关于禁渔期（区）制度制定的思考

文/褚荣良

随着国家打击非法捕捞的力度不断加强，禁渔相关法规制度成为追溯“非法捕捞水产品罪”时确认关键证据的焦点。本文结合《中华人民共和国立法法》与《中华人民共和国渔业法》，以《渔业法》中关于禁渔期（区）的内容为关注点，分析了我国禁渔制度的现状与存在不足，并有针对性地提出意见与建议。

禁渔制度是水域生态治理的重要组成部分，可以有效保护渔业水域生态和渔业资源，维持渔业水域生态承载力和渔业经济发展的动态平衡，从而促进渔业经济可持续发展。

在党中央的正确指导下，农业农村部、各级地方政府等部门积极响应，我国禁渔工作成绩斐然。为加大禁渔力度，各相关部门积极开展中国渔政“亮剑”行动，部署了海洋伏休、江河流域禁捕等重大行动；各禁渔区渔政管理部门持续开展专项打击整治行动，不断深化跨区域、跨部门执法联动协作机制，有效遏制各类涉渔违法犯罪行为，禁捕管理秩序较往年有明显好转。从生产到消费、宣传到执法、处罚到生态补偿，我国禁渔工作在各个方面都取得了很大的成绩。

虽然现行的禁渔期（区）制度内容已经比较完善，但是在具体落实制度的过程中，仍存在一些不足之处。笔者从制度的制定主体、法律效力等方面分析存在问题，以期为下一步禁渔期（区）制度的完善提供参考。

一、禁渔期（区）制度的现状

（一）制度制定主体众多

禁渔期（区）制度制定主体可分为中央和地方两个层面，前者主要为国务院、国务院渔业行政主管部门，后者则主要包括地方人大立法机构、地方人民政府以及人民政府渔业主管部门。检索各地禁渔期（区）制度，地方禁渔期（区）制度的发布机构有：省级地方人大；省、市、县地方人民政府；省、市、县地方人民政府渔业主管部门；以及其他有关部门。从各主体的性质而言，制度制定主体又可分为四类，一是国务院和省、市、县地方人民政府；二是县级以上人民政府渔业行政主管部门，包括农业农村部在内均有发布，有些地方渔业主管部门发布禁渔期（区）制度时还会联合公安、水利等部门；三是其他特殊管理机构，如昆明市滇池管理局、玉溪市抚仙湖管理局等；四是地方立法机构，主要是省级人大及其常委会。近年来发布禁渔通告的主体也在调整，如湖北兴山县香溪河流域兴山段禁渔期制度，2019年以前由县农业局、公安局联合发布，2020年开始由县政府发布通告。

（二）制定程序缺乏标准

目前，地方性法规、规章关于禁渔期（区）制度的制定程序大概分为两大类。一是人大立法程序，尤其是出台地方性法规，其制定程序严格，且相对稳定；二是政府行政立法程序，主要为市、县人民政府发文，通常由渔业行政主管部门提议后交政府审核、签发。农业农村部是参照规章制定程序来设定禁渔期（区）制度，通常会长时间征求意见，相对更为严格。省、市、县渔业主管部门征求意见时间则相对较短，一般而言也缺乏政府法制部门的审核，仅限于渔业主管部门内部的法制审核。

（三）各层级制度内容有差异

从国家、省、市、县四个层级分析各级禁渔期（区）制度，大部分情况下，下级禁渔期（区）制度均为贯彻落实上级禁渔期（区）制度。例如，《浙江省农业农村厅关于2021年浙江省海洋休渔禁渔的通告》是落实《农业农村部关于调整海洋伏季休渔制度的通告》，并且根据农业农村部通告中“小型张网渔船从5月1日12时起休渔，时间不少于三个月，休渔结束时间由沿海各省、自治区、直辖市渔业主管部门确定，报农业农村部备案”的要求，明确小型张网渔船的休渔时间。

有些地方政府出台的禁捕规定严于上级要求。例如，《湖南省人民政府关于湖南省长江流域重点水域禁捕的通告》规定了长江干流、湘江干流的禁渔内容，并明确湘江支流的禁渔范围和时间，由省级渔业主管部门制定。株洲市人民政府关于株洲市湘江流域重点水域禁渔的通告同样规定了湘江干流的禁渔内容，但《攸县人民政府关于洣水攸县流域常年禁捕的通告》将洣水这一湘江支流攸县段纳入禁渔范围，《炎陵县人民政府关于实施全面禁渔的通告》则将洣水在炎陵县段以及洣水的支流河（漠水、斜濑水）一并纳入禁渔范围。

二、禁渔期（区）制度的性质及法律效力

禁渔期（区）制度的性质，目前主要依据其形式渊源来判定。例如《中华人民共和国国务院关于渤海、黄海及东海机轮拖网渔业禁渔区的命令》属于行政法规，而《广西壮族自治区渔业管理实施办法》第三十六、四十二条则属于地方性法规。上述两种形式渊源，较容易判断，而在实践中比较有争论的是关于禁渔期（区）制度的各类通告。禁渔期（区）制度的通告类文件一旦公布，其在某一特定水域、一定时间段内反复适用，对在该水域内从事捕捞的任何自然人、法人或其他组织均苛以相当的禁止性义务，具有普遍约束力。故禁渔期（区）制度的通告，符合“行政主体依据法定职权或者法律、法规授权，制定的涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的文件”性质特征，应当理解为规范性文件。

在通行的法理理论中，法律渊源包括宪法、法律、行政法规，地方性法规、规章、自治法规，经济特区的经济法规以及国际条约与协定等8类。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会议纪要》指出，“有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件……不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。据此，省、市、县人民政府渔业主管部门发布的通告、县人民政府发布的通告，作为规范性文件而言，其应当接受合法性和合理性两项审查，从而进一步提升其法律效力。

三、禁渔期（区）制度制定立法建议

（一）下放禁渔期（区）制度的制定权

建议遵循《立法法》规定，将禁渔期（区）制度的制定权下放至设区的市级以上人民政府、省级以上渔业主管部门。这样可以有效规避目前法理上“规范性文件”没有明确定义的概念，而将禁渔期（区）制度作为政府规章、部门规章乃至地方性法规来认定，也有利于回避《刑法》第三百四十条“水产资源法规”中“法规”的概念，从而保障制度的法律效力。《农业农村部关于长江流域重点水域禁捕范围和时间的通告》中明确“有关地方政府或渔业主管部门宣布在此之前实行禁捕的，禁捕起始时间从其规定”，实际上也部分认可了此种做法。

下放至县级人民政府，需要由上级来予以批准，例如《浙江省渔业管理条例》第四十六条“除国家有关禁渔区、禁渔期规定外，县级以上人民政府可以根据本地区渔业资源和渔业生产的实际情况设立禁渔区、禁渔期。县级以上人民政府设立的禁渔区、禁渔期应当报省渔业行政主管部门批准”。

（二）规范禁渔期（区）制度制定的程序

建议明确禁渔期（区）制定权，其制定程序则应当参照地方性法规、政府规章、部门规章的制定，增加征求专家、社会及渔民群体意见的环节，引入听证程序，从而确保制度在各层面能予以接受。同时增加制度的法制审核程序，避免出现任意扩大或缩小管理相对人权利义务的情况。针对低层级制定者制定的禁渔期（区）制度，还应当报请上一级制定者审核，以保证在同一区域内制度相对统一。

（三）规范禁渔期（区）制度文体

目前仍有一些地区使用内部通知来作为禁渔期（区）制度的发布方式，并要求各主管部门加大宣传力度。但从执法角度而言，一个政府内部通知仅仅是执法参考，不能作为执法依据，在“两法衔接”中作为追究当事人刑事责任的证据更加不妥。例如，《长江流域渔业资源管理委员会办公室关于下发长江口禁渔区线暂定边界的通知》，并未向广大社会大众公布，而以行业管理部门的内部文件来划定江海边界并适用长江禁捕制度，对管理相对人不公，有违《行政处罚法》第五条“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”的规定。建议将制度文件按照地方性法规、部门规章、政府规章的文体予以发布，这样既符合《行政处罚法》之要求，亦有利于制度的公示公信，提高民众对政策的认知度。