对赌协议现金补偿所得课税：形式与实质之争及其弥合

段晓红 皮元

【摘要】关于对赌协议现金补偿所得应否及如何课税， 我国尚无明确规定， 导致实践中征纳双方存在争议， 税务机关之间也存在分歧。 对此， 需要从形式与实质两个方面出发， 以分步交易规则为分析工具， 探寻现金补偿之实质： 补偿交易并不属于独立的交易， 而是对赌交易的一个步骤， 现金补偿之实质是对股权转让估值之修正。 因此， 对赌协议现金补偿所得课税应当在股权转让环节预缴所得税， 股权出让方支付现金补偿后应调减股权转让所得， 同时调减受让方股权计税基础并进行清缴汇算。

【关键词】对赌协议课税;现金补偿;分步交易规则;经济交易实质

【中图分类号】 F812.42     【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2021）03-0152-5

近年来， 对赌协议作为一种投资方式， 在国内股权私募领域大行其道。 但我国现行税收法规缺乏对对赌协议所得税问题的专门规定， 导致对赌协议所得税课税问题在征纳双方之间存在很大争议， 各地税务机关的处理也不尽一致， 使签订对赌协议的投融资企业面临不确定的税法风险。 本文主要通过“斯太尔对赌案”和“李菊莲与华闻传媒对赌案”两个案例， 深入剖析对赌协议现金补偿的形式与实质， 进而解答其所得税课税问题。

一、问题的提出

案例一：斯太尔对赌案。 斯太尔公司从其股东英达钢结构公司处收购斯太尔江苏公司的股权， 英达钢结构公司对斯太尔江苏公司未来三年业绩作出承诺， 若公司经营业绩未达到预期盈利目标， 则需向斯太尔公司支付业绩补偿。 《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》第二条规定：“企业接收股东划入资产（包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权， 下同）， 凡合同、协议约定作为资本金（包括资本公积）且在会计上已做实际处理的， 不计入企业的收入总额， 企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。” 据此， 斯太尔公司认为控股股东业绩补偿款不属于企业所得税应纳税收入， 而属于资本公积， 因此未对此进行所得税纳税申报。 2017年6月， 斯太尔公司收到湖北公安县税务局税源管理一分局的《税务事项通知书》（公地一税通[2017]12号）， 要求其针对2015年取得的业绩补偿款， 补缴2014年度企业所得税款及滞纳金。 荆州市地方税务局作出《关于斯太尔动力股份有限公司业绩补偿款征收企业所得税的批复》， 认为依据企业所得税法及其实施条例的立法精神， 企业除接受股东投入资本金外， 取得的其他收入均应该并入收入总额， 全面履行企业所得税纳税义务。

案例二：李菊莲与华闻传媒对赌案。 自然人李菊莲在2014年将所持邦富公司股份转让给华闻传媒， 取得华闻传媒股份对价和现金对价收入， 并对邦富公司未来三年经营业绩作出承诺， 若邦富公司未实现约定的盈利目标， 则李菊莲需以其所持华闻传媒股份对华闻传媒进行补偿， 不足部分以现金进行补偿。 2014年和2016年邦富公司未实现盈利目标， 李菊莲以华闻传媒的股份对华闻传媒作出补偿， 华闻传媒仅就现金对价部分扣缴了个人所得税。 2020年， 李菊莲收到国家税务总局广州市税务局第三稽查局的《税务事项通知书》（穗税三稽税通[2020]421号）， 要求其补缴2014年11月1日 ～ 30日的应缴税款。

案例一的争议焦点是税务机关应否对补偿所得征税， 争议的根源在于税务机关与斯太尔公司对股权转让与补偿之间关系的理解有差异。 案例二的争议焦点是李菊莲应否就2014年取得的股份对价和现金对价收入全额缴纳所得税， 理清李菊莲支付给华闻传媒的补偿所得与上述收入之间的关系是判断这一问题的关键。 从税法法理上看， 上述案例涉及两个问题：一是对赌协议中股权转让所得的属性为何; 二是现金补偿的属性为何。

二、对赌协议现金补偿之形式

关于对赌协议的性质， 学者们存在多种观点， 如捐赠说、违约金说、担保说、衍生工具说、合同价款调整说等， 但至今未達成共识。 虽然税法规则决定了民事交易的经济后果， 但具有回应性的税法规则常常滞后于形式的创新。 若税收征管拘泥于现行税法规则， 就难以避免囿于交易形式的思维窠臼。

1. 征管争议之形式：补偿是否属于应税收入。 从这一角度判断税务机关是否应当就补偿所得课税， 其必然的逻辑是从所得课税构成要件的角度去判断补偿所得是否属于应税收入： 一是要判断补偿所得是否具有可税性。 征税与否首先取决于是否有收益， 这是征税的基础; 如果有收益， 且收益的主体不是以公益为目的， 其宗旨和活动具有突出的营利性， 则应当征税[1] 。 二是如果确定补偿所得具有可税性， 则需要进一步明确补偿所得是否已经实现。案例一中斯太尔公司与税务机关就补偿所得应否课税产生争议， 根据上述两个条件判断该补偿是否属于应税收入： 斯太尔公司获得的补偿收入使其净资产增加， 存在收益， 且斯太尔公司取得该笔收益并非以公益为目的， 符合可税性中收益性、营利性和非公益性的要求; 斯太尔公司获得的补偿收入确实已经获得， 可由其自由支配， 且该收益能够在程度和数量上进行确定， 补偿所得已经实现。 因此， 从形式上看， 斯太尔公司应当就补偿所得缴纳所得税。 同理， 案例二中华闻传媒也应当就补偿所得当期缴纳所得税。

2. 对赌协议履行之形式：两次交易。 对赌协议之履行从形式上看， 包括股权转让之履行和现金补偿之履行， 只要缔约当事人就合同的主要条款达成合意， 即合同经过要约、承诺的完成而成立， 承诺生效， 合同即成立， 合同是否生效取决于国家通过法律对当事人合意进行的评价[2] 。 股权转让协议自股权转让协议生效时成立， 在工商行政管理部门完成股权变更手续后股权转让行为生效。 现金补偿协议属于附条件合同， 自补偿协议生效时成立， 自约定的条件确定成就或不成就时生效。 从对赌协议履行的外观形式来看， 对赌协议的履行包含股权转让交易和补偿交易两次交易。 如“斯太尔对赌案”包括斯太尔公司和英达钢结构公司的股权转让交易和补偿交易， “李菊莲与华闻传媒对赌案”包括李菊莲与华闻传媒的股权转让交易和补偿交易。 将对赌协议中的股权转让交易和补偿交易认定为两次交易， 股权转让方应当就股权转让所得缴纳所得税; 若有现金补偿发生， 则股权受让方应当就补偿所得缴纳所得税。 案例一、案例二中的股权转让方英达钢结构公司、李菊莲， 应当就股权转让所得当期缴纳所得税; 若有现金补偿发生， 则股权受让方斯太尔公司和华闻传媒应当就补偿所得当期缴纳所得税。

3. 股权转让所得之形式：股权转让收益。 对赌协议中的股权转让所得， 从形式上看属于股权转让之对价， 即股权转让收益。 根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》的规定， “企业转让股权收入， 应于转让协议生效、且完成股权变更手续时， 确认收入的实现”， 股权转让方应在股权转让协议生效且完成股权变更手续时确认股权转让收益实现， 并就该笔股权转让所得申报缴纳企业所得税或按财产转让所得缴纳个人所得税。 因此， 英达钢结构公司和李菊莲应在股权转让协议生效且完成股权变更手续时确认股权转让收益实现， 前者就该笔股权转让所得当期缴纳企业所得税， 后者按财产转让所得当期缴纳个人所得税。

4. 补偿之形式：对赌条件未成就之对价。 从形式上看， 对赌协议中的补偿属于现金补偿协议中所约定条件确定未成就之对价， 即约定的条件确定不成就时， 融资方需向投资方支付的现金补偿。 现金补偿协议属于附条件合同， 接受补偿的投资方应当将补偿作为收入， 在当期缴纳企业所得税; 作为给付现金补偿的融资方若为企业， 其给付的补偿可作为投资损失在所得税税前扣除， 若为个人， 则不能申请退税。 案例一、案例二中的股权受让方斯太尔公司和华闻传媒， 在对赌条件确定不成就时， 应以接受的现金补偿作为收入， 在当期缴纳企业所得税。 但对于股权转让方， 英达钢结构公司给付的补偿可作为投资损失在所得税税前扣除， 而李菊莲不能就其支付的补偿申请退税。

三、对赌协议现金补偿之实质

在适用所得税法时， 交易的实质而非交易的形式具有控制作用。 对赌协议属于包含多个交易形式的复杂交易。 当一个交易的形式较为复杂， 包含多个交易步骤时， 要确定各个交易的法律意义及彼此之间的关系， 以判断各个交易步骤是否具有独立性， 即某个交易步骤是可以独立存在的， 还是仅仅属于整体交易中的一部分。 确定这一问题通常需要运用实质重于形式原则、经济交易实质和分步交易规则。 虽然在具体的个案中究竟应该适用哪一种原则并没有非常清晰的标准， 但这三种原则存在一个共同前提：交易的实质决定税收后果。 因此， 若要明确对赌协议现金补偿所得如何课税， 就需要探明对赌协议补偿所得课税的实质。

实质重于形式原则最早发端于美国联邦所得税法， 但美国法院逐渐不再直接援引实质重于形式原则， 而是将其发展成几个专门学说， 经济交易实质和分步交易规则就是由其发展形成的两个重要分支。 美国法院对分步交易规则最为经典的表述是：对一个没有意义和不必要的事件不予理会， 因为在一条直线尽头的既定的结果， 不会因为走了一条迂回的道路而使结果有所不同。 分步交易规则通常适用于判断存在多个交易步骤的综合交易是属于一个整体交易， 还是各个交易步骤都能成为一个独立的交易。 因此， 在探究对赌协议这一复杂交易之实质时， 宜采用分步交易规则。

1. 征管争议之实质：补偿属性之争。 要解答对赌协议补偿所得如何课税， 首先要明确这一征管争议的实质， 即现金补偿协议的法律属性究竟为何， 也就是要确定现金补偿协议是属于一个独立的交易， 还是属于对赌交易的一部分。

对于这一问题， 可以借助分步交易规则的“三种检测标准”进行判断。 这些测试既不是相互排斥的， 也不是相互依赖的， 一个税收案件存在同时满足一个以上测试要求的可能， 但为了使分步交易规则能够有效运行， 只需要满足其中一个测试即可。 分步交易规则的检测标准之一是相互依赖测试， 即要求一系列交易中的各个交易存在相当程度的依赖， 如果没有一系列交易的完成， 各个交易所形成的法律关系也就不复存在。 可采用相互依赖测试来判断现金补偿协议的属性。 对赌协议包括股权转让协议和现金补偿协议两个交易形式， 投融资双方签订股权转让协议时约定了一定的条件， 如果约定的条件不成就， 融资方应支付一定的现金补偿给投资方。 该补偿协议的目的是为了化解投融资双方对股权估值的分歧， 确保股权转让交易的顺利进行。 现金补偿协议的存在以股权转让协议的存在为前提条件， 若无股权转让协议， 那么现金补偿协议得以存在的法律基础也就不复存在。 根据分步交易原则， 在一个复杂交易中相互关联但形式上不同的步骤， 可能不能被认为是独立于整体交易的。 因此， 补偿协议依赖于股权转让协议而存在， 仅属于对赌协议中的一个交易步骤， 而非一个独立的交易。

案例一和案例二中的补偿协议依赖于股权转让协议而存在， 若斯太尔公司和英达钢结构公司、李菊莲和华闻传媒的股权转让交易也不存在， 则两个案例中的补偿协议就失去了其存在的基础。 因此， 基于补偿协议对股权转让交易的依赖性， 补偿协议不能构成一个独立的交易。

2. 对赌协议履行之实质：分步交易。 确定对赌协议履行之实质， 就是判断对赌协议中股权转让协议和现金补偿协议的关系为何， 即股权转让交易和补偿交易是两个独立的交易， 还是一个交易的两个交易步骤。 若股权转让交易和补偿交易是两个独立的交易， 则对赌协议履行之实质为两次交易; 若股权转让交易和补偿交易是一个交易的两个交易步骤， 则对赌协议履行之实质为分步交易。

分步交易规则的另一检测标准是最终结果测试， 即要求有证据证明当事人一开始的意图是追求某种特定的结果， 并且各个交易步骤的计划和实施都属于为实现预期结果的整体计划的一部分。 可采用最终结果测试来判断对赌协议中股权转让协议和现金补偿协议的关系。 在1986年Brown v. United States一案中， Brown作为承租人签订了一份煤矿租赁合同， 随后他将煤矿开采权转租给第三人， 美国税务法院认为其签订租赁合同的目的不是为了行使煤矿开采权（这属于事实问题， 有赖于相关证据证明）， 而是转租， 因此可适用分步交易规则将租赁协议和转租协议看作一笔交易。 法院适用最终结果测试来判断是否可以适用分步交易规则， 并提出判断能否适用分步交易规则的关键在于判断签订租赁合同的意图。 因此， 判断对赌协议中股權转让交易和补偿交易是否属于一个整体交易的关键就在于投融资双方签订现金补偿协议的目的。

对赌协议产生的根源在于重组并购和风险投资的当事各方对标的资产未来盈利能力的不确定性， 其目的是尽可能实现交易的基本公平与合理[3] 。 因此， 补偿本来就是为了实现股权交易的公允价值， 平衡当事人在股权交易中的利益， 从而推动股权交易的顺利进行， 除此目的之外现金补偿并无其他目的。 补偿交易和股权转让交易设计的最终目的是使股权转让交易价格符合股权公允价值， 股权转让交易和补偿交易这两个形式上不同的交易， 属于对赌协议履行的两个交易步骤， 可归属于一个整体交易。 案例一中斯太尔公司与英达钢结构公司、案例二中李菊莲与华闻传媒签订补偿协议是为了弥合双方对股权交易估值的分歧， 使股权交易最终价值为双方都能接受的公允价值， 保证双方股权交易的顺利进行， 因此这两个案例中的股权交易和补偿交易均属于一个交易整体。

3. 股权转让所得之实质：股权转让估值。 从股权转让所得的形式来看， 股权转让所得属于股权转让收益， 在股权转让协议生效时确认股权转让所得实现。 但基于分步交易规則， 股权转让交易和补偿交易属于一个整体交易， 股权转让交易不具有独立的税法效果， 股权转让协议生效时股权转让所得尚未实现， 该所得并非股权转让收益。 根据美国联邦所得税的收入实现原则， 所得实现要求“财产所有者已经确实获得财产收益”。 对于“已经确实获得财产收益”， 判例法形成了两个标准：一是获得的财产收益必须能够在程度上或数量上进行确定①; 二是获得的财产收益可以被用来自由支配和享受②。 股权转让所得是融资方与投资方合意处分自己的股权而获得的经济性利益， 融资方当然可以自由支配和享受该所得。 但是， 股权转让所得尚不能在程度上或数量上进行确定。

从对赌协议履行之实质来看， 对赌协议中包含的股权转让交易和现金补偿交易应当被视为一个完整交易， 对赌协议股权转让收益在股权转让协议生效时尚不能在程度上或数量上进行确定， 只有在现金补偿协议约定的条件确定不成就， 融资方确定向投资方支付补偿时， 股权转让收益才能在程度上或数量上确定， 才能确定获得股权转让收益。 股权转让收益的实现时点是补偿协议约定的条件确定不成就时， 因此股权转让所得并非股权转让之收益， 应当是股权转让的估值。 案例一与案例二中的股权转让交易和补偿交易均属于一个完整交易， 其中股权转让交易双方的股权转让协议生效时股权转让收益尚未确定实现， 只有在补偿协议生效时才确定实现。 因此， 案例一和案例二中的股权转让所得不属于股权转让收益， 仅仅是股权转让的估值。

4. 补偿之实质：股权转让估值之修正。 在分步交易规则下， 不能孤立地观察一系列相互关联交易的税收后果， 而要将它们作为一个整体交易综合考虑其税收后果。 因此， 要从补偿所得和股权转让所得之间的关系来考虑补偿所得之实质。 在1991年Campbell v. C. I. R.一案中， 美国法院认为现金补偿款是对“不公允价值的补偿”， 其不属于一个独立的应税事件。 在Brown v. United States一案中， 法院适用分步交易规则将租赁协议和转租协议视为一个整体交易， 计算Brown在这笔交易中的所得税时， 以其支付给出租人的特许权使用费冲减其从第三人处获得的特许权使用费收益。 Brown获得的特许权使用费收益被支付给出租人的特许权使用费所修正。 补偿交易是依赖于股权转让交易存在的不具有独立性的交易步骤， 其目的在于调整投融资双方对股权转让价值的错误估计。 因此， 在计算对赌协议中融资方的股权转让收益时， 应当用补偿所得冲减股权转让所得。 股权转让所得之实质为股权转让估值， 而补偿之实质为对股权转让估值的修正。 因此， 案例一中斯太尔公司的补偿收入和案例二中华闻传媒的补偿收入的目的都是调整股权交易价格， 是对股权转让交易中股权估值的修正。

综上所述， 对赌协议补偿所得课税之实质为补偿交易不属于独立的交易， 而是隶属于对赌交易的一个步骤; 对赌协议履行之实质是分步交易， 即股权转让交易和补偿交易属于一个整体交易; 股权转让所得之实质是股权转让的估值; 补偿之实质是对股权转让估值的修正。

四、对赌协议现金补偿所得课税争议之弥合

税收后果取决于交易的实质， 而不是交易的形式。 从实质重于形式原则出发， 当契约自由所致的交易形式与交易实质相一致时， 税法可以直接承接私法， 当交易形式和交易实质存在“形—实”冲突或者“名—实”冲突时， 则不能依照外观或形式进行判断， 只能依照其实体或实质加以判断[4] 。 有人认为实质课税原则更多的是用来处理违法避税问题， 但是， 如果仅仅从反避税的角度和国库主义倾向的角度来理解实质课税原则又未免过于狭隘。 实质课税原则实际上可以在更广阔的范围发挥作用， 它可以作为私法和税法之间的桥梁， 实现税法和私法的顺利接轨。 实质课税原则发挥着事实解释的作用， 其不仅仅是反避税的利器， 也可以在更大程度上为纳税人所用， 成为减轻纳税人税收负担和保护其合法权益的制度武器， 这两种目的之间并不是非此即彼的天然对立关系， 而是可以和谐共存的。 因此， 在分析对赌协议补偿所得课税问题时， 也应当坚守实质重于形式原则， 追求对赌协议的经济交易实质， 从而明晰对赌协议现金补偿所得课税规则的完善方向。

1. 股权转让所得应预缴所得税。 股权转让所得并非对赌股权转让之收益， 而是对股权转让价值之估值。 在股权转让协议生效时， 对赌股权转让所得尚未实现， 对赌股权转让所得实现的时点是现金补偿协议约定的条件确定不成就时。 虽然我国的所得税法尚未明确计算纳税人的“应税所得”应遵循的原则或具体方法， 但在征税实践中， 纳税人计算其“应税所得”时主要依据的是财务会计制度核算出来的已“实现”的收入[5] 。 纳税人纳税义务产生的时点就是所得实现的时点， 也是实质性交易发生的时点[6] 。 因此， 在股权转让协议生效时， 融资方的纳税义务尚未产生， 融资方在现金补偿协议约定的条件确定不成就时产生纳税义务。

考虑到对赌协议作为一种长期投资工具， 投资周期往往是三到五年， 历时较长， 而且在这样一个较长的周期中， 现金补偿协议约定的条件成就或不成就处于一种不确定的状态， 使得股权转让收益也处于不确定状态， 这容易造成税收流失。 同时， 股权转让收益不确定的状态会损害税法制度本身的安定性和稳定性， 也会使税务部门对对赌协议的税务管理、税务检查和监督工作变得复杂， 导致税收稽征成本增加。 为了解决这些问题， 在设计对赌协议现金补偿所得课税规则时， 可考虑建立股权转让所得预缴所得税制度， 即融资方在股权转让协议生效时预缴所得税， 在补偿协议约定的条件确定成就或不成就时， 就预缴所得税进行汇算清缴。

2. 补償应调减股权转让所得。 股权转让所得之实质是股权转让的估值， 补偿之实质是对股权转让估值的修正。 补偿不属于应税收益。 在对赌协议约定的条件确定不成就时， 股权转让收益确定实现。 对赌协议之股权转让可以理解为一种股权的买卖， 支付给投资方的现金补偿款就相当于企业因售出商品的质量不合格等原因而在售价上给予的减让[3] 。 股权转让收益应当为补偿所得调减股权转让所得后的结果。 投资方收到现金补偿， 应冲减长期股权投资成本， 在当期不缴纳企业所得税， 待投资转让时按照投资收益缴纳企业所得税。 若融资方为企业， 支出的补偿可以冲减以前年度收入， 补偿所得调减股权转让所得后涉及退税情况的， 可申请退税; 若融资方为个人， 支出的补偿可申请退税。

案例一与案例二中的股权受让方斯太尔公司和华闻传媒收到的补偿不应当作为当期收入缴纳企业所得税， 而应冲减长期股权投资成本， 待投资转让时按照投资收益缴纳企业所得税; 而股权转让方英达钢结构公司和李菊莲支出的补偿可冲减以前年度收入， 涉及退税的可以申请退税。

3. 修正估值的同时应修正股权计税基础。 股权转让的计税基础并非股权转让所得， 即股权转让的估值， 而是股权转让收益， 即补偿所得调减股权转让所得后的结果。 因此， 在用现金补偿修正股权转让估值确定股权转让收益时， 也应当以股权收益作为股权的计税基础， 对预缴所得税时股权受让方的计税基础进行修正。 案例一与案例二中的股权受让方斯太尔公司和华闻传媒， 在对赌协议约定的条件确定不成就， 股权转让收益确定实现时， 应当对股权转让协议生效时预缴所得税的股权计税基础进行修正， 其计税基础为现金补偿调减股权转让所得后的股权转让收益。

【 注 释 】

① 在1953年Seligmann v. C. I. R.一案中， 美国联邦最高法院认为

财产所有者已经确实获得财产收益是认定收益已经实现的最后一步， 并且指明已实现的经济收益必须能够在程度上或数量上进行确定， 才具有可征税性。

② 在1966年Herbert v. C. I. R.一案中， 美国联邦最高法院进一步

提出， 纳税人通过使用或处分自己的权利而获得的具有经济性的收益， 可以被用来自由支配和享受时， 可以被认定为所得已经实现。

【 主 要 参 考 文 献 】

[1] 张守文.论税法上的“可税性”[ J].法学家，2000（5）：12 ～ 19.

[2] 李永军.合同法（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，

2012：65.

[3] 毛谢恩，崔国.对赌协议的企业所得税处理[ J].税务研究，2017

（6）：125 ～ 127.

[4] 叶金育.税法与私法“接轨”的理念与技术配置——基于实质课

税原则的反思与超越[ J].云南大学学报（法学版），2014（3）：63 ～ 70.

[5] 张春燕.美国联邦所得税体系中的收入实现原则研究[ J].经济

法论丛，2018（1）：249 ～ 274.

[6] 段晓红，李羿锦.非货币性资产投资所得税规则反思——以所得

构成要件为分析工具[ J].财会月刊，2019（17）：165 ～ 171.