深度链接侵害信息网络传播权再思考——从技术解析窠臼趋向权利保护本位

郭 鹏

(暨南大学 法学院，广东广州 510632)

与一般的“信息定位”搜索链接不同，深度链接技术将被链网站的网址嵌入其网页，在设链网页上点击链接后可直接打开被链网站的内容，客户端界面显示的是在设链网站中进行操作，使用户在不脱离设链网页的情况下获得(access)被链内容并感觉相关内容是在设链网站上播送或提供。(1)有学者认为，深度链接(deep linking)实指一个网页与目标网页的直接链接，如将被链网站的内容嵌于设链网站的链接方式称为深度链接，就与“加框链接、内链接、盗链”等概念重叠，且偏离其实意。参见吕长军：《简析深度链接、加框链接与盗链——以信息网络传播权视角》，载《中国版权》2016年第2期。基于讨论的问题辨识同一，本文仍沿用此称谓。深度链接是否可能或在何种特定情形下可能构成信息网络传播行为并直接侵害信息网络传播权是一个颇具争议的问题。(2)根据我国《著作权法》对信息网络传播权的定义，受该权利控制的行为是“通过网络传播作品的行为”，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，该行为应当通过网络向公众提供作品，产生使公众获得作品的可能性。

我国司法实践通常认为，信息网络传播是指将作品上传到服务器形成作品的永久复制件并在互联网上向不特定公众提供作品的行为，(3)参见北京市第二中级人民法院民事判决书[2007]二中民初字第02622号、北京市高级人民法院民事判决书 [2007]高民终字第1184号、北京市高级人民法院民事判决书 [2007]高民终字第594号、北京市高级人民法院民事判决书 [2007]高民终字第1201号。此“服务器标准”被认为是判断信息网络传播权直接侵权的清晰且唯一的客观标准。(4)参见冯刚：《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，载《知识产权》2016年第8期。

2013年1月1日施行的最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干

问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》)的第3条第2款虽无“服务器标准”的措辞，(5)通过上传至网络服务器、设置共享文件或利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或其他方式获得的，人民法院应认定其实施了信息网络传播权控制的提供行为。但信息网络传播行为的施行需要两个步骤：一是将作品上传到网络服务器，二是将上传的作品向公众开放。(6)参见陈绍玲：《论网络中设链行为的法律定性》，载《知识产权》2016年第8期。

我国理论界也有观点认为，信息网络传播直接侵权的认定应当是“服务器标准”，行为人将作品上传至向公众开放的服务器，就可使互联网用户在其个人选定的时间和地点登录服务器从而在线欣赏或下载该作品，此种行为才是受信息网络传播权控制的网络传播行为(7)参见王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定标准》，载《东方法学》2009 年第2期。。无论使用何种技术手段，“上传”必须导致作品被复制到服务器中，这是“服务器标准”的核心。(8)同③。

如依据“服务器标准”，设链网站未向服务器上传作品，对第三方网站中的内容设置深度链接不受信息网络传播权的控制；即使被链内容是侵权的，深度链接没有“提供”被链接的信息内容，也不构成信息网络传播权的直接侵权。(9)北京市高级人民法院知识产权庭：《网络著作权审判中的若干法律问题》，载《人民法院报》2010年11月24日；祝建军：《数字时代著作权裁判逻辑》，法律出版社2014年版，第16页。

一、欧洲法院在深度链接侵权案件中基于权利保护本位的裁定

《世界知识产权组织版权条约》(以下简称WCT)第8条前半句规定了广义的向公众传播权，后半句规定了特定的向公众提供权(right of making available to the public)。(10)在不损害《伯尔尼公约》第11条第(1)款第(Ⅱ)目、第11条之二第(1)款(Ⅰ)和(Ⅱ)目、第11条之三第(1)款第(Ⅱ)目、第14条第(1)款第(Ⅱ)目和第14条之二第(1)款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。《欧盟关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》(以下简称《信息社会指令》)规定的“向公众传播/提供权”与WCT第8条的规定几乎完全一样，而我国《著作权法》中“信息网络传播权”的定义也来源于WCT第8条后半句规定的向公众提供权，(11)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。故欧洲法院(European Court Of Justice)裁定的深度链接侵权判例对我国具有借鉴意义。

(一)新公众标准及故意介入标准在Svensson案件中的适用

瑞典上诉法院就此案向欧洲法院提请预先裁定(preliminary ruling)：在某一网站上设置对其他网站上提供的可被自由访问的受保护作品的深度链接，是否构成《信息社会指令》所规定的向公众传播/提供行为。(12)参见Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第8-13段。

欧洲法院认为，“向公众提供”的概念包含了两个前后叠加的要件，首先是“提供作品”，其次是向“公众”提供作品。只要使公众中的成员可以访问作品而无论是否实际访问了作品即已构成“提供作品”，存在不确定的相当大数量的潜在信息接收者则构成向“公众”提供。本案中，被告经营的网站设置了对被链网站上发布的不受任何访问限制的受保护作品的深度链接，向被告的网站用户提供了相关作品的直接访问，已足以构成“提供作品”；被告的网站用户是不确定且相当大数量的潜在信息接收者，故可确认为向“公众”提供作品。但依据先例，以与初始传播相同的技术方式对相同作品再次传播时，要构成向“公众”提供作品，则再次传播行为还必须指向新的公众(new public)，即著作权人授权向公众初始传播作品时没有考虑在内的那部分公众。(13)参见ITV Broadcasting Ltd. v TVCatchup Ltd.，CaseC-607/11.2013.第39段。本案中，访问被链网站发布的原告作品不受任何限制，因而被链网站的初始传播目标公众是可自由地访问这些作品的所有潜在互联网用户，故著作权人授权被链网站初始传播时已经将通过深度链接访问其作品的被告(设链)网站的用户纳入潜在的信息接收者范围之内，被告以设链方式向其用户提供原告的作品并不会导致相关作品被传播给新的公众，且原告和被告都以互联网技术传播作品，故被告向“公众”提供作品不需要得到版权人即原告的许可。(14)参见Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第16-30段。因而，欧洲法院于2014年2月裁定，本案被告在其网站上设置对其他网站上提供的可自由访问的受保护作品的深度链接没有指向新的公众，故不构成《信息社会指令》所规定的向公众提供。(15)参见Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第32段。如依据“服务器标准”，提供深度链接的行为并未将受保护作品上传至向公众开放的服务器上，“提供作品”只能发生在上载作品的被链网站与其用户之间，(16)参见北京市第一中级人民法院民事判决书[2005]一中民初字第7978号。被告(设链)网站与其用户之间不构成“提供作品”，(17)参见北京市高级人民法院民事判决书[2004]高民终字第713号、1303号。不可能构成信息网络传播行为。

欧洲法院认为，用户点击深度链接后是否明确意识到其已被再次指引到被链网站从而得以访问作品,是否会让网络用户产生出作品表面是由设链网站提供的但实际来源于被链网站的印象，(18)参见Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12. February 13，2014.第8段。这都不会改变本案预先裁决的结论：在一个网站上设置对其他网站提供的可自由访问的受保护作品的链接，由于不存在新的公众，故此情形下的向公众提供行为是无须著作权人授权的。(19)参见Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第28-29段。欧洲法院就此问题的裁定也否定了 “用户感知标准”学说：以用户为判断主体，如对第三方网站中的内容设置深层链接使用户误认为该内容直接来自于设链网站，就可以认定设链者未经许可提供了内容，构成信息网络传播直接侵权。(20)参见祝建军：《数字时代著作权裁判逻辑》，法律出版社2014年版，第15页。

如被链作品受到访问限制，对于此情形下向“公众”提供作品的判断问题，欧洲法院认为：如被链网站或版权人为了将可访问受保护作品的公众仅限于被链网站用户而对作品设置访问限制技术措施，未得到被链网站或版权人许可的设链网站用户则无法访问被链网站上受保护的作品，即设链网站用户不属于著作权人授权作品初始传播时已考虑在内的公众；如设链网站为了向其用户提供被链网站上的作品而利用深度链接规避访问限制技术措施，那么深度链接就会构成无此干预行为则设链网站用户将不可能访问被链作品的蓄意介入，设链网站的用户将不能从作品的传播中获益，在此情形下设链网站用户应被视为新的公众，故规避技术保护措施的深度链接构成了向“公众”提供作品，须得到著作权人的授权。(21)参见Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12. February 13，2014.第31段。如依据“服务器标准”，由于设链者并未将作品上传至服务器，“链接”+“规避技术保护措施”的行为不构成“提供作品”，不可能构成信息网络传播行为。(22)参见冯刚：《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，载《知识产权》2016年第8期。

(二)新公众标准及故意介入标准在GS Media 案件中的适用

荷兰最高法院就本案向欧洲法院提请预先裁定：在一个网站上设置对另一个网站上受保护作品的链接，该受保护作品未经著作权人同意而被上传到被链网站服务器向公众自由地传播，这是否涉及在何种可能的情况下构成《信息社会指令》所规定的向公众传播/提供行为。(23)参见GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8，2016. 第6-25段。欧洲法院认为，若依据涉及深度链接技术的Svensson案及BestWater International案(24)参见CaseC-348/13，EU:C:2014:2315.的先例裁定，对被链网站上已全网自由提供的作品设置深度链接并不构成向“公众”提供作品，因为只要作品在被链网站上可自由获得，就应认为著作权人已经将所有的网络用户纳入公众的考虑范围，故本案的链接传播行为似乎并未产生新的公众，表面上不构成向“公众”提供作品。但这两个先例的裁定所涉及的深度链接指向的作品已得到著作权人的授权或同意后而在被链网站上向所有的网络用户自由提供，本案所涉链接指向的作品并未得到著作权人的授权或同意而在被链网站上向所有的网络用户自由提供；两个先例的裁定确认了著作权人授权或同意的重要性，所有向“公众”提供作品的行为，无论是初始的或后续的提供，都应得到著作权人的授权；且新的公众是指著作权人授权其作品向公众初始传播时没有考虑在内的那部分公众，由于被链网站的初始提供原本就是未经著作权人授权或同意的，对被链网站上非法提供的作品设置深度链接的介入行为当然导致设链网站用户成为新的公众。故在此情形下深度链接原则上不能被排除在向“公众”提供作品概念之外。(25)参见GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第39-43段。

然而，意欲设置链接的主体很难确定被链网站上提供访问的作品是否受著作权保护，也很难确定著作权人是否已同意将该作品放置在网络上；但设链者明知或应知其所设置的链接提供了对互联网上被非法发布的作品的访问，如已收到著作权人发出的侵权通知仍设置或保留链接，就有必要在此情形下认为深度链接构成了向“公众”提供作品。此外，如果设置深度链接是为了营利，那么应预期设链者已进行了必要的核查，以确保被链网站上的作品不是被非法发布的，那么就可推定链接设置时设链者是完全知晓受著作权保护的作品在被链网站上的传播未获得著作权人的许可；(26)参见GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第55段。如设链者不能举证推翻这个推定，以营利为目的对非法放置于网络上的作品的设链行为就构成向公众提供。(27)参见GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第46-51段。

本案查明的事实确定，被告运营的设链网站是以营利为目的提供了涉案作品的深度链接，被告已知晓著作权人并未授权被链网站将涉案作品在网络上的发布，故欧洲法院于2016年9月裁定被告在此情形下设置链接的行为构成了向公众提供。(28)参见GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第54段。如依据“服务器标准”，明知或应知受著作权保护的作品在被链网站上向公众自由提供是未获授权的或是侵权的，网络服务提供者仍然设置或保留对侵权提供的可自由访问的作品的深度链接，也不构成信息网络传播行为，因为链接设置者并未将作品上传至向公众开放的服务器上，设链行为不可能构成“提供作品”，仅是导致作品侵权传播范围的扩大。(29)参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第368页。

(三)欧洲法院基于作品市场及收益保护确定向公众提供行为

与“服务器标准”不同，欧洲法院并不认为“提供作品”必须先要有一个将作品上传服务器复制的前提，也不认为向“公众”提供作品仅限于初始传播而不包括后续再次传播。与“用户感知标准”不同，欧洲法院并不将点击链接后用户是否感知到被引导向被链网站作为判断是否构成向“公众”提供作品的要件。

《信息社会指令》在其前言中阐述：为给予向公众传播权高水平的保护，权利人必须从对其作品的使用中获得充分的报酬，以弥补其巨额投资并促进创造力的维持和发展。(30)《欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中著作权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》之Recital (9)、(10)，转引自王迁著：《中欧网络版权保护比较研究》，法律出版社2008年版，第158页。秉承这一原则，欧洲法院判定，由于深度链接的故意介入，导致著作权人“提供作品”意愿之外的设链网站用户成为了新的公众，对著作权人的作品市场及使用收益造成损害，在此情形下深度链接构成了向“公众”提供作品。基于保护著作权人的作品市场及经济收益，欧洲法院还判定，如设链者以营利为目的，那么就推定设链者明知受著作权保护的作品在被链网站上的传播是非法的，对非法放置于网络上的作品的设链行为就构成向公众提供，除非设链者可反证。

二、从权利保护角度分析深度链接可构成向公众提供

(一)深度链接是“信息定位”也是向公众后续提供作品的基点

由于“服务器标准”预设了“提供作品”以在服务器上存储作品为必须的技术环节，(31)参见王晋：《网络服务提供者著作权侵权责任研究》，知识产权出版社2016年版，第133页。故设链网站与其用户之间不可能存在“提供作品”，深度链接更不可能向“公众”提供被链接的作品。(32)参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2005)一中民初字第7978号、北京市高级人民法院民事判决书(2005)高民终字第594号；北京市第二中级人民法院民事判决书(2007)二中民初字第02629号、北京市高级人民法院民事判决书(2007)高民终字第1184号。

与一般的搜索引擎提供“信息定位服务”即提供网址搜索而非信息内容所不同，深度链接的技术干预并非对网址而是对被链网站中存储内容的链接，可以直接为其用户呈现被链网站的内容，实现其他网站信息内容在自身网站域名下的传播。(33)参见杨勇:《深度链接的法律规制探究》，载《中国版权》2015年第1期。因而，深度链接并非仅仅提供“信息定位”或“导航”，设链者实施了信息内容的网络提供行为，已不仅是中立的信息存储或搜索服务提供者，同时也是内容服务提供者。(34)参见吕长军：《视频客户端盗链的侵权模式及法律责任分析》，载《电子知识产权》2014年第5期。

WCT第8条的议定声明在解释“提供行为”的含义时指出，仅仅提供服务器空间、通讯连接或其他设备并不构成提供行为，是否使用作品是判断“提供行为”的重点。(35)参见[德]约格·莱因伯特、西尔克﹒冯﹒莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第150页。

在适用服务器标准的情形下，上传作品到服务器的行为若要符合“向公众提供”的要件，就要使公众可在其个人选定的时间和地点获得服务器上的作品，那么，服务器不能仅是作为作品的复制空间而被提供的物理设备，服务器的效用重点在于以其为基点向公众开放接触从而进行了作品传播。(36)参见[德]约格·莱因伯特、西尔克﹒冯﹒莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第145页。如上所述，深度链接也并非仅仅技术性地提供“信息定位”的通讯连接，深度链接可使点击深度链接的公众无须依照著作权人指定的途径获取作品，使设链网站的用户可成为著作权人传播控制意志之外的获得作品的新公众；故设链者同时也是内容服务提供者，以深度链接为基点向公众开放接触从而向公众提供被链接的作品内容。

(二)深度链接在特定情形下可使作品第二次为公众所获得

支持“服务器标准”的观点认为，对网络服务器上向公众开放的作品设置深度链接，不可能使作品第二次处于为公众所获得的状态，因为点击链接获得作品是基于作品已在服务器上处于“为公众所获得”的状态，决定公众获得作品可能性的只能是被链网站的上传行为，而并非设链网站的设链行为。(37)参见王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》2006年第5期。

如果服务器上向公众开放的作品的初始提供是得到授权的或合法地全网自由提供，设链网站用户是作品初始传播时著作权人已考虑纳入在内的公众，对已公开传播的作品的深度链接不会导致著作权人初始传播控制意志之外的新公众的产生，不可能发生独立的再次传播，仅仅是提供了传播的便利，故不可能使作品第二次处于“为公众所获得”的状态，为著作权人“创设一种设链权”的情形不会出现。(38)参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第345-346页。

信息网络传播权的行使体现了权利人控制作品的传播途径、方式及范围的意志，从而制约非权利人对作品的信息网络传播行为。著作权人同意将其作品上载到被链网站服务器上，但著作权人并不一定希望设链网站的用户也能获得作品，或者要求设链网站的用户按照其指定的路径或条件通过被链网站服务器才可获得作品。

被链网站或著作权人可能对上传服务器的作品设置了访问限制技术措施，如对服务器上未完全公开的作品设置的深度链接规避了访问限制技术措施，使原先被限制访问的设链网站用户现得以自由获得被链网站服务器上的作品，深度链接的介入就会导致设链网站用户成为著作权人将其作品向公众初始提供时未纳入其传播意愿之内的可获得作品的新公众，突破了著作权人对作品传播的控制，增加了以设链网站域名为标识的用户传播范围；深度链接改变了作品的初始传播方式，设链网站用户无须依照著作权人指定的途径或条件获取作品，使原先未完全公开的作品向特定新公众即设链网站域名下的用户另行公开并处于第二次“为公众所获得”的状态。在此情形下，即使再次“为公众所获得”的作品归根结底仍源于被链网站服务器上，但深度链接架空了著作权人对作品初始提供的控制意志，(39)参见吕长军：《简析深度链接、加框链接与盗链——以信息网络传播权视角》，载《中国版权》2016年第2期。作品提供指向的新公众即设链网站域名下的用户以及著作权人控制之外的对作品的新的信息网络传播的形成取决于深度链接，决定新公众获得作品可能性的是深度链接设置行为而非被链网站的作品上传行为。

(三)深度链接可以产生对特定新公众的独立网络传播行为

支持“服务器标准”的观点认为，从技术实现来看，上传作品到服务器的行为才符合“向公众提供”的要件，传播行为只发生在用户与被链网站之间，(40)参见王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第204页。即使用户从深度链接上获得作品，也只是帮助被链网站扩大了原先的网络传播侵权范围,而非新的“网络传播行为”。(41)参见北京市高级人民法院(2004)高民终字第713号民事判决书。

如果作品在被链网站服务器上向公众的初始提供是未获著作权人授权或是非法的，对作品的深度链接介入行为就使设链网站的用户便捷地获得了被侵权传播的作品。由于作品在被链网站上向公众的初始传播根本就是未获授权的，设链网站的用户必然也是著作权人作品传播控制意愿之外的新的公众，形成了权利人未授权的初始传播之外的新传播。

设链网站的用户即新公众对深度链接的点击结果不是跳转到被链网站，用户是在设链网站域名下获得作品的浏览、播放、下载等。在此情形下，被链网站的内容在设链网站域名下发生了权利人未授权的初始提供之外的新提供，通过设链网站对作品的访问量因此得以增长，潜在增加的网站流量和广告收益归属于设链网站,同时还侵蚀了著作权人的作品潜在市场及使用收益。(42)参见杨勇:《深度链接的法律规制探究》，载《中国版权》2015年第1期。

如作品被从服务器上删除，深度链接的存在当然不能使作品保持“为公众所获得”，设链网站无法再独立传播作品。(43)参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第340页。但设链者明知或应知存在于被链网站服务器上的作品正被非法地向公众自由提供时仍设置深度链接，该行为不仅与未经授权而向被链网站服务器上传作品一样扭曲了著作权人控制作品传播的意志，更在未经授权的上传行为基础上主导了向新公众即设链网站用户的额外地非法提供，也在未经授权的上传行为基础上主导了对作品潜在市场的进一步损害，形成了设链网站与其用户即特定新公众之间的可独立于向被链网站服务器上传作品的新网络传播行为。

对作品的传输或传播，并不当然意味着一定要将作品上传到服务器上，临时从第三方服务器获得内容并通过自己的客户端呈现给公众，就可能构成“传播”。(44)崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期。即使深度链接利用的侵权作品归根结底仍源于被链网站服务器上，但依赖深度链接获得作品提供的设链网站域名用户是独立于向服务器上传作品而形成的被链网站域名用户之外的新公众，新公众未经许可获得作品提供而对作品潜在市场的侵蚀也是独立于未经许可向服务器上传作品的初始提供造成的潜在市场损害之外的损害。因而，以深度链接方式故意增扩侵权网络传播范围并非是帮助扩大了向被链网站服务器上传作品形成的已有网络传播侵权范围，而是对作品的独立使用，构成了对特定新公众的独立网络传播行为。(45)参见吕长军：《视频客户端盗链的侵权模式及法律责任分析》，载《电子知识产权》2014年第5期。

三、服务器标准妨碍了对信息网络传播权的有效保护

(一)将著作专有权侵权赔偿责任扭曲为违法赔偿责任

在腾讯公司诉真彩公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，一审法院认为：被告设置的视频链接规避了原告设置的加密技术措施并直接通过其“千寻影视”播放器在线播放原告拥有著作权的涉案电视剧，应承担侵害原告的信息网络传播权的赔偿责任。二审法院认为：依照“服务器标准”，设置深层链接的行为不可能被认定为信息网络传播权直接侵权，但被告的行为亦难以认定构成对信息网络传播权的间接侵权。基于破坏技术措施与侵犯信息网络传播权的赔偿数额大体相当，故二审法院判决被告因破坏原告的技术措施而应向原告承担赔偿责任。(46)参见杨馥宇：《破坏技术措施设置深层链接行为的性质认定——评腾讯公司诉真彩公司著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案(2018沪73民终319号)》，载《中国知识产权报》2019年6月30日。可见，由于“服务器标准”阻碍了对信息网络传播权的保护，不得不另行“为权利人维权探寻一条合理而有效的救济途径”：对于破解其他网站的技术措施并提供深度链接的行为，不必认定为信息网络传播行为，可以著作权法中禁止规避技术措施的条款规制。(47)参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。由于并不存在设置技术措施的著作专有权，固守“将作品上传服务器”的技术窠臼就导致将基于信息网络传播权保护的侵权赔偿责任牵强地转化为破坏技术措施的违法赔偿责任。而如果采用“新公众标准”及“故意介入标准”进行分析：本案被告设置的深度链接规避了原告设置的访问限制技术措施从而在线播放原告拥有著作权的涉案电视剧，使原先不能任意观看原告服务器上传播的涉案电视剧的被告网站用户现可自由观赏；被告网站的用户在深度链接的介入下成为了涉案电视剧初始传播时原告并未愿意纳入在内的新公众，这就在深度链接与特定新公众即设链网站用户之间形成了独立的应受原告控制的提供行为，对原告的作品潜在市场及使用收益造成了侵蚀；因而本案被告故意设置深度链接的行为构成了对原告信息网络传播权的直接侵权。

而在案情相似的湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉深圳宜搜天下科技股份有限公司侵害信息网络传播权案中，法院认为：被告未经原告许可，在其“看片神器”软件深度链接并播放涉案作品的过程中，故意破坏原告为涉案作品采取的技术措施，使其用户可以通过“看片神器”软件完整的观看涉案节目而无须依照原告指定的途径获取作品，干涉了原告对涉案作品的支配权，损害了原告通过涉案节目可获取的相关利益，故被告的行为侵犯了原告对涉案作品享有的信息网络传播权。(48)参见长沙市中级人民法院(2016)湘01民初484号民事判决书。可见，本案法院的审理思路并未拘泥于“服务器标准”，而是考察被告的行为是否违背了原告的初始传播控制意志，是否形成了新的独立网络传播并从而侵害了原告作品的潜在市场及使用收益，与“新公众标准”及“故意介入标准”的分析逻辑不谋而合，直接、有效地保护了原告的信息网络传播权。

(二)以初始传播技术取代行为侵权特征界定直接侵权与间接侵权

当相关信息足以反映文件的侵权性质，侵权的明显程度像一面鲜亮的红旗呈现于信息定位工具提供者，而信息定位工具提供者仍对侵权文件设置链接，则构成帮助被链网站直接侵权的信息网络传播权间接侵权行为，(49)参见王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第206页。《信息网络传播权司法解释》第七条也有类似的规定。(50)网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。“服务器标准”将信息网络传播行为固化为将作品上传服务器的网络初始传播，将信息网络传播的“传播源”桎梏于初始的网络传播技术即将作品上传到向公众开放的服务器上，否认深度链接也可构成信息网络传播或向公众提供行为，将深度链接视为仅提供“信息定位”技术服务。故依据服务器标准，网络服务提供者知晓链接指向的内容侵权仍设置深度链接的，构成间接侵权。(51)参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第368页。亦参见最高人民法院对山东省高级人民法院就新力唱片公司诉济宁之窗信息有限公司案的请示的批复([2005]民三他字第2号批复)。

作品的市场价值对于著作权人至关重要，市场的界定包括现有市场及潜在市场，侵权人未向著作权人付费之前不得利用尚未开发的市场，因为这会对著作权人进入潜在市场造成障碍。(52)参见张今：《版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年版，第163页。WCT第8条采取的是技术中立立法方式，提供作品所使用的技术手段并不是决定性的，无论以何种技术向公众提供都可被涵盖。(53)参见万勇：《论向公众提供权》，法律出版社2014年版，第150页。“提供行为”表达了使他人获得作品的“可能性”，而这种可能性在技术上并不要求必须直接来源于服务器，使公众可在其选定的地点和时间获得作品的“交互性”传播也并不要求必须以服务器为直接基础。没有传播就没有商业利益，没有商业利益则无权利，著作权的本质是商业利益分享权，传播与利益是著作权的核心价值。(54)参见孙昊亮：《网络环境下著作权的边界问题研究》，法律出版社2017年版，第182页。所以，判断著作权法意义上的网络传播行为的关键不在于技术上是将作品直接上传服务器还是对已上传服务器的作品设置深度链接，关键在于是否存在未经授权而向特定公众提供作品的传播使用行为，从而形成了权利人传播控制意志之外的新的公众、新的提供、新的传播范围，导致权利人的作品潜在市场及收益受损。

对特定新公众的独立提供行为不一定属于将作品上传服务器形成的“传播源”的初始传播范围，即使没有出现新的未经许可将作品上传服务器的行为，外来介入行为也可能突破权利人对已有“传播源”的初始传播控制意志并形成对特定新公众的独立提供行为，在已有“传播源”的初始传播基础上形成后续的新传播，从而损害作品的潜在传播市场利益。故特定新公众属于新辟“传播源”的初始传播范围还在属于已有“传播源”初始传播范围之外的增扩传播范围并不重要，网络传播行为不应局限于向服务器上传作品从而形成新的传播源，“任何著作权法意义上的传播行为应当形成新的传播源并使作品从该传播源向公众传送”(55)王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。的观点过于强调了传播源的技术形成，忽视了权利人意志之外的向公众提供导致作品市场收益受损的关键要素，著作权法意义上的网络传播行为应聚焦于在技术中立的基础上将作品向公众传送及其对作品传播收益的影响。

单纯从技术上分析，是被链网站形成了服务器技术层面的作品“传播源”及初始传播，作品在网络空间的去留归根结底也取决于被链网站；但单纯从技术或语义上讨论网络传播行为的外延对于权利保护没有意义，关键在于深度链接设置者是否要承担作品内容提供的注意义务和法律责任。(56)参见石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，知识产权出版社2016年版，第175页。由于深度链接使用户直接从设链网站获得被链作品的内容，设链网站的点击量及增值收益增加，被链网站或权利人的商业利益因此减少，原本属于被链网站或权利人的作品传播收益遭受设链网站截取。(57)参见石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，知识产权出版社2016年版，第167页。从利益分配效果上看，设链网站实际上替代了被链网站或权利人向用户提供作品内容，享受了作品传播的利益，按照权利义务对等原则，深度链接设置者应承担网络内容提供服务者的注意义务。(58)参见石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，知识产权出版社2016年版，第176页。作品被上传服务器向公众提供是初始网络传播，深度链接还可能造成或扩增作品的后续非法传播，初始传播与后续传播都具有侵害作品使用排他权的可能性，故作品提供行为的外延应扩展至作品上传服务器的范畴之外。(59)参见孔祥俊：《论信息网络行为》，载《人民司法(应用)》2012年第7期。设链网站对作品深度链接的故意介入行为使作品的传播利益从被链网站或权利人转移到设链网站，设链者获得收益的同时侵蚀了权利人的作品潜在市场。深度链接已经超出单纯的搜索引擎服务范围，其行为效果并非仅仅提供“信息定位”技术，最重要的是可直接利用作品内容营利。(60)参见石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，知识产权出版社2016年版，第174页。因而，深度链接设链者不仅是搜索服务提供者，也是内容服务提供者，不适用《信息网络传播权司法解释》第四条(61)网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。和第六条(62)原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。设置的“避风港”。

深度链接破解了技术措施后，使被限制访问的设链网站用户可自由访问被合法上传到被链网站服务器的作品，此时设链网站用户成为了将作品上传到被链网站服务器初始传播时权利人传播意愿之外的新公众，形成了对新公众即设链网站用户的独立提供行为。深度链接对技术措施的规避“将作品从原先不能为公众获得的状态转变成可获得的状态，构成了信息网络传播行为”，(63)同①。但并未形成服务器上传技术层面的新“传播源”，因为设链网站用户所获得的作品仍是源于初始传播时上传到被链网站服务器的特定作品。如明知或应知受保护作品未获著作权人授权或是非法地向公众提供，设链者仍对相关作品设置深度链接的介入行为也构成了对著作权人传播意志控制之外的特定新公众即设链网站用户的独立提供行为，此时也并未形成新的服务器“传播源”。

可见，由于深度链接的介入而在权利人传播控制意志之外形成可获得作品独立提供的新公众或形成未经授权的传播增扩范围，深度链接行为与上传服务器行为一样都可能侵害作品的排他性传播及作品潜在市场；向特定新公众的作品独立提供并不一定依赖于再次向服务器上传所涉作品，深度链接违背权利人的传播控制意愿在已有服务器传播源的基础上可形成后续的新传播，设链网站域名下的用户成为未经权利人许可而获得作品的新公众；深度链接向特定新公众开放接触从而使用户直接从设链网站获得被链作品的内容，攫取了被链网站或著作权人的作品传播收益，直接利用作品内容的传播营利。故深度链接具有内容提供服务功能，可以实施受信息网络传播权控制的行为即向公众提供被链接的信息内容。由于不可能要求设链者在海量的网络信息内容中逐一审查被链作品是否受著作权保护或是否已得到传播授权，因此，对侵权内容设置或保持深度链接时的主观方面是明知或应知则构成信息网络传播直接侵权。此外，如设置深度链接的目的是营利，根据权利义务对等原则，应预期设链者已进行了必要的侵权核查，故可推定设链时的主观状态即为明知或应知，除非设链者可反证。在此情形下已不适用《信息网络传播权司法解释》第七条设定的“红旗标准”，因为深度链接不仅提供技术支持，还向公众提供了作品内容。

如将网络传播行为桎梏于向服务器上传作品的初始传播，深度链接就只可能构成间接侵权，那么信息网络传播直接侵权与间接侵权的划分就仅基于行为实施手段不同、传播技术及传播顺序不同，(64)参见凌宗亮：《深度链接行为或可构成侵犯著作权罪》，载《人民法院报》2014年9月11日。这种论断陷入了技术分析的窠臼。“服务器标准”以终端用户和传播者都无法感知的技术差异作为直接侵权区别于间接侵权的定性关键，忽略了著作权法保护作品传播利益的真意，(65)参见崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期。技术性地缩限了信息网络传播直接侵权的范围。

结论

对于深度链接是否可能或在何种特定情形下可能构成信息网络传播行为并直接侵害信息网络传播权的问题，有两种分析路径：一是将“提供作品”固守于向服务器上传作品的初始信息传播技术，深度链接自然不可能具有“提供作品”的内容提供服务功能，更不可能向“公众”提供作品，也不可能构成信息网络传播权的直接侵权。二是不预设“提供作品”的技术方式，只要设链网站用户有了访问作品的可能性则在设链网站与其用户之间构成了“提供作品”，但此时设链网站用户必须是著作权人的作品传播意愿之外的新公众，向新公众“提供作品”致使著作权人的作品市场及收益遭受侵蚀，则可构成信息网络传播权的直接侵权。

第一种分析思路桎梏于技术细节的窠臼，可能导致削足适履的后果：将信息网络传播权的侵权赔偿责任扭曲为规避技术措施的违法赔偿责任，以初始传播技术定性信息网络传播权的直接侵权，技术性地扩张了只应适用于中立技术服务提供者的间接侵权范围。第二种分析思路以是否造成著作权人经济损失或市场损害予以判断，从权利保护的角度发展出认定标准，这些标准避免将权利的阐释捆绑在某种特定的技术上，试图建立在技术上可广泛适用的评判规则。

技术时代最大的危险在于把事物在技术关系中所呈现的面貌看作是事物唯一的真理。(66)参见何华青：《海德格尔论人与技术的自由关系及其思想蕴涵》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期。基于文义的技术解析主义强调技术之间微妙精细的差异，权利保护主义关注的是技术对社会关系及权益失衡的影响。技术分析可以作为工具，但应以权利保护作为目的，不能本末倒置地以技术特征界定权利的内涵及外延。《信息网络传播权司法解释》的起草者也认为，“服务器标准”难以应对网络技术飞速发展，(67)参见张先明：《加强网络环境下著作权保护促进信息网络产业健康发展——最高人民法院知识产权庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2012年12月27日；王艳芳：《〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2013年第9期。服务器可以作为特定事实基础，但信息网络传播行为归根结底要依据行为人的意图、行为特征、对权利的损害程度作出符合法律价值取向的定性。(68)参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第69、298页。在美国“Perfect 10 v. Google”案中，一审法院认定Google的深度链接损害了Perfect 10的市场利益，替代Perfect 10向用户直接提供了作品的内容，(69)参见石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，知识产权出版社2016年版，第175页。美国国会并不希望在特定技术基础上仅仅增加某种技术步骤即可规避版权直接侵权责任。(70)参见万勇：《网络深层链接的著作权法规制》，载《法商研究》2018年第6期。日本也已经在考虑以立法将深度链接行为纳入向公众传播权的控制。(71)参见[日]田村善之：《数字化时代的著作权法制度——日本的经验探索》，2019年6月22日于暨南大学法学院之讲座。

如果抛开对概念内涵的预设及对技术差异的探析，从经济分析的权利保护进路确定行为人的法律性质及行为成本，深度链接在以下情形可构成信息网络传播权的直接侵权：