违章建筑是习惯法物权？

□吴从周

内容提要 在中国台湾地区以往的判决中，违章建筑买受人享有“事实上处分权”，而新近裁判近乎认可其“习惯法物权”的地位，该裁判观点颇值得探讨。违章建筑的事实上处分权不包含法律上处分权及所有物返还请求权内容，属于不完全的所有权权能。从台湾地区“建筑法”拒绝保护违章建筑的财产权和法律对财产权限制的角度，民法不应当认可违章建筑上的财产权属性，应基于其违法性本质弱化法律保护。同时，占有物返还与占有利益返还分属于给付型不当得利与非给付型不当得利的理论分野。总体上，在请求他人返还占有物时，违章建筑买受人不享有所有物返还、财产权损害赔偿或不当得利返还的请求权，仅得基于占有侵害进行救济。

一、案例事实、历审见解与问题提出

（一）案例事实

为求简明易懂，本案事实简化如下：原告甲主张系争未办保存登记的A建筑物（下称系争违章建筑）是其于2011年3月间向乙购得，并已完成点交、移转税籍登记，其已取得系争违章建筑之事实上处分权，且为现占有人，被告丙无权占用该违建物，为此原告甲乃主张下述四个请求权基础：台湾地区“民法”第767条第1项所有物返还请求权之“类推适用”、第184条第1项前段侵权行为损害赔偿回复原状请求权、第179条不当得利返还请求权及第962条占有物返还请求权等规定，请求被告丙将系争违章建筑腾空迁让返还给原告。

双方当事人在本案历审中的主要争点集中在前三个请求权基础的讨论上，因为法院认为前三个请求权中，至少有一个请求权可以成立，因此后来第四个请求权即占有物返还请求权，法院即不再审酌。亦即：

1.“类推适用”所有物返还请求权部分：原告甲主张其取得系争违章建筑之“事实上处分权”，应“类推适用”台湾地区“民法”第767条第1项规定，向无权占有之被告请求返还，有无理由？

2.侵权行为损害赔偿请求权部分：原告甲主张被告系故意或过失不法侵害其“权利”，得依台湾地区“民法”第184条第1项前段请求迁空系争违章建筑而回复原状，有无理由？

3.不当得利请求权部分：被告无权占有系争违章建筑，受有无权“占有之利益”，应依台湾地区“民法”第179条不当得利规定“返还”系争违章建筑之“占有”，有无理由？

（二）历审见解

1.原告主张所有物返还请求权部分

在一开始的第一审、第二审（台湾地区“高等法院”2012年度上字第285号判决）及第三审判决（台湾地区“最高法院”2014年台上字第2241号民事判决），双方当事人在法庭上攻击防御的主要争点都集中在第一个请求权基础上：原告甲主张其取得系争违章建筑之“事实上处分权”，能否“类推适用”台湾地区“民法”第767条第1项规定向无权占有之被告请求返还系争建物？

对此，第一审及第二审均采取肯定见解，以第二审台湾地区“高等法院”2012年度上字第285号判决见解为代表，肯定的主要理由为：“按未办保存登记之建物，无法办理所有权移转登记，而仅得以事实上处分权让与，但受让人所取得之事实上处分权，除此之外，较之所有权人之各项使用、收益、处分权能，实属无异，则基于保障人民财产权之意旨，受让事实上处分权人就所有权人所具有之排除他人干涉权能，亦有类推适用必要，否则无以保障受让人之财产法益，如放任他人不当干涉，实有害社会交易秩序及经济发展。从而‘民法’第767条第1项：所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之；对于妨害其所有权者，得请求除去之；有妨害其所有权之虞者，得请求防止之所有权排除干涉规定，于取得事实上处分权人亦得类推适用。”

但此项见解第一次为台湾地区“最高法院”明白加以否定，第三审“最高法院”2014年度台上字第2241号判决否定之理由为：“按不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力，‘民法’第758条第1项定有明文。又未办理保存登记房屋之买受人，固取得该违章建筑之事实上处分权，惟依前开规定，该事实上处分权究与物权性质不同，自无同法第767条第1项物上请求权规定适用，亦无类推适用余地。原审以被上诉人为系争未办理保存登记房屋之买受人，有取得该建物之事实上处分权，得类推适用前揭物上请求权规定，请求上诉人返还系争建物一楼部分，于法自有违误。”因而将原判决废弃发回第二审法院更为审理。

2.原告主张侵权行为损害赔偿请求权部分

原判决被发回后的二审法院，遵守第三审法院判决的发回意旨，不再坚持适用第一个“‘类推适用’台湾地区‘民法’第767条第1项规定”作为请求权基础，而改审查能否依据第二个请求权基础即“侵权行为损害赔偿请求权”，作为请求无权占有者返还系争违章建筑之依据？

对此，更一审台湾地区“高等法院”2014年上更（一）字第138号民事判决采取肯定见解之主要理由为：“按因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方侵害发生前之原状，‘民法’第184条第1项前段、第213条第1项定有明文。承前所述，被上诉人为系争建物之事实上处分权人，上诉人无正当权源占有①系争建物1楼部分，系故意不法侵害被上诉人之财产权，被上诉人依上开规定，请求上诉人腾空迁让返还系争建物1楼部分，洵属有据。”

本案被告再度上诉至第三审后，具有指标性意义的台湾地区“最高法院”2017年度台上字第187号判决（以下均简称“本案‘最高法院’指标判决”②），特别针对此指出：

按“民法”第184条第1项前段所称之权利，系指既存法律体系所明认之权利。所谓既存法律体系，应兼指法典（包括委任立法之规章）、习惯法、习惯、法理及判例。受让未办理所有权第一次登记之建物，受让人虽因该建物不能为所有权移转登记，而仅能取得事实上处分权，但该事实上处分权，具占有、使用、收益、事实上处分及交易等支配权能，长久以来为司法实务所肯认，亦为社会交易之通念，自属“民法”第184条第1项前段所称之权利。

由上述本案“最高法院”指标判决之理由可知：虽然在侵权行为之“权利”受侵害之构成要件认定上，本案“最高法院”指标判决与更一审法院相同，均认为“事实上处分权”可以成为台湾地区“民法”第184条第1项前段侵权行为之客体，但理由构成其实不同。更一审法院认为事实上处分权被侵害的为“财产权”，本案“最高法院”指标判决则认为是“习惯法明认之权利（物权）”或者说就是侵害“习惯法物权”。

只不过有趣的转折是，本案“最高法院”指标判决另外作与更一审不同认定，认为系争无权占有之侵害并非持续性侵害，因此原告此项侵权行为损害赔偿之请求权基础，已罹于台湾地区“民法”第197条规定的两年时效期间而消灭，因此在结论上仍然否定原告第二个请求权基础。

3.原告主张不当得利请求权部分

基于本案“最高法院”指标判决否定第二个请求权基础，但并未将原判决再次废弃发回“高等法院”，因此本案“最高法院”指标判决乃自行认定与判断第三个请求权基础：被告无权占有系争违章建筑是否构成不当得利请求权？对此，台湾地区“最高法院”明白表示肯定，并且最终系以此请求权基础判令被告应返还原告无权占有之系争违章建筑，全案因此确定。

对此，本案“最高法院”指标判决紧接着前述侵权行为损害赔偿请求权之后，继续论证不当得利请求权有理由之依据为：

再按“民法”第179条前段规定，无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。是否该当上述不当得利之成立要件，应以“权益归属”为判断标准，亦即倘欠缺法律上原因，而违反权益归属对象取得其利益者，即应对该对象成立不当得利。又未为所有权登记之建物之占有利益，应归属于享有事实上处分权之人，第三人未经事实上处分权人同意而占有该建物，受有占有之利益，致事实上处分权人受有损害，且无法律上原因时，该事实上处分权人自得依“民法”第179条规定，请求返还其占有。被上诉人为系争建物之事实上处分权人，则该建物一楼之占有利益，自应归属于被上诉人，上诉人既不得对之主张租赁契约存在，其占有系争建物一楼即欠缺法律上原因，而为无权占有，是其受该占有之利益，致被上诉人受损害，则被上诉人依“民法”第179条前段规定，请求上诉人返还其占有，为有理由，应予准许。

（三）问题提出

本案“最高法院”指标判决可以说是台湾地区“最高法院”自从其作成1978年度第2次民事庭庭长会议决定，为当时发展中的台湾地区经济落后下人民普遍存在的违章建筑，创设“事实上处分权”之概念：“违章建筑之让与，虽因不能为移转登记而不能为不动产所有权之让与，但……应认为让与人已将该违章建筑之事实上处分权让与受让人”，而肯定违章建筑“具有事实上处分权”逾四十年后，对于违章建筑之法律性质再一次的明确论述，结论几近肯定违章建筑具有“习惯法物权”之地位，然而此种结论是否妥当，仍有待下文讨论。

笔者曾撰文从“法秩序一致性”原则（或称“法秩序免于矛盾”原则或“违法性一致性”原则），证立在台湾地区具有行政法性质的“建筑法”立法者，极力予以否定应该存在的违章建筑，基于“法秩序一致性”或“违法性一致性”的原则贯彻，也应该否定其在台湾地区“民法”上的法律地位，而应将其定性为“禁制物”（台湾地区“刑法”上则称为违禁物），仅例外容许其得以在等待行政机关拆除以前，处于一种“四分之三的法律上禁止持有，但四分之一事实上容许持有”的状态，成为一种“四分之三禁制物”的性质。换言之，违章建筑仅得等待被拆除，不应再容许其成为交易之客体，也不应该再提升其在“民法”上保护的地位。③

在此一前提下，笔者认为，全面降低现行法院实务对于违章建筑的保护趋势，以凸显违章建筑的违法性，才是对于违章建筑案件争议正确的解释适用方向。

相应于此，台湾地区“最高法院”2014年度台上字第2241号判决在第一个请求权基础上，第一次明确地宣示：违章建筑之事实上处分权，因未依台湾地区“民法”第758条规定办理保存登记，“究与物权性质不同，自无同法第767条第一项物上请求权规定适用，亦无类推适用余地”，其见解值得赞同。应再强调的是，“事实上处分权”确实并“无类推适用物权及物上请求权之余地”，盖此处并无法律漏洞之存在可言，如前所述，“事实上处分权”是台湾地区“最高法院”在四十年前台湾经济不佳的环境下，为容忍人民居住生存，不得不创设的“不完全的所有权”，本特意与“所有权”区分，是当时法官造法时有意为之，而非有任何造法疏漏可言。

因此，本文拟集中其余两个较少被法院判决检讨的请求权基础，对此一判决及其历审判决进行评析：

第一，无权占有“事实上处分权”人之违章建筑，是否如更一审法院所说，系故意不法侵害被上诉人之“财产权”，抑或如本案“最高法院”指标判决所说，系侵害“习惯法”明认之“物权”作为台湾地区“民法”第184条第1项前段所称之权利？

第二，原告就系争违章建筑被无权占有，故应归属于原告之事实上处分权的“占有利益”被侵害，台湾地区“最高法院”因此认为原告请求被告返还其“占有”系争违章建筑有理由。问题是：被告应返还原告者，究竟是对违章建筑的“占有利益”还是“占有本身”？

二、违章建筑是习惯法物权或具有财产权？

（一）违章建筑是习惯法物权？

1.台湾地区通说：台湾地区“民法”第184条第1项前段侵权行为保护之“权利”＝“物权”？

首先应说明的是，本案“最高法院”指标判决开宗明义所谓：“民法”第184条第1项前段所称之权利，系指“既存法律体系所明认之权利”一句，经查阅文献后发现，应该出自对台湾地区法院实务界具有极大见解影响力的孙森焱前大法官的支配性教科书《民法债编总论》④一书⑤，惟该书并见有进一步如同判决文谓：“所谓既存法律体系，应兼指法典（包括委任立法之规章）、习惯法、习惯、法理及判例。”

该书继续指出：“兹所述者为权利之侵害”，就被害权利系指私权而言，私权可分为财产权及非财产权。接着列举并说明“财产权”包括：物权（包括所有权、包括地上权在内之用益物权、包括抵押权在内之担保物权等台湾地区“民法”所明文的物权）、准物权[包括矿业权、渔业权、水权等在内依特别法成立之物权、无体财产权（包括专利权、商标权、著作权等知识产权）及债权（限于第三人以故意行为善良风俗方法不法侵害者）]。至于“非财产权”则包括：人格权（包括姓名权、生命权、身体权、健康权、名誉权、自由权、信用权、隐私权、贞操权等）及身份权（包括配偶权、监督权、其他身份利益及慰抚金请求权等）。⑥与此种见解相同，可认为是通说代表的王泽鉴教授亦谓：“台湾‘民法’第184条第1项前段规定在于保护权利。所谓保护权利指私权而言，不包括公法上权利在内……私权……包括人格权、身份权、物权及智慧财产权等。债权虽属私权，但是否为‘民法’第184条第1项所称之权利，尚有争论。”⑦可见台湾地区的通说所强调可受台湾“民法”第184条第1项侵权行为保护之“权利”，相应于本案判决脉络下，即指“权利”＝“私权”＝“物权”而言⑧。但在学说上，似乎未见将违章建筑的“事实上处分权”解为包括在第184条第1项前段侵权行为保护客体之“权利”＝“物权”之范围内者。

2.台湾地区“最高法院”：“事实上处分权”是台湾地区“民法”第184条第1项前段侵权行为保护之“物权”＝“习惯法物权”？

如果进一步解读本案“最高法院”指标判决“所谓既存法律体系，应兼指法典（包括委任立法之规章）、习惯法、习惯、法理及判例”之意涵，无非就是指台湾地区“民法”第184条第一项前段所称之权利，是指台湾地区“民法”第一条所规范之三个顺位法源：法律、习惯、法理“所明认之权利”。

然而进一步思考可知：违章建筑之“事实上处分权”显然并非台湾地区“民法”（“民法”物权编或者其他“特别法”）所明文承认之权利，所以并非第一顺位法源所明认之物权。

又，事实上处分权亦非第三顺位法源“法理及判例”所明认之物权，盖台湾地区“最高法院”早在1973年台上字第2414号判例即曾谓：“按不动产物权依法律行为而取得者，非经登记不生效力，为‘民法’第七百五十八条所明定，此项规定并不因不动产为违章建筑而有例外。否则，违章建筑之交易，反较一般不动产为方便，岂不造成鼓励违章建筑之结果？”早已宣示：违章建筑未经不动产登记，故无法取得“不动产物权”之地位。

准此，本案“最高法院”指标判决前面这段论述成立的可能性，其实也就剩下：“‘事实上处分权’是（第二顺位法源）‘习惯法’所明认之权利（物权）”之意思可以理解而已。加上该判决文在上开论述后，又特别强调“该事实上处分权，具占有、使用、收益、事实上处分及交易等支配权能，长久以来为司法实务所肯认，亦为社会交易之通念”，更可以推认，此一“最高法院”判决是以间接方式宣示：“事实上处分权”因为“具占有、使用、收益、事实上处分及交易等支配权能”，“长久以来为司法实务所肯认，亦为社会交易之通念”，因此是“既存法律体系…台湾地区‘习惯法’所明认之……‘民法’第一百八十四条第一项前段所称之……权利”（＝物权）⑨。兹试着图标其逻辑结构如下：

图一 系争判决之逻辑分析

如果换成法学上的三段论法，再简化展示图解如下：

图二 三段论法之再肯认

问题关键在于：台湾地区“最高法院”从1978年承认违章建筑买受人取得“事实上处分权”以来，虽然赋予其“具占有、使用、收益、事实上处分及交易等支配权能”，但就是明白不应给予买受人最关键的“所有权”积极权能中的“法律上处分权”及消极权能“所有物返还请求权”（图三），因而才会相当睿智地选择用“事实上处分权”一语来涵括违章建筑所具有的“不完全的所有权权能”。因此虽然“长久以来为司法实务所肯认，亦为社会交易之通念”（如前所述自1978年迄今已逾四十年），但台湾地区“最高法院”本身始终未曾将其等同于“所有权”本身，此由前述第一个请求权基础，台湾地区“最高法院”2014年度2241号判决明白强调“事实上处分权究与物权性质不同，自无同法第七百六十七条第一项物上请求权规定适用，亦无类推适用余地”，仍然宣示“事实上处分权”≠所有权（“物权”），即可明白印证。因此，如何得由“长久以来为司法实务所肯认”的“事实上处分权”，变成“司法实务肯认其为所有权（物权）”，即难以索解，实不得而知！

图三 “事实上处分权”之权能

笔者推测，除非本案“最高法院”指标判决是想要在“所有权”以外，承认一个缺少积极权能中的“法律上处分权”及消极权能“所有物返还请求权”的“事实上处分权”，也可以是另一种“物权类型”，也就是宣示：“具占有、使用、收益、事实上处分及交易等支配权能”之“事实上处分权”，就是一种习惯法创设的“新物权”。

如果是这样，那笔者就要大大地惊讶与赞佩本案“最高法院”指标判决的五位法官的勇气，因为这样的承认将会付出架空“所有权”必须经过“民法”第758条“登记”始生效力的代价，而且“建筑法”所规定要抑制违章建筑，避免危害公共安全与不特定人生命权之目的，将会因为本案“最高法院”指标判决的宣示而完全无法达成，台湾地区势必将发生抢建违章建筑，以逃避台湾地区“民法”第758条规定之情形。

抑有进者，台湾地区“最高法院”也等同于宣示违章建筑不具有“民法”第2条“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”的问题，换言之，等同于宣示：以违背“建筑法”规定之方式兴建的违章建筑，完全符合台湾地区人民的“公序良俗”观念。如果台湾地区“最高法院”是要以此种方式重新定位违章建筑在“民法”上的法律地位，带领台湾地区人民的公序良俗观念向下沉沦，那笔者也只有掷笔长叹，莫可奈何了！⑩

（二）违章建筑具有财产权属性？

1.再检视台湾地区的“建筑法”宣示之价值判断

按台湾地区“建筑法”第1条开宗明义规定：“为实施建筑管理，以维护公共安全、公共交通、公共卫生及增进市容观瞻，特制定本法”，其中“维护公共安全”当指一般人民“生命权”之保护而言。

同法第25条第1项规定违章建筑之意义：“建筑物非经申请直辖市、县（市）（局）主管建筑机关之审查许可并发给执照，不得擅自建造或使用或拆除。”第86条则规定违反该条之效果：“违反第25条之规定者，依左列规定，分别处罚：一、擅自建造者，处以建筑物造价千分之五十以下罚锾，并勒令停工补办手续；必要时得强制拆除其建筑物。二、擅自使用者，处以建筑物造价千分之五十以下罚锾，并勒令停止使用补办手续；其有第五十八条情事之一者，并得封闭其建筑物，限期修改或强制拆除之。三、擅自拆除者，处一万元以下罚锾，并勒令停止拆除补办手续。”换言之，违反第25条而建造或使用之违章建筑，不仅会被课处罚锾，还会被勒令停工或停止使用，也会被强制拆除建筑物。

接着第93条又规定：“依本法规定勒令停工之建筑物，非经许可不得擅自复工；未经许可擅自复工经制止不从者，除强制拆除其建筑物或勒令恢复原状外，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金。”亦即，如果勒令停工又擅自复工，除再次强制拆除外，还会被课以刑事处罚。此外，拆除后又重建者，也会被课处刑责，此点该法第95条规定：“依本法规定强制拆除之建筑物，违反规定重建者，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三十万元以下罚金。”

抑有进者，嗣更增订96之1规定：“（第一项）依本法规定强制拆除之建筑物均不予补偿，其拆除费用由建筑物所有人负担。（第二项）前项建筑物内存放之物品，主管机关应公告或以书面通知所有人、使用人或管理人自行迁移，逾期不迁移者，视同废弃物处理。”不仅对于强制拆除的违章建筑不予以补偿，而且对于建筑物内之物品公告不迁移者，也会视同废弃物加以处理。

仔细阅读以上条文，综合条文整体规定所宣示之意旨：不得兴建违章建筑，否则处行政罚锾、勒令停工或停止使用、强制拆除建筑物、擅自复工将再次强制拆除并提高为课以刑责、拆除后又重建亦提高为课处刑责、且违建内的所有人物品亦将被视为废弃物丢弃处理。由此不难看出，台湾地区“建筑法”之立法者从行政法的角度所绘制的整体立法图像：为了贯彻“建筑法”保护“生命权”之意旨，决定限制违章建筑之“兴建”、“使用”甚至“持有”，等同于完全放弃给予违章建筑任何“财产权”之保护。笔者不懂，何以行政法立法者放弃保护违章建筑“财产权”之价值判断，“民法”之司法者可以视若无睹，而仅仅只以有“物”就有“财产”而应加以保护的逻辑，即轻易论证违章建筑具有“财产权”之性质？

2.“建筑法”对于“财产权”之限制

台湾地区“宪法”第15条固然规定“人民之财产权应予保障”，“大法官会议”释字第400号解释亦谓：“‘宪法’第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严”，“宪法”上的“财产权”（Eigentum）乃人民对于其所有之财产，在法令范围内有自由使用收益处分之权，可能包括物权、债权、矿业权、渔业权、水权、智慧财产权等。⑪但更重要的是，财产权同时也受到法律或基于法律之命令的限制，此观“宪法”第23条规定“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。因此，“财产权”原则上并不是所有人拥有之无限制的绝对权利，而是一种可以限制的相对权利。

前述台湾地区的“建筑法”第1条规定：“为实施建筑管理，以维护公共安全，特制定本法”，正是呼应上述以法律限制财产权之具体表现，而具有台湾地区“民法”第71条所规定，违反强行规定（效力规定）者无效之强度。兴建、使用或持有这种因为不符合“建筑法”对于建物安全的严格要求而随时可能发生公共危险（造成生命权受损之火灾），正犹如持有类似毒品的违禁物一样，⑫透过“建筑法”强烈宣示其违法性与不可存在性，实已不足以赋予违章建筑财产权之特性。

三、“占有”违章建筑构成不当得利返还之客体？

另一个值得讨论的问题是，本案“最高法院”指标判决最后是以不当得利作为返还无权“占有”违章建筑之依据。“最高法院”说：“未为所有权登记之建物之占有利益，应归属于享有事实上处分权之人，第三人未经事实上处分权人同意而占有该建物，受有占有之利益，致事实上处分权人受有损害，且无法律上原因时，该事实上处分权人自得依‘民法’第179条规定，请求返还其占有。”

但令人不解的是，台湾地区“最高法院”显然是依据非给付型态不当得利（权益侵害型不当得利）作为论述依据，因此强调本案被告“受有应归属于事实上处分权人之占有利益”，倘是如此，则被告应返还者应为该“占有利益”，只是因“物之使用”的“占有利益”本身依其性质无法返还，因此应该依据台湾地区“民法”第181条返还以相当之租金计算之利益⑬才对，为何台湾地区“最高法院”最后却是认为原告得被告依“民法”第179条规定返还违章建筑之“占有”本身？到底本件被告应返还原告者，究竟是“占有利益”还是“占有本身”？

关于此点，应该予以辨明之基本观念恐怕还是在于：本案请求权基础依据不当得利返还“占有”，究竟是返还被告所受的何种利益内容？亦即，本案被告受利益之“内容”（＝返还之客体）究竟为何？此涉及不当得利之类型为何？亦即，“占有”究竟是属于给付型态的不当得利，还是非给付型态的不当得利所受“利益”之客体？

对此，德国学说上明白指出：受益人受有“占有本身”之利益，系属于给付型态的不当得利所受利益之内容（＝返还之客体），因此受益人所受利益如果是物的所有权，或者是占有，或者是债权，则应该分别依不当得利通过让与合意及交付移转返还该物所有权，或者使权利人重新取得对物的事实上支配，或者重新让与该债权与权利人之方式，返还其因给付而受之不当得利。⑭而且此时，受益人只要直接依据台湾地区“民法”第179条（德国民法为第812条第1项）作为返还“所受利益本身”之请求权基础即可，不必依据台湾地区“民法”第181条（德国民法为第818条第1项）请求返还其价额。⑮

至于非给付型态的不当得利，其所受利益之内容（＝返还之客体）是指因侵害他人权益而取得原物之用益（Verwendungs-und Nutzungserfolg），不论其有无财产价值，重要的是非给付型态的不当得利主要在于因侵害而取得无形的用益可能性。占有本身不属于非给付型态不当得利的受益内容。也就是说，“如果是取得‘占有本身’作为所受之财产利益，则并非侵害他人权益型态的不当得利所保护之客体，因为占有被侵害之救济，德国民法已经透过第861条⑯加以规定，不得以不当得利制度架空该规定，⑰因此占有物返还请求权之规定应该作为特别规定，优先于一般性的权益侵害型不当得利而加以适用。”⑱

准此以解，本案“最高法院”指标判决最后认为原告在被告无权占有违章建筑，“受有应归属于事实上处分权之占有利益”的情形下，得依权益侵害型不当得利，返还无权“占有”，显然混淆给付型不当得利所受的“占有本身”作为所受利益之内容（＝返还之客体），与非给付型态不当得利所受的“占有利益”作为所受利益之内容（＝返还之客体），二者并不相同。申言之，在本案情形，原告依据“民法”第179条不当得利请求权，仍然无法请求被告返还其无权“占有”之违章建筑“本身”，而仅得请求返还其因无权占有该违章建筑所受相当于租金计算之利益。此时，法院仍应该认定原告的第三个请求权基础无理由，并且依据第四个请求权台湾地区“民法”第962条“占有物返还请求权”判断原告请求应否准许。

四、结论——兼论大陆地区民法上的违章建筑

（一）本文看法仍属台湾地区学说之少数见解

台湾地区“最高法院”2017年度台上字第187号所展现之论证过程及法律见解，不仅是台湾地区法院民事诉讼实务上请求权基础思维方式之最佳展示，也同时宣示台湾地区法院数十年来对于违章建筑之法律地位的一个突破性见解，堪认是台湾地区法院实务上近十年来最重要的民事判决之一。关于第一个请求权基础：事实上处分权能否“类推适用”所有物返还请求权部分，台湾地区“最高法院”以二者性质不同，不应准许其“类推适用”“民法”第767条第1项规定向无权占有之被告请求返还，应可赞同，盖该处无法律漏洞可言。

关于第二个请求权基础侵权行为损害赔偿请求权部分：本文认为违章建筑不应构成习惯法物权而成为台湾地区“民法”第184条第1项权利所保护的对象，从台湾地区“建筑法”的整体规定，也可以看出，法律并不赋予违章建筑财产权之保障，本案“最高法院”指标判决或以“财产权”，或以“习惯法物权”作为侵权行为保护之课题，笔者难以赞同。

关于第三个请求权基础不当得利请求权部分：本案“最高法院”指标判决误认了给付型不当得利所受的“占有本身”可以作为非给付型不当得利所受利益之内容（＝返还之客体），在本案情形，原告依据“民法”第179条不当得利请求权，仍然无法请求被告返还其无权“占有”之违章建筑“本身”，而仅得请求返还其因无权占有该违章建筑所受相当于租金计算之利益。

最后是，原告仅得依据第四个请求权基础占有物返还请求权，主张违章建筑受侵害之救济，而这恰恰印证了笔者前此之主张：台湾地区“民法”第962条这个效力较弱的占有侵害救济，是唯一法律得给予违章建筑等候行政机关拆除前的最低限度保障。⑲

在本文上述的结论基础上，无论如何应强调的是，台湾地区学说上多数见解已经倾向于肯定违章建筑为接近所有权的事实上或习惯法上的物权，台湾地区法院实务上则有如本文评释的判决，似乎也有肯定的倾向。因此，本文提出的反思与质疑论证，毋宁在“台湾法”上仍属少数见解，有待与台湾地区法院实务进一步对话与融合，只是基于学术研究之使命，仍有提出就教学术界之必要。

（二）大陆地区民法上之看法

中国大陆地区文献上对于违章建筑之定义基本上与台湾地区相同，都是属于违反行政法（《中华人民共和国城乡规划法》）上违法建设行为的公法管制，⑳诚如有学者指出：是呈现一种公法与私法协力合作的状态，亦即，“共同对违法建筑进行调整，在它们的分工合作中，公法管制起到主导作用，主要针对违法建筑的违法建设行为，以消除该行为的负面影响为目标；私法则具有配合的因应作用，指向违法建筑的利益形态及其交易，以合理定位和评价为任务”。

至于其在民法上地位，则认为：只要主管机关采取限期改正、限期拆除、强制拆除等措施，就足以消除违章建筑违法行为的负作用，达到行政管制的效果，如果进一步在私法中否定违章建筑的利益属性或其交易行为的效力，在法律效果上将可能背离比例原则。因此，“在私法中，建造人对违法建筑享有动产所有权，且不能仅因目标物是违法建筑就径直认定合同无效”。申言之，违章建筑的私法利益不宜仅赋予占有的地位而已，但不能因此认定违章建筑之建造人对违法建筑享有“不动产所有权”。此项见解基本上与台湾地区部分学者肯定违章建筑的所有权人应该享有违章建筑的永久使用收益处分权限，但应认定其仅为“动产”而非不动产之看法相近，且与台湾地区学者通说及法院实务上目前均肯定违章建筑可以交易，买卖行为并非无效，亦相一致。准此，可谓目前两岸法学界不论理论或实践，对于违章建筑的处理方式，都是采取相对缓和的处理方式来因应与调整，结论与渐进式确实值得肯定。

相对于以上两岸通说实务的处理方法，笔者由于深刻感受到台湾地区“行政主管机关”多年来碍于民众诸多抗争而懈怠于在公法管制的层面彰显公权力之作为，以至于在民法领域反而承载着过多违章建筑交易的负担与争议处理，委实处于公法与私法的不平衡状态，此与大陆行政机关的积极态度有所不同。笔者因此沿袭着近年来“法秩序一致性”的想法，拟在私法领域贯彻公法管制的价值判断，其实说穿了，也是一种思考重点的偏移，而非违章建筑的原本地位评价已有所变化。或者换句说，本文对违章建筑的一种应然论证之尝试，毋宁更多是笔者对于违章建筑存否状态的理想性或终极性期待而已。

注释：

①此处被告曾极力主张对于原告有台湾地区“民法”第425条买卖不破租赁契约之适用，因此对于原告有“不定期限租赁”作为占有之正当依据，并且抗辩原告之侵权行为请求权基础时效已经消灭，故不得再主张侵权行为请求权。但此两项抗辩均为更一审法院所不采，因非本文主要讨论重点，故此部分双方当事人之攻防陈述及法院之判决理由，为免影响本文论述之主轴，均予以省略。

②本案“最高法院指标判决”，被台湾地区“最高法院”选为“最高法院具有参考价值之裁判”（精选裁判）公布在台湾地区司法院法学资料检索系统之网页上。

③详见吴从周：《再访违章建筑——以法学方法论上“法秩序一致性”原则出发观察其法律性质与地位》，原载《法令月刊》第68卷第6期，第72～106页。嗣收录于拙著：《民事法学与法学方法第八册：民事实务之当前论争课题》，元照出版社2019年版，第128页。

④该书在司法实践上之影响，可从该书见解被二审法院裁判明文引用之次数与脉络（初步统计约有一千笔）窥其端倪。基本整理参见吴从周、孙森焱：《“民法债编总论”之法院实践》，民法研究基金会编：《民事法之思想启蒙与立论薪传：孙森焱前大法官八秩华诞祝寿论文集》，新学林出版股份有限公司2013年版，第385页。

⑤⑥孙森焱：《民法债编总论（上）》，法律出版社2008年版，第210、210～224页。

⑦王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2015年版，第126页。同样说法参见黄立：《民法债编总论》，元照出版社2006年版，第267页（私权又可分为人格权及财产权）、第275页（财产权同样包括物权、准物权、无体财产权等）；郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2019年版，第515～525页，亦有类似分法。

⑧台湾地区“民法”第184条侵权行为之规定系继受自德国民法的法益区别保护模式，以“侵害权利”（德国民法第823条第1项、台湾地区“民法”第184条第1项前段）、“违背保护他人法律”（德国民法第823条第2项、台湾地区“民法”第184条第2项）及“故意背于善良风俗”（德国民法第826条、台湾地区“民法”第184条第1项后段）三个小概括条款取代一个大概括条款，而对法益作区别性保护。台湾地区“民法”第184条第1项前段仿自德国民法第823条第1项“因故意或过失，不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，应负赔偿因此所生之损害”之规定，只不过将德国民法列举之权利种类予以概括化为“权利”。参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2015年版，第99、408页。德国通说强调，该条所列举的所有权及“其他权利”限于“所有权及其他与所有权本质相同的绝对权”，亦即所有权以外之限定物权[vgl.Günter Christian Schwarz/M.Wandt，Gesetzliche Schuldverhältnis，München 2006，§16 R.36（S.329）.]，可见台湾地区通说之解释与德国学说并无不同。

⑨括弧内之用字均为“最高法院”之判决用字，笔者重新将其排列组合，借以推测表达该判决之司法者的想法。

⑩违章建筑之事实上处分权欠缺“习惯法”主观要件中共同体意思的“法之确信心”，详细论证参见吴从周：《再访违章建筑——以法学方法论上“法秩序一致性”原则出发观察其法律性质与地位》，《民事法学与法学方法第八册：民事实务之当前论争课题》，元照出版社2019年版，第173页。

⑪吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第243页。

⑫在此，如果把可能发生火灾致命的“违章建筑”，与持有“毒品”对比，不容易作成和谐性的连结，那读者或许可以想到韩国手机大厂三星曾经于2016年推出Samsung Galaxy Note 7手机，虽然宣称当时全世界性能最佳手机，但因为该产品于世界各地连番引发爆炸事故，三星最终决定在全球回收并停止生产，所以航空公司也都严格禁止旅客携带上机，纯粹只因为该产品有爆炸而危害人类生命之可能，该手机即被视为违禁物而禁止携带或持有。如果以“违章建筑”vs“三星Note 7手机”vs“毒品”，或许读者更容易进入笔者的思维。

⑬王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第281页。

⑭Günter Christian Schwarz/M.Wandt，Gesetzliche SchuldverhÄltnis，München 2006，§12 R.2f.（S.220）u.§10 R.4（S.141）.

⑮Günter Christian Schwarz/M.Wandt，Gesetzliche SchuldverhÄltnis，München 2006，§12 R.2（S.220）.

⑯按该条系有关占有物返还请求权之规定（相当于台湾地区“民法”第962条）：“（第一项）占有因暴力而被侵夺者，占有人得向有瑕疵之占有人请求回复其占有物”。

⑰相同见解，王泽鉴教授也明确指出：“‘占有’本身，非属侵害他人权利不当得利法保护的客体。‘占有制度’乃在维持社会秩序，而非保护个别利益，欠缺必要的权益归属内容。例如甲无权占有乙的土地作为停车场，丙复占用该地时，甲得对丙主张占有返还请求权（第962条），但不得主张不当得利，而请求偿还相当的租金。”参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第197页。

⑱Palandt/Bassenge，BGB，65.Aufl.，2006，§861 R.2.

⑲吴从周：《再访违章建筑——以法学方法论上“法秩序一致性”原则出发观察其法律性质与地位》，《民事法学与法学方法第八册：民事实务之当前论争课题》，元照出版社2019年版，第175页。