保理业务为混凝土企业增添新的融资渠道

崔开梅

（北京金旗律师事务所主任律师，北京 100022）

新冠疫情带来前所未有的挑战，整个经济市场都受到严重影响，混凝土的生产多为中小企业，且受行政、环保等方面的制约，尤为困难，国家出台一系列的财政政策以及税费方面措施虽然起到一定的帮扶作用，但有不少混凝土企业仍面临着巨大的资金压力。混凝土企业融资难、融资贵是现实存在的问题，当前情况下显得更加迫切。鉴于此情况，一种新型的企业融资方式——商业保理随着《民法典》的实施越来越贴近中小企业，同时为混凝土企业增添了新的融资渠道。

保理又称保付代理、托收保付，是贸易中以托收、赊销方式结算贷款时，出卖方为了规避收款风险而采用的一种请求第三者（保理人）承担风险的做法。我国的银行保理业务始于二十世纪九十年代，商业保理业务始于 2012 年，虽然起步较晚，但发展非常迅猛。2019 年6 月，据国际保理人联合会第 51 届年会发布的《2018年全球保理年鉴》介绍，中国保理业务量持续保持世界第一，达 4115.37 亿欧元。我国的合同法并未对保理合同做专章规定，但 2021 年 1 月 1 日起实施的《民法典》，让保理合同从无名合同进入到了有名合同的行列。民法典第十六章专章规定了“保理合同”，设置了九个条文，对保理的定义、虚构应收帐款、保理人对债务人的通知、有追索权的保理、无追索权的保理以及应收帐款的多重让与等问题进行了规定，对保理业务在法律上进行了规范。

【摘录《民法典》第十六章保理合同

第七百六十一条规定，保理合同是应收帐款债权人将现有的或者将有的应收帐款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收帐款管理或者催收、应收帐款债务人付款担保等服务的合同。

第七百六十二条 保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。

保理合同应当采用书面形式。

第七百六十三条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

第七百六十四条 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。

第七百六十五条 应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

第七百六十六条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

第七百六十七条 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

第七百六十八条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

第七百六十九条 本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。】

我们以混凝土的买卖为例解释一下保理合同。

A 是一家混凝土生产公司（简称 A 公司），B 是一家建筑工程公司（简称 B 建筑公司）需要订购价值 1千万的混凝土，但 B 建筑公司提出一个要求，混凝土货款要等六个月收到发包方付款后才能支付，A 公司很为难，帐期六个月，原材料成本、生产成本、员工工资从哪里来啊？资金压力太大，可是没有业务更难做。A公司再三考虑，找到曾经有过业务的 C 银行商量，C 银行说：“别着急，我们银行有保理业务，可以解决你的难题，你把你的应收帐款卖给我，我现在就给你付钱，但是你要打个折，至少让我把这几个月的利息赚出来，你就放心地向 B 建筑公司供应混凝土吧。”这样 C 银行就成了这个交易的保理人，A 公司和 B 建筑公司也顺利完成了混凝土的买卖。当然，C 银行作为保理商在与 A 公司签订保理合同之前会对 A 公司和 B 建筑公司的商业信誉、资质以及交易真实合法等方面做些尽职调查、风险评估等工作。

A 公司和 C 银行签订了保理合同之后，A 公司向 B建筑公司提供了商品混凝土，也很快拿到了保理合同约定的款项。但是在履行基础合同的过程中，B 建筑公司对 A 公司提供的商品混凝土的质量和数量均提出了异议，经过协商，A 公司和 B 建筑公司就对基础合同约定的数量和金额进行了变更。在这种情况下，如果 B 建筑公司在基础合同变更前已经收到了债权转让通知，并进行了确认，则对基础合同的变更不能对抗保理人，但可以向 A 公司要求赔偿损失；如果 B 建筑公司没有收到债权转让通知，则 B 建筑公司有权向保理人提出抗辩。保理人在不能实现保理合同目的的情况下，可以请求 A 公司承担违约责任或解除保理合同并要求赔偿损失。

如果 A 公司和 B 建筑公司之间虚构基础合同关系，并以无真实交易关系的应收帐款作为转让标的，向保理人骗取融资的，B 建筑公司仍应承担付款义务。但保理人明知基础合同是虚构的除外。

如果 A 公司就对 B 建筑公司的应收帐款债权订立了多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，处理原则是怎样的呢？已经登记的先于未登记的取得应收帐款，均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收帐款；均未登记的，由最先到达应收帐款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收帐款；既未登记也未通知的，按照保理融资或者服务报酬的比例取得应由收帐款。我国采取登记优先受偿的原则。因此，保理人在办理应收帐款转让业务时，一般都会登录中国人民银行征信中心查询应收帐款的权属情况及应收帐款的转让或质押情况；保理人在办理应收帐款转让手续时，也会通过平台登记和公示应收帐款权利状况，以便于合理判断即将订立的保理合同的权益价值和受偿位序。

保理业务不同于普通的债权转让。保理合同存在两个法律关系以及三方主体。从合同相对性来讲，基础合同（如预拌混凝土买卖合同）与保理合同关系属于彼此相互独立的并行的法律关系，相互之间不具有从属性。那么，如果基础合同中约定了债权不得转让，保理合同还是否有效呢？

如果基础合同中约定了债权不得转让，债权人仍将债权转让给第三人的，该转让对债务人不发生效力。但是《民法典》对于债权约定不得转让做了一个限制性规定，为保理合同的有效性提供了法律依据。民法典第五百四十五条规定“当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”。由此可知，禁止债权转让的条款仅对合同当事人之间具有法律约束力，如果债权人在存在债权转让禁止条款的情况下将债权转让，债务人可以要求债权人承担债权转让的违约责任或者因债权转让给自己带来的损失的赔偿责任，但不得以禁止债权转让条款对抗保理人。

虽然保理业务为混凝土企业解决因抵押不足而融资困难提供了一种新的融资渠道。但是混凝土企业作为债权人办理保理业务时一般处于相对弱势的地位，如果混凝土企业缺乏法律意识和必要的法律风险防范措施，很容易陷入纠纷或引发被诉的困境。可能会存在哪些风险呢？

1、目前大多保理合同，保理商为确保收回融资贷款，一般会让债权人签订有追索权的明保理合同。这种情况下，债务人不能如期向保理人支付应收帐款时，保理商会依保理合同的约定向债权人行使追索权，要求债权人和债务人共同偿还融资贷款，实际上是增加了债权人的还款风险。

2、混凝土企业作为债权人一般没有专职法务人员或律师，在签署相关的保理合同时不严谨，缺乏相关的法律专业知识和必要的法律意识，很难在审查合同时发现对自己不利的内容或条款相对不公平的情况。事实上，完整的保理业务是融合了债权转让合同、借款合同、融资贷款合同，还可能涉及抵押合同、质押合同、保证合同等多种法律关系为一体的综合业务。作为混凝土企业来讲，很难全面掌握相关的法律规定，而保理商的所有法律文书都是经过精心设计，再加上混凝土企业不注意保理合同的履行风险，稍有不慎，很容易陷入被动以及贷款危机的困境。

对于企业来讲，最好的方式是防患于未然。专业的事要交给专业的人去做，可能会起到事半功倍的效果。本律师给混凝土企业进行保理业务几点建议：

1、审核保理商主体是否适格。保理商应是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的商业银行或者商业保理公司。目前，无论是银行保理还是商业保理公司的经营和监管规则职责均由银保监会履行。

2、混凝土企业要把好基础合同和保理合同的签订关，保证已方依约履行。

3、混凝土企业要把好基础合同和保理合同的履行关，履行过程中的风险更多来自于相对方的履约情况和履行过程中相关证据的缺失，让合同的履行留有痕迹，是企业风险防控的重要环节。

4、混凝土企业和保理商均未向应收帐款债务人发送债权转让通知的情况下，或应收帐款转让通知的内容没有明确具体转让的事实，即使债权转让在央行登记系统进行了公示，也不能替代债权转让的通知义务。

5、对于企业来说，聘请专业的法律顾问是最直接、高效地防范及化解企业法律风险的路径，而通过律师的法律培训，让公司的工作人员具备基本的法律思维则是防范法律风险的基础屏障。