能产生的危害

如果认可了知识产权“私权公权化”理论，认为知识产权来自于公权力的授权，那么公权力就可以在公共利益或宏观调控的名义下，强势地干预知识产权人的自治空间。一是，为行政权对知识产权的非法干预提供法理借口。以行政权力垄断知识产权性权利证书或称号的授予、以政府的名义对私人知识产权客体的优劣或价值进行评判，背离了市场经济的基本原则，极大伤害市场经济的运作效率，损害国民经济的健康发展。二是，可能将知识产权理论研究引入错误方向。知识产权私权公权化理论导致私权与公权的界限模糊，对知识产权的权利属性进行了不恰当的定性，可能动摇知识产权制度甚至整个私权制度的根基，把知识产权理论研究引入错误的方向。三是，可能造成私权理念的倒退。由于社会制度的原因，私权观念长时间属于批判的对象，制约了经济发展和社会进步。知识产权私权公权化理论把公权化思路加入到知识产权这个原本是私权保护的领域，可以说是不适宜的。

二、知识产权属于私权的法理分析

（一）劳动价值论在认定知识产权私权属性上的应用

洛克在《政府论（下篇）》中指出，每个人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当地属于他的，所以只要他使任何東西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就己经使它成为他的财产。就知识产权来说，创作人或发明人的创作发明实际上也是从自然状态中加工提炼事物的过程，其自然应享有产权。侵犯知识产权就是侵犯别人的原始产权，就是侵犯别人的“自然赋予的”自然权利，就是侵犯社会的最基本伦理。

（二）知识产权私权属性中的“自由意志”和人格财产权精神

德国法学家康德提出了“自由意志”理论，从个体意志层面来说，知识产权的客体是无形物，权利人很难对其进行有形的自然占有，因此知识产品作为权利人意志创造的外在对象，更加需要法律上的保护。从共同意志层面来说，知识产品之所以能够成为财产权的一种，决定因素并不是自由意志的结果，而是社会全体成员对知识财产的承认和尊重。由于知识产品本质的无体性，因此它也更依赖于国家的暴力机关对其进行特殊的保护。

黑格尔将知识产品看作是个人人格的衍生品，它反映出的人格在更深层次上来说是意志自由。如果将知识产品的人格属性归属于公权力的赋予，那么就为公权力恣意干涉个人意志自由提供了理论上的借口，这显然不利于自然人的人格独立和意志自由，势必造成法学理论的退步。

（三）社会工具论对知识产权性质的认定

1996年，澳大利亚学者彼得·德霍斯（ Peter Drahos）出版了《知识财产法哲学》，在当代知识产权法领域引发了理论研究的热潮。

1.知识产权是在“抽象物”上设立的权利

在德霍斯看来，知识产权应当属于无形财产，这就像“法律假定在某些抽象物中存在着权利”。[1]在识别抽象物时，应当注意到抽象物与有形财产之间的对应关系。其一，抽象物如果想被外界感知，需要以某种有体形式表达出来。正如在知识产权制度中，如果抽象物的创造者希望获得知识产权保护，则需要将抽象物具体化、有体化，例如在专利制度中的专利说明书，或者在商标制度中的商标图样。其二，通过控制抽象物的有体形式展示出财产权的意义。德霍斯认为，抽象物被包含在有体物之中，知识产权人正当地获得抽象物的财产权后，就能够获取无限多种类和数量的有体物，例如专利权人对专利技术下的机器设备等进行的垄断。

2.抽象物是知识产权的客体并应当被赋予私有权利

当抽象物中的财产权利被法律认可后，就会对社会中的财产秩序发生重大影响，因此需要对抽象物引发的财产关系做出合理安排。在许多有形资产的背后，均有着抽象物的支持。美国的经济学家、社会学家魏步伦认为，现代工业企业的主要资本已经从有体物形式转变为无形物，企业在市场竞争中获胜的核心要素是对无形物的垄断，例如消费者可以通过商标来识别商品，为企业赢得声誉获取竞争优势。

3.抽象物与知识产权制度的设立密切相关

知识产权是对抽象物上个人财产权的垄断，在社会中构建了一种“人身依赖关系”，如果放任个人对知识产品进行利益追逐，不仅会限制公众的个人自由，久而久之酿成个人权利滥用的危险，更为重要的是，知识产品的独占性使得知识产权人能够通过一个抽象物控制不特定多数的具体物或者垄断更多相关抽象物，这样一来，其他的社会成员必然在知识产权人的许可下进行活动，这必将打破公共的分配正义，引发社会冲突。

德霍斯提出的知识产权工具论从反向证成了知识产权的私权属性，同时也说明了对知识产权私权属性进行限制的必要性。

三、结语

知识产权属于私权是无可怀疑的。无论公权力的干涉程度如何，都不应认为其属于公权力范围或者公权与私权交叉部门。只有确认知识产权的私权属性，才能激励创造者更加积极地为社会贡献聪明才智，促进物质产品和精神产品的推陈出新、繁盛丰富。

参考文献

[1]【澳】彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，北京：商务印书馆2008年版，第134页。

作者简介：朱爱斌（1981.3-），男，汉族，籍贯：北京市，西北政法大学民商法学院，2018级在读研究生，专业：民商法学，研究方向：商法

（西北政法大学雁塔校区 陕西 西安 710063）