权利扩张与家庭理性博弈下的中国家庭建设

王风瑞

（山东大学，山东 青岛266237）

现代家庭围绕家庭成员个人利益展开，个体利益在家庭中的崛起已经是不争的事实；但是，家庭理性又在强调家庭伦理与道德对于家庭价值的重新发现［1］。个人权利的扩张导致了家庭成员之间的关系紧张，而为维护家庭的稳定性，立法基于家庭理性为防止家庭权利过度扩张而对其进行矫正，这种扩张与矫正的博弈导致了家庭制度的部分畸形。新时代的家庭建设需要建立在个人权利与家庭理性的平衡的基础上，需要强有力的价值观引导。因此，我们必须要明确社会主义核心价值观之于家庭建设的内涵，才能把握新时代家庭构建的脉络。

目前学界尚无在社会主义核心价值观的指引下进行家庭建设的相关研究成果，基于社会主义核心价值观建设新时代家庭制度尚处于讨论之中。有学者认为，价值观不统一会给家庭带来无穷的问题，基于社会主义核心价值观进行家庭建设有助于消弭价值分歧，减少因价值观不统一给法治事业带来的危害［2］。社会主义核心价值观作为制度建设的价值引领和目标追求、衡量立法良善的标准，为其融入家庭建设提供了正当性基础［3］。有的学者认为社会主义核心价值观是个人和社会的价值追求，是法治的延伸，家庭制度的建设在于“德法合治”［4］，基于社会主义核心价值观进行家庭建设，就是要用“立、改、废、释”并举的方式，将社会主义核心价值观融入我国家庭制度体系［3］。立法作为最简单的方法，必须审慎使用；通过司法、执法的方法，也就是通过法律解释、法律论证和法律修辞的方法才是最重要的［5］。因此，新时代我国的家庭制度建设，应当以社会主义核心价值观为基础，从立法、司法两个层面，深入家庭法治、德治建设。

一、家庭中的个人利益扩张：权利“泛化”的时代缩影

作为一种为国家所确认的个人利益的主张，保护和促进权利享有者的利益是权利的要旨［6］。家庭成员的个人权利意味着其他家庭成员对其负有做某项行为的义务，权利人处于从其他家庭成员的作为中取得的利益被法律认可的地位。当代社会，公众的利益诉求增多，权利意识觉醒，公众更加为权利而斗争。利益诉求的权利期待，使得人们在利益保护中更加频繁地使用权利主张，并且持有对立立场的各方均会援引权利主张，人类社会已经进入“权利泛化”的时代［8］。家庭作为社会的缩影，社会的时代特色在家庭中体现得淋漓尽致。

人们并不关注权利作为符号和手段本身是什么，而是更关注权利能给人带来什么。因此，人们经常将本与道德和法律无涉的事实冠以“权利”的名义，以期得到权利的正当化保护。权利作为一种被形式化和符号化的利益诉求，“权利泛化”是权利的一种有效生长机制［9］。自近代以来，中国家庭一直处于转型阶段，人们一直试图以西方的家庭结构、家庭关系、家庭观念来建构中国的家庭。在西方平权关系的家庭关系建构的过程中，个人的权利意识不断生长，“个人中心主义”家庭观念的渗透使得人们在家庭中更加注重个人利益的保护，个人权利在家庭中的保障成为家庭成员不断增长的需求。这种个人权利在家庭中的扩张在夫妻关系、代际关系中体现得尤为明显。

（一）个人权利在夫妻关系中的扩张

在契约自由原则的洗礼下，人类经历了“从身份到契约”的嬗变，中国的婚姻也逐渐摆脱了身份的枷锁，进入契约自由时代。人们对婚姻的期待不再囿于家族和伦理的束缚，而是希望通过与另一个人的结合来寻求自我的满足，如果感情的需要未能得到满足，就意味着婚姻基础的消失［10］。这种契约自由不仅是身份上的契约自由，经济上基于契约自由而产生的婚姻的世俗化、商品化考量也更加突出。夫妻之间更加注重市场经济条件下的比较收益，金钱与商业化关系也融入到夫妻关系之中［11］。这种世俗化的婚姻使得人们在夫妻关系中更加注重个人利益比较与保护，一旦个人利益得不到实现，这种诉求就会通过其他途径得到满足，一种是在原有关系基础上得到补足，另一种是消灭原有基础而进行关系重建，即出轨和离婚。图1、表1是我国近年来夫妻出轨与离婚的数据反映。

图1 我国2009—2018年离婚数据图［12］

表1 我国2000—2015年家庭婚内出轨数据表［13］

我国夫妻出轨和离婚率的持续走高，反映了家庭中家庭责任的淡化和家庭制度的废弛。离婚无论对孩子还是成人都会产生很大影响：对孩子而言，儿童可能因父母离异背负巨大心理压力，造成儿童的低社会地位感、低幸福感；对成人而言，则有可能造成幸福感较少、心理症状较多、心理概念偏低［14］。但是在现代社会，夫妻很少将离婚的影响作为考虑是否离婚的因素，是否有利于自己成为主要的判断标准，而且这种利益往往是局部的、当前的。传统家庭中作为纽带的道德、责任、义务不再具有维系作用，一旦情感得不到满足，抑或婚姻收益不具有比较优势，出轨或离婚增多即成为必然①从调查数据来看，选择“情感”作为夫妻关系纽带的比例在双独夫妻（夫妻双方均为独生子女）、单独夫妻（夫妻一方为独生子女）、双非夫妻（夫妻双方均为非独生子女）的比重分别为88%、91．9%、91．9%，“经济”则分别为18．7%、12．8%、3．7%。参见郝玉章：《第一代独生子女婚姻家庭角色的实证研究》，社会科学文献出版社，2015年版，第86页。。

除此之外，夫妻之间经常基于自身利益的需要达成多种新型协议，例如夫妻忠实协议中的离婚赔偿型协议、外遇赔偿型协议、空床赔偿型协议，夫妻之间基于“不陪伴”的行为可产生请求权，实属“权利泛化”在夫妻关系中的缩影［15］。

（二）个人权利在代际关系中的扩张

在我国社会主义革命过程中，父母身份和孝道实现了世俗化，两代人之间的关系成为了理性的、平衡的交换关系，双方必须相互有对等的给予［16］。孝道的世俗化以及以个人为中心的价值观使得代际伦理价值失去载体，只具有文化色彩和微弱的社会评价意义［17］。

基于孝道传统，赡养父母是子女不可推卸的道德义务；基于法律规定，赡养父母亦是子女不可免除的法定义务。就正当性而言，孝道所蕴含的价值理念成为法定赡养义务的自然法基础；就操作性而言，孝道所体现的赡养内容需要通过法律制度使其具有可操作性和可执行性［18］。赡养义务不仅在于“养”，也包括“敬”，物质供给虽然是赡养的基础，但是在缺乏精神慰藉作为内容构成的情况下，对于父母的赡养显得与养育动物无异。司法实践所遭遇的最棘手的问题在于法律仅能作行为要求，而无法作精神要求，因此对于精神赡养，法律很难作出细化的要求。

由于赡养上“敬”的要求难以证成，法律又对精神赡养无法作出具体规定，在父母需求与子女抗拒的反向背驰之下，引发了代际关系的紧张。不听父母劝告，动辄打骂父母，令父母对其心灰意冷、愤恨离世者有之［19］；因与母亲发生言语冲突，不耐其烦而杀其母者有之［20］；因子女不尽赡养义务而父母将之告上法庭者亦不胜枚举。

在子女抚养问题上亦出现个人权利过度扩张的问题。在上海静安区法院审理的某起案件中，夫妻双方同意离婚，但是均不同意抚养自己的女儿，因此女儿一直以来由祖父母和外祖父母轮流照顾［21］。夫妻拒绝履行或者怠于履行抚养义务已经是现代社会的一种普遍现象，当前众多夫妻将子女交由父母抚养，有的是由于家庭经济原因，或夫妻忙于工作而无暇照顾子女，亦有众多是怠于履行抚养义务。相关抽样调查显示，中国隔代抚养率已高达34．9%，将抚养子女的责任与劳累加诸父母身上，这是中国社会一个严峻的问题［22］。

在市场经济时代，利益驱动的行为动机日益深入到家庭生活之中，人们日益将家庭生活中的自己进行经济生活中“理性人”的假设，在“成本—收益”分析的指导下，不断试图通过法律为自己争取新的权利抑或将已有的权利发挥到极致，无论在夫妻关系还是代际关系中，个人所赖以生存的伦理与道德都失去了约束力。这种家庭关系和结构定位的缺失切断了家庭伦理的意义纽带，个人难以产生公共生活所需要的责任与担当，也就导致了社会公共生活中道德感和责任感的下滑以及社会公共秩序的混乱［23］。

二、家庭的理性回应：家庭伦理对于个人权利扩张的矫正

在个人本位与家庭本位之争中，个人主义的渗透日益深入，这种渗透改变了传统家庭的价值取向，由家庭伦理本位过渡到个人自由权利本位［24］。在横向家庭成员之间，利他主义与利己主义相互博弈，且后者逐渐居于上风；在代际关系之间，“王朝效用函数”也逐渐失去价值［25］。但是，“成本—收益”分析原则并不能指导家庭生活，情感维系与表达之下的家庭行为无法衡量其成本与收益，情感的付出无法以成本衡量，情感的满足也无法以收益来定性。当家庭秩序瓦解使得中国家庭法治丧失家庭伦理基础之时，伦理作为一种家庭理性，就需要对个人本位主义作出有效回应。

（一）家庭伦理对于个人权利扩张的立法矫正

虽然中国的家庭伦理与家庭法律制度在内容指向上具有一致性，但是二者在实施机制和约束力上却有着巨大差距。正是家庭伦理的道德实施机制和柔性约束机制，使得社会转型过程中人们由于没有形成统一的家庭观而造成以家庭伦理为基础的家庭秩序的解构。家庭伦理制度在维系家庭关系上约束力的短缺，要求法律制度及其内在的权利话语发挥辅助作用，以实现伦理对于个人权利扩张的矫正［26］。

婚姻制度作为国家对于性资源的一种法律分配与确认制度，婚姻制度下性行为的归属从来不仅是当事人意思自治的内容，更是家庭伦理与法律所调整的内容。在古代文明之中，婚外性行为一直作为一种刑事重罪加以处罚①公元前18世纪，雅典颁布了《惩治通奸罪的优流斯法》，首次将通奸公罪化，着重打击已婚妇女的通奸。在古代中国，历朝历代均对婚外性行为施以严厉的刑事责罚，例如《尚书大全》中：“男女以不义交者，其刑宫”。这应是可考知的我国古代最早关于通奸罪的立法。古代巴比伦的《汉谟拉比法典》第129条规定：“人妻与他男性同寝者，应一并捆缚之投入水中。”在古代印度，通奸罪一直被视为重罪予以严厉打击，《摩奴法论》第359条规定：“犯通奸罪，非婆罗门应该受到肉刑、直至死刑”。。近代以来的“性革命”虽然逐渐放松了对于婚外性行为的刑事规制，使得通奸逐渐“去罪化”，但是“各国婚姻法都对婚姻自由做了某些限制，这些限制是性禁忌原则在婚姻制度上的反映”［27］。只不过出于对当事人意思自治以及性关系私人性、隐私性准则的尊重，法律对于婚外性行为的规制纳入到民法之中，不主动介入其中，但是并未将其置于度外。《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第1091条将违背婚姻基本伦理的重婚、与他人同居者，赋予无过错方以损害赔偿请求权，且该项请求权不限于物质损害，亦包括精神损害。在个人权利扩张的时代，个人已经缺乏对于家庭伦理的广泛认同，如果夫妻忠实义务仅仅停留在倡导层面，势必导致伦理的式微。离婚损害赔偿制度正是通过法律对于家庭伦理的辅助，对个人权利在夫妻关系扩张中的矫正，以应对婚内出轨日益猖獗的局面。

面对夫妻双方对于家庭伦理与责任的淡漠，个人对于婚姻自由的过度使用造成的离婚率不断攀升，离婚“冷静期”制度成为一种立法中新的伦理考量。离婚自由虽然在婚姻自由的涵摄之下，但是婚姻自由是一种相对自由，法律对于离婚自由的干预反映了立法者深层次的道德与伦理导向［28］。家庭不仅仅是人的简单组合，家庭成员间亲情的弱化与家庭责任的荒漠化导致的家庭稳定性降低，这是伦理所应关注的。离婚“冷静期”使得夫妻离婚之时有效地考虑离婚所带来的社会影响、家庭影响以及对于家庭成员的影响，对于减少轻率离婚成效显著②2012年4月起，浙江省慈溪市民政局试行了“预约离婚”的做法，即当事人要在预约一周之后才能办理离婚手续，这是变相地给申请离婚当事人一周的冷静期。截至当年11月底，1992对预约离婚的夫妻中，一周后实际来离婚的为1045对，离婚数下降了47．54%。2017年10月，济南市市中区人民法院也试用离婚冷静期制度。临汾市中级人民法院试行冷静期一年来，家事案件的调撤率达40%。参见杨立新、蒋晓华：《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》，载《河南社会科学》2019年第6期，第37页。。

在代际关系之间，由于孝道的伦理价值与法律的联结点在于家族，在家族消解的现代社会，由于缺少家族的嵌入，孝道的社会和经济功能陷入不确定之中，仅具有情感调节作用的孝道将难以成为法律评价的公共基础［17］。由于孝道的价值指向与实践的张力，在孝道的实践过程中确实与现代价值存在着一定的冲突，在价值取向多元化的时代，孝道的贯彻存在着困境③2017年我国大陆人户分离人口2．91亿人，其中流动人口2．44亿人；农民工28652万人，其中外出农民工17185万人。到外地打工，背井离乡，节假日难有，交通费用高昂，来往不便，一年难得回乡几次，不能在父母跟前尽孝日益成为许多农民工的人生无奈。参见邱君帝：《农村不孝的原因及治理对策——基于临沂市H镇对老年父母孝敬情况的调研》，载《湖南警察学院学报》2018年第5期，第17页。。但是，孝道与现代价值序列并非是冲突的，在家族嵌入欠缺的前提下，应将孝道的约束功能交给法律，发挥其作为伦理的正向激励与引导作用，即“当社会变迁日益加剧，以及私人道德不足以再维系特定的社会共享价值的时候，也就是国家法律必须及时出场的时候了”［1］。《老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”虽然该条款不具有绝对的可诉性和可制裁性，但是在代际关系紧张，赡养问题尤其是精神赡养难以供给的情境下，家庭伦理寄托法律发挥其组织功能，依托自身发挥其价值导向功能，试图通过法律途径与国家强制力重构家庭秩序，矫正个人主义在代际关系中的过度扩张，对抗家庭之中经济理性的冲击，维护了伦理理性在代际关系中的基础。

（二）家庭伦理对于个人权利扩张的司法矫正

由于家庭成员之间的交往不仅仅是权利主体的交往，而且是以亲缘为基础的名分主体的交往，因此在家庭纠纷的解决中，就不能完全按照民法的个人权利体系解决，要让个人回归家庭。家庭作为社会的最小单元，其调整规则既包括了以家庭伦理为基础的自治规则，也包括了针对平等社会个体的标准化规则——法律。因此，在家事审判之中，要以个体回归家庭为导向，在家庭整体化参与的过程中，突出裁判的伦理基础［29］。

夫妻关系间，在夫妻出轨现象日趋增多的时代映衬之下，夫或妻将自己财产赠与婚外恋情者众多，其中“泸州遗产遗赠案”受到广泛关注［30－32］。“忠诚义务”本属夫妻之法定义务，违反忠诚义务而发生婚外恋情，既不合伦理，亦属违法。盖因该行为属民事私权的处分范围之内，故法律不予主动干涉。但当权利人任意行使遗嘱自由之权利，基于法律对于其私权处分的保留，将违背伦理进一步扩大的行为，就进入法律确权的范畴，实属个人权利扩张之无度。对于“泸州遗产遗赠案”，虽然依据我国《继承法》第5条按照遗嘱继承在法律的涵摄下是成立的，但是“能否适用《继承法》规定”以及“遗嘱是否有效”很大程度上都取决于对裁判所可能引发的社会后果的考虑，依据遗嘱继承不仅有违伦理道德、助长不良社会风气，更违背公平、正义的法律精神［33］。法律作为一种约束性规范，通过施加活动的道德必然性有效引导人的活动，管治人们行动方式的道德秩序［34］。在一夫一妻的婚姻伦理与夫妻忠诚的法定义务属于公序良俗的价值评价下，违反公序良俗的遗嘱归于无效是应该的。

在代际关系中，在北京丰台法院将《弟子规》中“亲爱我，孝何难？亲憎我，孝方贤”写入判决书寄语之后，儒家伦理在家事审判改革过程中逐渐进入裁判的过程。有的法院将其作为寄语，以期当事人能够通过伦理道德对于裁判结果进行深刻理解［35］；有的法院则直接将其作为说理之根据，伦理规则直接成为裁判规范——“生是恩，养是德，以德报恩是中华民族的传统美德”［36－38］。司法裁判的伦理基础打通了“伦理”与“法律”的通道，不再坚持“伦理”与“法律”的分离、“情理”与“法律”的二元对立，避免了家庭纠纷经法律加工而失去其本来面目，而从家庭原有的立场上去解决家庭纠纷。将伦理融入释法说理之中，既解决了家事纠纷在以伦理作为基础的裁判的情况下，个人权利在实体法上无法证成的问题，又实现了民商事审判中的公平正义。

中国司法审判模式是以西方为蓝本建立的，是以个人权利为中心的逻辑推断式审判，即将案件事实置于特定法律条款之下，运用法律逻辑的方法，将结果从法律规范之中抽象出来［39］。中国家事审判改革在于恢复家事审判之中的伦理与道德价值，这种价值深深地植根于中国的传统文明之中，并且这种传统文明伴随着对于西方文明的吸收又呈现了不同于传统的特点，具有鲜明的中国特色，中国的家事审判改革必须要作出特殊的路径选择。在名份优先的家庭关系中，家庭成员的个体纠纷无疑会对其他成员的情感利益与关系产生影响，为了避免传统司法审判中对于家庭整体以及其他成员利益诉求的漠视，建立“情景主义”审判方式，将中国人依赖于周围人的生活方式建构到家事审判中［40］，是伦理从裁判说理到全过程覆盖的司法回应。

三、家庭理性与个人权利博弈下的关系畸形

伴随中国家庭法近代转型的是“个人—家庭—社会”三级模式到“个人—社会”两级模式的转型。但是当人们意识到中国家庭的经济关系、情感关系在两级模式下难以彻底解决，有赖于传统伦理道德之时，就产生了对家庭伦理的回溯。现代社会个人权利的自我扩张与家庭法对于家庭伦理的回复就处于了矛盾运动之中，在难以准确把握立法平衡之下，家庭立法关系就产生了畸形。

（一）彩礼制度的过度契约化

作为传统婚姻向现代婚姻转型的遗产，彩礼制度在契约文明与传统伦理的交锋中产生了巨大争议。在古代社会，彩礼以婚约制度为依托而存在，但是中华人民共和国成立以来，婚约被视为买卖婚姻、包办婚姻的象征，作为婚姻不自由和妇女遭受压迫的符号而被废除［41］，但是彩礼制度却一直延续下来，彩礼在当事人未缔结婚姻的情况下应否返还便成了问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》）（下称（《婚姻家庭编解释（一）》）第5条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；（三）婚前给付并导致给付人生活困难。适用前款第二项、第三项的规定，应当以双方离婚为条件。”该规定显然是将彩礼作为一种附条件赠与行为，结婚为彩礼赠与的停止条件，一旦双方未缔结婚姻，在赠与合同未生效之时，女方取得彩礼所有权属于不当得利，男方因而成为债权人，享有返还请求权。对于“共同生活”的判断，实际上是对于婚姻实质内容的判断。

从彩礼的历史作用来看，彩礼包含了补偿与信用的双重意义。在从夫居的家庭背景之下，男方家庭通过婚姻不仅获得了劳动力，同时延续后代、扶养父母的成员也得到有效补充，在婚姻对于女方家庭是一种纯粹付出的情况下，彩礼具有了补偿的功能；同时，彩礼也成为了男女双方对于将来缔结婚姻的承诺，彩礼的支付意味着双方承诺的一致，也就成为了信用的一种物质表达［42］。在男女平等、从夫居的家庭背景被打破的格局下，彩礼的补偿功能已经削弱，甚至消失，但是在婚约的法律概念缺失的背景之下，彩礼作为婚约成立的习惯与伦理标志依然存在，仍然具有信用的作用。即使在经济学的视域下，彩礼作为一种较婚姻关系成本更低的有效信号，在婚姻关系形成过程中男女双方在信息不对称的情况下，通过形成婚恋博弈中的分离均衡，让倾向于合作的人选择赠送彩礼这一社会规范，“男方悔婚，不返还彩礼；女方悔婚，返还彩礼”就成了信息不对称的一种博弈平衡［43］。

我国《婚姻家庭编解释（一）》将彩礼视为契约行为，在契约的框架下解决，是对于彩礼制度中所包含的伦理价值的一种现代化扭曲，彩礼的契约化解决方式使得彩礼的法律功能与社会功能格格不入。这也是为何我国民间在处理彩礼纠纷时，选择优先适用习惯法来解决；甚至在习惯法与婚姻法规定相冲突时，仍然选择尊重习惯法来处理［44］。“男方悔婚，女方不退还彩礼；女方悔婚，必须返还彩礼”的规则先于我国现行法存在，并且依然受到普遍认同和广泛遵循，在于其包含的现代彩礼制度的伦理平衡。

（二）丧偶者继承的过度权利化

在现代家庭之中，对于赡养父母的法定义务已经被限于子女的范畴，《民法典》第1067条第2项规定：“成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。”子女的配偶对于其父母的赡养仅具有协助之义务，而无直接的赡养义务。基于法定赡养义务的缺失，儿媳或女婿对于公婆或者岳父岳母的财产也不具有继承之资格。但是，法律为使丧失子女的老年人老年生活有所保障，鼓励儿媳、女婿履行赡养的道德义务，弘扬中华民族孝文化，实现家庭和睦与社会和谐［45］，法律赋予了履行主要赡养义务的丧偶儿媳与女婿以继承权，将之设于第一继承人之顺位，并且我国民法典立法继续坚持了这一原则。同时，在丧偶女婿、儿媳的继承权与代位继承权的关系上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》（下称《继承编解释（一）》）第18条规定，“丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，依照民法典第一千一百二十九条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承”，明确二者处于并存之地位，并无冲突。

在传统“个人—家庭—社会”的三级建构模式下，传统家庭众多权利义务的实现均是以家庭为单位进行的。在传统家庭关系中，子女的存在隐在父亲的荫下，子女的人格为父亲所吸收，子女的人格成为父亲的延长；妻同样也存在于夫的阴影之中，妻权也被夫权所吸收［46］138，143。在父子一体、夫妻一体的家庭结构下，夫作为家庭之家长，夫之行为不仅是其个人行为，而是家庭行为的代表，只不过这种家庭性在家长的个人名义代表之下被掩盖。因此，传统父家长型家庭中对于父母的赡养不是家长的个人的行为，而是家长代表下的家庭行为。《民法典》第1074条第2项规定：“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”该规定实际上肯定了家庭整体赡养义务的基本原理。在家庭单位主义的赡养义务之下，继承权的享有也是以家庭为单位进行的，继承份额以家庭来确定而并非以继承人个数来确定，每个家庭享有一个独立的继承份额。我国《民法典》第1062条规定，夫妻一方继承的财产，除遗嘱明确归一方所有外，属于夫妻共同财产，这实际上也肯定了继承权是家长名义下的家庭权利。因此，代位继承无论是子女的“代表权利”还是“固有权利”［47］，其代位的是整个家庭所享有的继承份额，而不仅仅是法定继承人的继承份额。

从传统意义上而言，权利的代位不仅发生于子女身上，配偶亦有权利代位的可能。在古代，夫死亡之后，如果妻子留在原家庭之中，那么她就原样地代替丈夫享受其地位，原先属于夫的财产权再加上选立养子的权利，包括性权利都转移至寡妻之手［46］143。在家族制度解体、妻权不再为夫权所吸收的制度下，丧偶儿媳、丧偶女婿已经无所谓是否留于家族之中，若其履行赡养义务，是对家庭对于父母所负有的赡养义务的履行，其所享有的继承权也是对于家庭所享有的继承份额的继承。代位继承与丧偶女婿、丧偶儿媳的继承权同时成立于家庭单独的继承份额之上，属于继承权的竞合，二者不可并存。

在当前的法律制度下，试问哪有父母在履行对公婆或岳父岳母的赡养义务之后，子女对于祖父母、外祖父母继续履行赡养义务之理？同理，“如果尽了主要赡养义务的丧偶女婿、丧偶儿媳作为法定继承人，其本人继承一份遗产；其子女通过代位继承也继承一份遗产，该家庭实际上就取得了双份遗产”［48］。当前代位继承与履行主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿作为第一顺位继承人的制度虽为弘扬孝之伦理而设计，但是实际上是对中国家庭伦理的过度解读。

四、个人权利与家庭伦理平衡下的中国家庭建设

在我国当前急剧的社会转型阶段，婚姻家庭中众多社会因素因社会变动处于不稳定状态。社会关系的紧张也反映到家庭生活中来，主要表现在：一方面，家庭的夫妻关系、亲子关系、婆媳关系等因工作紧张、生活压力、经济压力时常发生冲突；另一方面，家庭关系较为脆弱，夫妻为小事离婚，甚至彼此伤害，同胞兄弟为了蝇头苟利而反目成仇［49］。近20年来，法院接收的婚姻家庭纠纷案件不断增多（见图2）。

图2 2005—2018年我国人民法院审理婚姻家庭、继承一审案件收案数［50］

在市场机制对社会机制的摧毁作用之下，经济理性进入家庭伦理之中，诱发自我中心式个人主义的发展，损害着家庭的根本价值。在该链条的驱动之下，家庭正义格局的回归，有赖于立法、司法、道德斩断该链条的连锁反应，作出新时代的回应。

（一）个人权利与家庭伦理平衡下的家庭立法

社会的变革对于传统婚姻家庭理念和婚姻家庭关系造成了巨大的冲击，“一些村规民约、家法、族规等传统习惯（法）与现行法律制度发生冲突，使当代中国婚姻家庭制度面临新的挑战，从而加深了社会矛盾”［49］。在新时代，家庭法立法要让伦理重新回归家庭，同时赋予中国传统伦理以新时代内涵。

习近平同志指出：“中华传统美德是中华文化精髓，蕴含着丰富的思想道德资源。不忘本来才能开辟未来，善于继承才能更好创新。对历史文化特别是先人传承下来的价值理念和道德规范，要坚持古为今用、推陈出新，有鉴别地加以对待，有扬弃地予以继承，努力用中华民族创造的一切精神财富来以文化人、以文育人。”［51］因此，将中国传统伦理赋予新时代内涵，并让其回归家庭法，就在于社会主义核心价值观入法的过程。

2018年，中共中央印发了《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，指出要加强道德领域突出问题专项立法，把一些基本道德要求及时上升为法律规范［52］。我国当前家庭法存在着当制度与道德习惯、伦理价值相冲突时，人们普遍选择优先尊重习惯的困境。法律制度的遵守更多地依靠个体自觉与自主而非他律，当冲突发生时人们放弃法律选择就表明我国家庭法存在着与时代不相应的地方。家庭立法要使得个人层面与社会层面的价值观得到法律的确认，并且得到社会主体普遍认同、遵行，就需要“对法律规则中的后果模式进行合理设计，探索激励相容的措施机制，将法律的刚性与道德的柔性有机结合”［53］。

社会主义核心价值观作为国家的发展追求，无论是国家层面的价值目标、社会层面的价值目标，还是个人层面的价值目标，都无法作为细化的条文直接进入家庭立法之中。因为法律不能只传播道德而不设定权利义务关系，否则将会导致司法的混乱。因此，社会主义核心价值观应当作为家庭法的立法目的，经由目的解释进入家庭法中发挥作用。社会主义核心价值观进入立法目的，实际上扩充了立法目的条款所包含的价值内涵，在法律目的与法律价值无法界分，法律所追求的目的被价值取向化之后，一切以法律目的为基础的法律解释与漏洞补充就出现了目的价值连用，这样社会主义核心价值观就直接进入了立法之中［54］。

在制度设计上，社会主义核心价值观进入立法目的条款自然是首选。例如，《民法典》总则第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”家庭法作为民法典的组成部分，在我国民法典“总—分”结构的编纂体例下，在社会主义核心价值观进入民法总则之后，也就意味着进入了家庭法立法的目的条款，家庭法不宜再单独出现以社会主义核心价值观作为目的追求的独立的目的条款。但是，社会主义核心价值观仍然可以通过间接引入的方式进入家庭法立法，尤其是作为国家层面的价值追求。“富强、民主、文明、和谐”作为国家层面的价值追求，“其能否实现与实现的程度要受到社会状况和个体行为的影响，但其无法直接对个体行为进行指引、评价和预测，必须经过诠释才能具体化为社会规范或个体行为准则”［53］。例如我国《民法典》第1043条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。”在家庭建设的目标之中，“优良家风”的建设应当符合国家文明的要求，“家庭美德”要以实现家庭和谐为必要，进而为实现社会和谐奠定基础，“家庭文明”是国家文明在家庭中的体现。

相较于国家层面的价值追求，社会层面与个人层面的价值追求更容易通过解释论进入个人行为规范之中，通过行为模式设定直接实现。例如，《老年人权益保障法》第18条规定：“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”“常回家看看”条款是“空巢”老人剧增的时代背景下，个人价值追求“友善”统摄下的“孝”文化的立法直接体现，是社会主义核心价值观对于个人行为规范的直接导入。但是，我们也应该看到，“友善”倡导下的“常回家看看”的实现对于个人而言存在着现实的障碍，基于社会层面“公正”的追求，我们不能仅为个体设定义务而不建立义务履行的必要条件，于是法律要求用人单位提供必要的探亲休假的权利，实现了社会主义核心价值观在立法层面的融合统一与价值平衡。

“常回家看看”条款作为社会主义核心价值观社会层面与个人层面价值追求的综合体现，实现了立法引入与目的解释的平衡，对于我国家庭立法如何合理地融入社会主义核心价值观提供了模板。

（二）个人权利与家庭伦理平衡下的家庭司法

个人权利与家庭伦理的平衡不是一个静态平面，而是一个动态过程。个人权利与家庭伦理的平衡不能仅停留在制度构建上，在二者平衡关系被打破之后，必须要有矫正回复机制。审判过程作为解决家庭纠纷的终局性手段，承担着巨大的责任。

2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》指出：“把社会主义核心价值观融入法治国家、法治政府、法治社会建设全过程，融入科学立法、严格执法、公正司法、全民守法各环节”，“准确把握法律精神和法律原则，适应社会主义核心价值观建设的实践要求，发挥司法解释功能，正确解释法律”［55］。同时，最高人民法院《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（法发〔2018〕12号）指出：“准确把握改革的方向目标，维护婚姻家庭和谐稳定，依法保障未成年人、妇女和老年人的合法权益，培育和践行社会主义核心价值观，促进社会和谐健康发展，不断满足人民日益增长的美好生活需求和对家事审判工作的新需求新期待”［56］。在家庭正义格局的动态构建之中，要以家事审判改革为契机，以社会主义核心价值观为指导，将社会主义核心价值观作为家事审判的目标追求和释法说理的有效依据。

毫无疑问，中国当前的家事审判面临着来自各方面的挑战，包括社会转型所引发的思想观念的转变、家庭伦理道德变革过程中的内部龃龉、各种思想文化的交融与冲击、家庭矛盾的多样化以及家庭纠纷形态的多样性。家事审判的目的在于服务家庭建设，要以矛盾的彻底解决为出发点，以家庭的和谐为落脚点，因此家事审判的改革主要是以下五个方面的转变，“即由当事人对抗主义向法院职权探知主义转变，由仅重裁判职能向兼顾裁判和服务职能转变，由仅重财产分割向重情感和心理修复转变，由片面保护婚姻自由向兼顾婚姻自由和家庭稳定转变，由偏重诉讼效率向注重办案效果转变。这五个转变是统领下一步家事审判改革的灵魂”［57］。

2019年，最高人民法院印发《〈最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）〉的通知（法发〔2019〕8号）》，指出要完善多元化纠纷解决体系，促进共建共治共享的社会治理格局建设，“加大对行业专业调解工作的指导力度，完善多方参与的调解机制，健全完善律师调解机制，进一步发挥专业调解作用”，引导当事人通过非诉的方式解决纠纷。调解作为中国特色的诉讼纠纷解决方式，在家事纠纷中发挥着不可替代的作用。家事审判改革要以调解改革为重点，通过法院职权，减少当事人之间的对抗，使得当事人情感冲突在非对抗中得以消减。在今后调解前置的家事审判改革程序中，调解员与当事人之间通过“面对面”（多方互动）、“背对背”（单方互动）的方式形成全方位的互动；在当事人之间，通过不同情境下的角色扮演，使得各方能够站在不同的立场上审视家庭矛盾，进而解决矛盾［58］，以实现家庭和睦，社会文明，国家和谐。

同时，新时代改革下的家事审判从偏重诉讼效率下脱离出来，更加注重办案效果，就要实现从重财产分割向重情感和心理修复转变，从保护婚姻自由向兼顾婚姻自由和家庭稳定转变，让伦理渗透回归到审判过程中。在新型的家事审判功利性降低的追求下，“案结”仅是家事审判的基础性要求，其追求在于“事了”和“人和”。通过“场景营造”“情绪舒缓”“心理疏导”“亲情感化”等机制，重塑法庭场景以影响当事人内心，平抑、和缓当事人情绪，并对行为、情绪异常者从心理上进行疏通、引导、校正、辅导，用真实的情感去感动当事人以求其心理彻底发生变化［59］，让双方当事人回溯到二者在家庭生活中不可分割的综合体状态［60］。通过这样的审判过程，软化当事人的紧张与对抗情绪，拉近双方当事人的距离，使得当事人重温亲情，实现家事审判的“思想化”改革路线。

五、结语

在家庭与个人的关系上，家庭社会细胞本位与个人社会原子本位在当前的社会转型中实现了正面交锋，并且后者似乎占据了有利态势。在个人社会原子本位下，淡化国家、家庭的组织存在，淡化社会道德与家庭伦理，引发个人主义下的权利泛化，一切成为了追求个人利益的工具。这种个人利益的过度扩张势必造成个人行为失范、社会关系紊乱，最终也将损害个人利益。在新时代，实现伦理在社会主义核心价值观的指导下对个人利益进行合理矫正，是实现国家治理体系和治理能力现代化、实现全面建设小康社会的必然要求。这种伦理矫正不仅仅是家庭道德层面的实现，更要融入立法、司法过程中。中国个人权利与家庭伦理平衡格局的实现，法治文明只是外因，个人进行自我价值反思才是内因，伦理在家庭法中的自然过渡与回归是现代家庭建设的必由之路。