西夏保辜制度探析

戴 羽 任改勤

保辜是中华法系特有的制度之一。“保，养也。”(1)［东汉］许慎：《说文解字》，中华书局，1963 年，第161 页。“辜，罪也，从辛古声。”(2)［东汉］许慎：《说文解字》，中华书局，1963 年，第309 页。《大清律辑注》载：“保，养也，辜，罪也。保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”(3)［清］沈之奇：《大清律辑注》,法律出版社，2000 年，第722 页。保辜制度是在斗殴等罪中，施害人致人伤死后，确立一定期限，让施害人积极为受害人疗养，期满后视伤情量刑定罪的制度。保辜在汉代已有制度雏形，到唐代形成较为完备制度。目前已有学者注意到西夏法典中的保辜制度，聂鸿音先生《俄藏6965 号〈天盛律令〉残卷考》通过对俄藏6965 号写本的考释，补充了《天盛律令》共计23 条内容，其中第46 条涉及西夏保辜内容(4)聂鸿音：《俄藏6965 号<天盛律令>残卷考》，《宁夏大学学报（哲学社会科学版）》，1998 年第3 期，第18 页。。潘洁《两件〈天盛律令〉未刊残页考释》一文所释读残页补充了《天盛律令》卷十四最后一条部分律文，指出该条律文反映的是西夏保辜制度。(5)潘洁：《两件<天盛律令>未刊残页考释》，《西夏学》2018 年第2 期，第207—213 页。马晓明《〈天盛律令〉与〈唐律疏议〉中的矜恤政策比较》中指出，《天盛律令》中的保辜条文主要存在卷十四《误殴打争斗门》中的“眼手等弃失为有痕无痕”条与“相伤为凭据”条，但保辜期限不详。(1)马晓明：《<天盛律令>与<唐律疏议>中的矜恤政策比较》，陕西师范大学2013 年硕士学位论文，第22—24 页。当前学者对西夏保辜制度的判断主要基于《天盛律令》卷十四《误殴打争斗门》中的两条律文：一是“一目、耳、鼻、足、手毁伤中，日限内废人死，则依斗殴相杀法判断，后平复不废，则依折毁牙齿等法判断。平复与前不同，则当比前实毁伤罪减一等。”(2)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》，卷十四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第482 页。另一条是“诸人殴打争斗相伤中，当告于司，曰‘依律令上伤日之内人死则我承杀人之罪’，伤者予之凭据。伤日以内死，则依杀人法判断。超过当天，则纳凭据，亦不承杀人罪，伤罪……”(3)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》，卷十四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第486 页。原文又据潘洁：《两件<天盛律令>未刊残页考释》（《西夏学》2018 年第2 期，第210 页）一文补充“凭据，亦不承杀人罪，伤罪……”等字。其中“日限内废人死”“伤日以内死”被认为是西夏保辜制度的主要证据。但由于该门残缺较为严重，涉及保辜的法律条文数量少，学界对西夏保辜制度的认识较为局限，西夏保辜制度的适用范围、保辜期限、保辜标准以及与唐宋保辜异同等问题尚未深入探讨。本文通过重新释读《天盛律令》保辜条文以及《亥年新法》卷十四中的保辜条款，尝试解决西夏保辜制度的适用范围、保辜标准以及西夏保辜特点等问题。

一、《天盛律令》中保辜条文新释

当前学界对西夏保辜制度认识受限与《天盛律令》中保辜条文误译有关。当前《天盛律令》卷十四《误殴打争斗门》中的保辜条文汉译为：“一目、耳、鼻、足、手毁伤中，日限内废人死，则依斗殴相杀法判断，后平复不废，则依折毁牙齿等法判断。平复与前不同，则当比前实毁伤罪减一等。”(4)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》，卷十四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第482 页。该法条西夏文如下：

聂鸿音先生《俄藏6965 号〈天盛律令〉残卷考》一文中首次对该条律令进行释读：“一目、耳、鼻、足、手毁伤中，日限内废人死，则依斗殴相杀法判断，后平复不废，则依折毁牙齿法判断。平复与前不同，则当比前毁伤罪减一等。”(5)聂鸿音：《俄藏6965 号<天盛律令>残卷考》，《宁夏大学学报（哲学社会科学版）》，1998 年第3 期，第18 页。史金波先生的《天盛律令》汉译本在聂先生释读基础上增加了“则依折毁牙齿等法判断”中的“等”字，以及“则当比前实毁伤罪减一等”中的“实”字，史先生译为：“一目、耳、鼻、足、手毁伤中，日限内废人死，则依斗殴相杀法判断，后平复不废，则依折毁牙齿等法判断。平复与前不同，则当比前实毁伤罪减一等。”(6)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》，卷十四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第482 页。对照西夏文原始文献，《天盛律令》汉译本所增加“等”“实”分别对应字，属合理增补。律文中需要重点解读的是“ ”字，该字在李范文先生的《夏汉字典》中有两种释义：“1.疥疤、缺陷也。疤者痂也，疤痕也，疤也；全中有缺陷之谓也。2.罪过也。按照规定上交甲胄、马匹、珂贝种种如有短缺不获罪。”(1)李范文：《夏汉字典》，中国社会科学出版社，1997 年，第425 页。该字在条文中出现两次，聂先生采用该字的第一种释义，将其释读为“废”，值得商榷。

《天盛律令》中“ ”有三种常见用法：一是与“ ”连用，“诸疾”“恶疾”之意，如卷八《为婚门》“诸人出妻法”条中七出之一的（诸疾、恶疾）；二是与“ ”（罪）连用，是《天盛律令》较为常见的法律术语，如卷十五“依法灌水排水”条中两次出现(2)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷一五《催租罪功门》，法律出版社，2000 年，第494 页。，卷八《为婚门》“为婚反悔”条的(3)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷八《为婚门》，法律出版社，2000 年，第306 页。，均为罪过之意，属于轻度罪行的法律术语；三是单用或与（死）连用，则与保辜制度有紧密关联，可译为“辜”。本文认为聂先生所译律文中的译为“辜”或更为合理。条文中的与（日限内）构成“辜限内”的含义，（后）则构成“辜限外”之意。该条律文可译为：“一目、耳、鼻、足、手毁伤中，辜限内死则以斗殴相杀法，辜限外不愈则以折齿法等判断，辜限外愈之与前不同，则比实毁伤罪减一等。”“辜限”是中华法系保辜制度的核心内容，《唐律疏议·斗讼律》规定：“限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。”(4)［唐］长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏议》，中华书局，1983 年，第389 页。依辜限内外的不同伤情定罪量刑是保辜制度的基本特征，如《大明律》卷二十“保辜期限”条规定更为详尽：“凡保辜者，责令犯人医治，辜限内皆须因伤死者，以斗殴杀人论。其在辜限外，及虽在辜限内，伤已平复，官司文案明白，别因他故死者，各从本殴伤法。若折伤以上，辜内医治平复者，各减二等。辜内虽平复，而成残废、笃疾，及辜限满日，不平复者，各依律全科。”(5)［明］朱元璋，怀效锋点校，《大明律》，法律出版社，1999 年，第160—161 页。显然，《天盛律令》中该条保辜法令中的“ ”不应译为“废”，译为“辜”更符合原意。西夏保辜制度的量刑设计与唐律一致，同以辜限内外的伤情等级作为定罪量刑标准。

诸人愤怒，拔弓箭、刀、剑相对，未动者徒一年，已动未着则徒三年，已着无伤则徒五年，辜限外已伤跛残则徒六年。并与第十四卷殴打争斗中辜限明成重伤罪情比，从其重者判断。其伤死时当绞杀。

该条律文属激愤杀伤罪，其性质与殴打争斗罪相近，激愤杀伤多为一时冲动，主观恶意较轻，《天盛律令》为其设置保辜，竭力保治受害人伤病，同时亦减轻加害者的刑罚。值得注意的是，西夏对谋杀伤、故杀伤、盗杀伤等主观恶性大的杀伤犯罪并不设保辜，这是与唐宋保辜制度差异较大之处。

此外，《天盛律令》卷十一《出典工门》“典押出力人被打致死”条同样适用了保辜制度，该法条的西夏文为：

史金波先生《天盛律令》汉译本译文为：“一典押出力人已行仆役，不做活业者，击打等而致打死者徒一年，执械器而拷打逼迫致死者徒三年。其中故意杀者，依诸人故意杀法判断。因前述三等死之典力工价而押者，依人已亡论，皆当罚。”(1)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷一一《出典工门》，法律出版社，2000 年，第389 页该译文同样未译出“该词是西夏保辜制度适用的典型术语，且在律文中出现两次。此外，汉译本将译为“已行仆役”，当有误，应译为“不行仆役”，这与后文中的“ ”（不做活业）相对应。本文重译为：

一典押出力人不行仆役，不做活业者，击打等而致辜死者徒一年，执械器而拷打逼迫辜死者徒三年。其中故意杀者，依诸人故意杀法判断。因前述三等死之典力工价而押者，依人已亡论，皆当罚。

该条是为典押出力人设立保辜，西夏典押出力人的法律地位很低，《天盛律令》明确规定：“诸典押出力人不许殴打、对抗、辱骂押处主人。若违律时，押处主人是庶人，则当面辱骂相争十三杖，殴打则徒一年，伤者当比他人殴打争斗相伤罪加三等，死亡则当绞杀。”(2)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷一一《出典工门》，法律出版社，2000 年，第389 页。该条保辜成立的要件是典押出力人不做活业，典押主打死典押出力人的情形。在此情形下，典押出力人有错在先，典押主主观上并无打死典押出力人的意图。因此，即便发生辜死的情况，典押主所受的刑罚也是很轻的。若在辜限内挽救典押出力人的生命，典押主甚至无须承担任何刑罚。但该条文也规定：“其中故意杀者，依诸人故意杀法判断。”《天盛律令》中的故意杀人法不适用保辜条文，该条也说明西夏保辜制度的适用范围是主观恶意小的杀伤犯罪。

综上，通过重释《天盛律令》中的保辜条文，可以发现《天盛律令》除已知两条保辜条文外，还包括《烧伤杀门》与《出典工门》中各一保辜条文，此类保辜条文的共同特点是所保均为主观恶意较小的斗殴杀伤，其量刑标准除伤情等级外，还包括持武器与不持武器。

二、《亥年新法》庚种本卷十四中的保辜条文

黑水城出土的西夏文《亥年新法》庚种本卷十四中有与保辜制度相关的律文，该文献编号为Инв.No.808 写本，卷装。页面22.5×15 厘米，保存良好。(1)［俄］戈尔巴切娃，克恰诺夫：《西夏文写本和刊本》，白滨、黄振华译校，中国社会科学院民族研究所历史研究室资料组编译：《民族史译文集（三）》，中国社会科学院民族所，1978 年，第66 页。在《西夏文献解题目录》中，编者对Инв.No.8083 号西夏文文献进行了更正：“俄藏刊布5 个图版，最后1 图版为卷十六、十七合本误入。”(2)惠宏，段玉泉：《西夏文献解题目录》，阳光出版社，2015 年，第41 页。俄藏《亥年新法》庚种本刊布的Инв.No.8083-1、ИИнв.No.8083-2、ИИнв.No.8083-3、ИИнв.No.8083-4 等四个图版内容，其中Инв.No.8083-1 涉及西夏保辜制度的相关内容。该版西夏文录文如下：

其汉译为：

（新法）第十四，“他人大意致伤”中有七种死伤，与以棍杖刀斧等误殴打争斗致四等伤，判给日期相同。大意致人死伤；于市场沿途驰骋入人群致死伤；过险陡境地、站立戏耍相推致死伤；水中戏耍时相推致死伤；殴打争斗中以棍棒击人身上致死伤；相扑而大意致人死伤；无心失误投掷、靶射鸟禽等时，箭及陡坡重物失落、投掷铁棍兵器致人死伤。

《亥年新法》中的七种意外致他人伤死的情形与《天盛律令》卷十四中的律文相对应，属于“过失杀伤”与“戏杀伤”：

一诸人于市场沿途驰骋入人群，过险峻高坡、渡水、戏耍等而相推殴打争斗中，以棍棒击人身致人伤死等，一律比争斗中相伤杀之罪状依次减一等。

一诸人相扑而致死者，以相扑不死人之法而大意无理杀之，徒三年。若曰他人相扑，有故意指使者，使相扑致死，则令相扑者徒三年，相扑者以从犯法判断。

一诸人被遮障及随手无心失误，投掷，□射飞禽野兽等时，回手失箭，弦绝箭落着人，于险峻高坡上执重物而失落，投掷铁棍、兵器等着人而致人死时，因大意而有官罚马一，庶人十三杖。若被遮障于道中及有人多处如前所示投掷而致人死，则徒一年。(1)史金波，聂鸿音，白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第483—484 页。

《亥年新法》庚种本卷十四主要规定了七种“大意致他人死伤”所给日期与以棍杖刀斧等误殴打争斗四等伤相同，这里所给日期应是保辜日期。由于《天盛律令》卷十四残缺，有关保辜制度的记载并不全面，特别是保辜期限、辜限设立标准、保辜适用范围等问题悬而未决。这条律令给出了不少有价值的信息，首先，在适用范围方面，《天盛律令》中保辜制度以误斗殴杀伤为主，并未涉及“过失杀伤”“戏杀伤”，《亥年新法》的这条律令拓展了西夏保辜制度的适用范围，除斗殴杀伤外，还适用于过失杀伤与戏杀伤，从整体上看，西夏保辜制度以误殴打杀伤为上限，适用于主观恶意小的杀伤罪。其次，从该律令可明确西夏辜限是以伤情等级和是否持武器为标准，这条律文虽未明确指出保辜具体期限，但其规定“大意致他人死伤”的七种保辜日期与以武器误殴打争斗四等伤的保辜日期相同，说明保辜期限的长短与所用器物的危险性和伤情等级有直接关系。这与《唐律疏议》的规定是一致的。《唐律疏议》中辜限日期的长短以所持武器与伤情等级为标准，“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。”(2)［唐］长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局，1983 年，第389 页。《天盛律令》中针对不同死伤情形有不同科刑标准，市场沿途驰骋入人群、过险峻高坡、渡水、戏耍、以棍棒击人身致人伤死等情形比争斗中相伤杀之罪状依次减一等，相扑而致死者最重徒三年，无心失误致人死伤最重徒一年，而从《亥年新法》的规定来看，其保辜期限是一致的，都是以棍杖刀斧等误殴打争斗致四等伤。说明保辜期限并不以量刑高低为标准，而是以伤情等级以及是否持武器为标准。最后，该律令虽未能明确辜限的具体日期，但从以棍杖刀斧等误殴打争斗四等伤来看，其具体日期应该至少包括四个级别，四个级别可能分别对应五日、十日等不同日期数。

三、西夏保辜制度的特点

（一）西夏保辜适用范围与《唐律疏议》不同

在《唐律疏议》中，保辜制度的适用范围更广，除斗杀伤罪外，故杀伤、谋杀伤、强盗杀伤等都适用保辜，“谓诸条殴人，或伤人，故、斗、谋杀，强盗应有罪者，保辜并准此。”(1)［唐］长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局，1983 年，第388 页。而西夏保辜制度适用范围是误斗殴杀伤、戏杀伤和过失杀伤，《天盛律令》中主观恶性大的故杀、谋杀、盗杀并不适用保辜。另由《亥年新法》庚种本卷十四可知，西夏保辜适用于过失杀伤与戏杀伤，其保辜期限与以棍杖刀斧等殴打争斗四等伤相同。而《唐律疏议》中的过失杀伤、戏杀伤本身量刑较轻，并不适用保辜。可见，西夏律令虽借鉴了中原律法中的保辜制度，但二者在适用范围上有较大差别，若均以斗殴杀伤为基准的话，《唐律疏议》以斗殴杀伤为下限，上至谋杀、故杀、盗杀均适用保辜，而西夏法典以斗殴杀伤为上限，谋杀、故杀、盗杀等不适用保辜，量刑在其之下的过失杀伤、戏杀伤等适用保辜。从主观方面来看，西夏保辜主要适用的对象为卷十四《误殴打争斗门》，从该门名称中的“误”可知，其主观恶性小，以过失与临时起意为主，同为殴打争斗的杀伤罪，《为不道门》中“诸人相恨故意”杀伤罪不适用保辜。西夏保辜条文主观方面的上限为《烧伤杀门》中的“愤怒”，且该条“与第十四卷殴打争斗中辜限明确之重伤罪情比，从其重者判断”，说明“愤怒”已是西夏保辜适用罪名主观方面的上限了。

西夏移植保辜制度但又调整其适用范围，这与西夏法典重在惩治恶性犯罪以及整体量刑重有关，保辜制度“保人之伤，正所以保己之罪”(2)［清］沈之奇:《大清律辑注》,法律出版社，2000 年，第722 页。体现的是缓和双方矛盾，遏止报复行为的立法意图，是儒家“慎刑”思想的体现。西夏法典整体量刑重，特别是谋杀、故杀、盗杀等恶性杀伤罪的量刑尤重，党项人本身“尤重复仇，若仇人未得，必蓬头垢面跣足蔬食，要斩仇人而后复常。”(3)［五代］刘昫：《旧唐书》卷一九八西戎，中华书局，1975 年，第5291 页。因此，西夏保辜并不适用主观恶性大的杀伤罪。《天盛律令》中的过失杀伤、戏杀伤主观恶性小，且量刑大都比附斗殴杀伤，为其设立保辜，可缓解双方矛盾，减轻施害方的刑责。而《唐律疏议》中的过失杀伤、戏杀伤由于处罚轻，以赎铜为主，并无设立保辜之必要。

（二）西夏保辜救济与赔命价习惯法并行

保辜制度本身的立法目的是促使施害人在伤害后果发生后，主动采取积极补救措施，最大限度使之恢复到伤害发生前的状况。从伤害救济的角度来看，保辜制度本身具有救济补偿的功能。西夏保辜制度除本身所具有的救济补偿功能以外，西夏法律还规定了详尽的赔偿马、牛、绢等措施，《天盛律令》规定：“诸有官无官人往共戏，彼此无心失误，致瞎目、折手足、折牙齿、裂唇、豁鼻等时，予之牛羊二，庶人十三杖，有官罚马一”；(1)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第481 页。“前述牙齿及手指、足趾伤其一，裂唇、豁鼻，当予之马一。伤其一以上，则当予之牝牛二。”(2)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第482 页。“一足、手、目、耳、鼻毁伤时，当予之绢马。”(3)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第482 页。“前述无心失误而致人伤死时，予命价法当与殴打争斗中相杀之予命价法相同。”(4)史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》卷一四《误殴打争斗门》，法律出版社，2000 年，第484 页。西夏这种赔命价的补偿法是民族习惯法的残留，早期羌人就有以牲畜赎死罪的习惯法，“旧，羌杀中国人，得以羊、马赎死如羌法。”(5)［宋］王安石：《临川先生文集》，中华书局，1959 年，第929 页。而唐宋保辜救济措施以辜限内的保养为主，辜限后，受害人仍受伤害时，施害方无再进行补偿的义务。可见，西夏保辜与赔命价习惯法并行，使受害者具有双重救济的保障。

四、小结

综上，通过重新释读《天盛律令》中与保辜制度相关的律令，认为《天盛律令》中的“ ”除“恶疾”“罪行”等含义外，还具有保辜之义，同时结合律文中的“ ”“ ”“ ”等词构成“辜限内”“辜后”“辜死”等保辜法律术语。当前《天盛律令》汉译本将“ ”译为“废”在律文中颇为不通，将其译为“辜”更为合理。此外西夏辜限期限的设置以伤情等级与是否持有武器为标准，这与《唐律疏议》的规定是一致的。西夏典押出力人因不做活业而被殴打致死同样适用保辜制度，并不因法律身份的降低而丧失保辜权益。西夏保辜适用于斗殴杀伤、过失杀伤、戏杀伤等主观恶意小的杀伤罪，其适用范围与《唐律疏议》有显著不同，这与西夏法典整体用刑较重有关。西夏移植保辜制度但又调整其适用范围的情形在《天盛律令》较为常见，如卷二十《罪则不同门》中的音译词“ ”(6)《天盛律令》汉译本将其译为“作错”，应译为“坐赃”，该术语解读另撰文论述。，明显借鉴了唐宋“坐赃”罪的概念，但其适用范围却与唐宋“坐赃”差异甚大，可见西夏立法者在借鉴唐宋法律概念的同时，对其进行本土化改造是常见的法律现象。