代孕等生殖技术法律问题的教义学展开

玛莎菲尔德Martha Field著，吴国邦编译

（1．哈佛大学，美国马萨诸塞州02138；2．维也纳大学，奥地利维也纳999013）

一、引言

笔者在这篇论文中所想要完成的任务是，从法律人（lawyers）的视角出发，提出生殖技术和代孕中所潜藏的法律问题。应当清楚，除非我们所关注的法律领域已然经过了社会机体长时段演进的历史考验，否则，它必然未至平衡态，法律必然不是完备的。立法者的主要任务是思忖和探寻到底何种规则应当被采用，因此，他们的“引导性原则”（guiding principles）在于“公平”：如何在问题更为严峻之前，妥恰地设计出针对这一特殊群体之事项的治理规则；这些法律上的创制和变更，又会如何影响社会。笔者认为，在许多方面，这些考虑同构于（parallel）宗教意义上的代孕考量：即便作为法律人的我们思考过程与之相异、所处的文化系统也预设了不同于宗教信徒的价值内容，但双方却都在追问这一问题并试图找到答案。

本文将起始于对代孕的讨论，并提及三个较为突出的法律问题。第一个问题是，代孕契约①由于“代孕契约”的定性问题本身是争议焦点，也即，“其是否为‘合同’”这一问题的答案是不确定的。故而，将“surrogacy contract”译为“代孕契约”更为稳妥。——译者注是否具有强制性的效力。第二个问题是，“妊娠代孕”（gestational surrogacy）是否应当适用同“传统代孕”（traditional surrogacy）①“根据生殖细胞是否来源于委托人，基因代孕也称为有血缘的代孕或传统代孕（traditional surrogacy），代孕者既提供子宫又提供卵子，因而与胎儿之间有基因上的血缘关系。”参见杨芳，张昕，潘荣华：《台湾地区“代孕”立法最新进展及其启示》，载《医学与哲学（人文社会医学版）》2008年第4期，第25页。——译者注相异的法律规则。第三个问题是，假使代孕契约不具有强制性的效力，那么，“代孕之子”的抚养权应当归于何者。在完成对这三个问题的讨论之后，本文将就其他的生殖技术作简要探讨。

二、“代孕契约”是否具有强制性效力？

在代孕问题上，立法者所面临的重大难题之一便是代孕契约的效力。代孕契约应当具有类似于动产或不动产合同的强制性效力吗？是否应当就代孕活动的参与者及代孕活动本身加以刑法的评价或制裁？代孕契约效力问题最常被提及的场域是代孕委托人（father）起诉代孕妈妈（birth mother）要求归还代孕之子的情形。这类情形既有可能出现在代孕妈妈怀孕期间，也有可能发生在妊娠结束后不久，且前者多由于代孕妈妈已显露出抚养孩子的意图。典型案例如新泽西案（New Jersey case）——又称“宝贝M”（Baby M）案②在1987年新泽西州（New Jersey）具有争议性的“宝贝M”（Baby M）案中，高等法院认定代孕协议是合法的。该判决具有里程碑意义，它是代孕协议有限合法化的标志性起点。索尔考法官（Judge Sorkow）以儿童利益保护为裁量基点，认为孩子的生父应得到监护权，而他的妻子则可以获得收养权。同时，索尔考法官终止了代孕母亲的权利和义务。索尔考法官还认为，立法是治理代孕的最佳规制工具，其中的关键问题是如何确保孩子的利益不受损害。在宝贝M案发时，代孕在新泽西州并不受到任何法律或法规约束，法律界中有人认为该州的收养法律使代孕协议无效，因为这些法律禁止在收养期间向交出孩子的人付出金钱报酬。但索尔考法官不同意这种观点，他认为生父不能——也不需要——“购买”自己的儿子。不过，新泽西州最高法院的法官们在受理上诉时一致认为代孕协议是非法的，并且违背了公共政策。法庭的论述为：“这项协议等同于儿童买卖，它相当于母亲把亲权出卖了；也就是说，它与一般人口交易的区别仅在于，买卖双方是孩子的父母罢了。”新泽西州最高法院同意高等法院对父亲监护权的判决，但它同时承认了代孕母亲的监护权。新泽西州最高法院认为，在没有足够证据证明代孕母亲不适宜做母亲的情况下，终止其监护权是不合理的。参见Margaret Ryznar：Baby M，载Lawrence Ganong：Social History of American Families：An Encyclopedia，2014，pp．97－98。——译者注——等著名案例，且类似的案件也在不断涌现。在这样一种情形中，司法官是应当基于“代孕妈妈”之承诺而判决合同有效，即抚养权归父亲所有，还是找到某些理由以说明代孕契约实际并非合同，不具有同动产或不动产合同一般的效力？还应追问的是，是否存在某些阻滞州司法机关（state）在契约得到确实履行之前施加强力的理由？

在笔者看来，代孕契约是不具有强制性效力的。在代孕活动中，代孕妈妈（surrogate mother）具有“反悔权”（the right to back out of arrange⁃ment）。大多数——即便不是全部——之前站在代孕契约具有强制性效力这一立场的州都已经同意了笔者所提的上述方案，并转而认为代孕契约不具有强制性效力。另有一小部分州走在更前沿，他们直接将代孕活动认定为犯罪行为。甚至有一小部分将其认定为犯罪行为的州已经就有偿代孕行为——而非无偿代孕行为——制定了具体的刑罚措施。即便有一些律师和学者建议承认代孕契约作为合同的效力，并认为这才是面对代孕问题所应坚持的适宜的立场，但就目前而言，并无任何一州的立场有所动摇。况且，如果将目光转向国外立法，相同的经验——代孕契约不应当具有强制性效力——也能够被发现。当然，也有许多国家承认代孕契约的法律效力。不过，英国、荷兰、德国、以色列以及澳大利亚的两个州似乎已经就代孕契约问题作出了立场抉择，他们表示支持“非强制性方案”（non－enforce⁃ability），这便大致同美国的想法达成了统一。

现在，我们需要关注的问题便是：为何不应当赋予代孕契约以强制性效力呢？有观点指出，这样做是为了避免对代孕活动形成一种激励性的错误引导。这种观点认为，如果承认代孕契约具有强制性的效力，便相当于为代孕活动亮起了绿灯。而且，代孕者的权益即便无合同保障，仍可借由其他的司法救济方式得以实现。因此，无论从哪个角度来看，“非强制性方案”都是一个更为简便优益的（take－it－easy）的路径。换句话说，这一方案实际是缓滞代孕活动的一种手段。

当然，更深层次的追问还能继续，那便是，为何鼓励代孕不具有正当性。首先，对“女性剥削”（exploitation of women）——尤其是贫穷女性——的担忧始终存在，这些担忧并非杞人忧天。在巨大经济利益的诱惑下——假使这些经济利益的体量是面临抉择的女性通过其他任何一种方式都无法获取的——一些女性会选择将自己置身于“经济理性”的障网之中，却于事后追悔莫及。基于此，如果代孕活动得以泛化，则“女性剥削”的可能性便会大大增加。高度发达并产业化的代孕活动必然会引致“代孕商品”的跨境流动，譬如“冷冻胚胎”的贸易产业链：来自世界各地的“冷冻胚胎”以低廉的“子宫使用费”被植入第三世界国家的女性体内，从而完成资本分置的血腥过程。

另有一种观点认为，“剥削说”只不过是自命不凡的妄想罢了。在他们看来，应当尊重女性的选择，她们有参与代孕活动的自由。而且，“非强制性方案”有变相贬低女性的嫌疑。原因在于，否定代孕契约强制效力的逻辑预设便是代孕者的无知、呆板，以及对她们缔约能力的否定。实际上，“剥削说”的论辩无法印证女性的弱势地位，甚至可能导向完全不同的结果：正是由于“剥削”论证所揭示的种种问题的存在，社会机体才会更加排斥家长主义的干预，具体表现为个人意志同各州司法约束的对抗。无论男人还是女人，都有权、也应当依照他们的承诺行事。

并非仅有代孕契约的效力无法得到法律承认，我们的法律同样也会判定其他的类似行为——无论这些行为是由男人做出的，还是由女人做出的——“自始无效”。例如，承诺捐赠器官的行为。如果某人允诺将自己的器官赠予他人，这当然是合法的；但如若捐赠者在手术前改变了主意，绝不会有法庭因其承诺之约束力而判处继续履行。另一个例子便是放弃抚养子女的承诺没有约束力，无论在美国的哪一个州，这种承诺都不会被赋予强制性的效力：如果作出这种承诺的人中途反悔，显然不应当逼迫其放弃孩子的抚养权。这便是抚养权争议的常见话本：计划取得抚养权的一方显然可能就血亲父母放弃孩子的承诺而产生信赖利益，在某些已有的事例中，他们甚至会为承诺放弃者支付医药费；然而，一旦血亲父母在母亲怀孕期间或孩子被交到预期抚养者手中之前改变了想法，预期抚养者是无法获得关于目标孩童的任何“父母亲权”（parental rights）的。代孕的抚养权争议也是同样的道理，也即，代孕母亲放弃孩子抚养权的承诺不具有强制性的效力。

社会利益的实现在一定程度上依赖于某些特定领域对市场经济因素的隔离。儿童的类财产化流转正是市场经济因素侵入的明证，显然与相应社会利益（儿童利益）的保护需求相背离。基于这一原因，各个州均出台了禁止孩童买卖的法令。对儿童买卖的禁止有时也被称为“反儿童商品化运动”（an objection to commodifying chil⁃dren），即反对将儿童视作可供交换和转易的“物”。在宝贝M一案中，新泽西州高等法院指出，在文明社会中，并非所有的东西都可以用金钱买到。新泽西州高等法院还在判决书中暗示道，有偿代孕会在无形中改变整个“社会的基调”（the tone of society），这也是儿童商品化的必然结果。

在某种程度上，代孕以及其他新型的生殖技术，都会导向一种严峻的、社会进化意义上的代际伦理拷问：这样一种以买主偏好选留“预制胚胎”（ore－fabricated embryos）的做法以及由其所构筑的世界真的是我们想要的吗？这样一种经过“名人基因样本”优选的繁衍秩序真的是我们想要的吗？这样一种将雇佣生子作为消费——而非无奈选择——的社会真的是我们想要的吗？更令人担忧的是，代孕产业的从业者会将“代孕妈妈”们改造为适应并迎合这种“社会基调”的生殖工具，一旦人们的观念体系和思想世界完全接受了这种异化，这样的社会发展畸形便会成为一种规范，这才是真正的悲剧。

笔者所要阐述的最后一项驳斥代孕正当化的理由在于其对收养制度的潜在影响及可能由此引致的社会问题。这一问题不仅存在于理论维度，更关乎制度实践。从理论层面上讲，由于代孕产业的存在，过分强调基因纽带在抚养责任分配中的重要性，将会瓦解既成的收养合意。在实践层面上，当代孕变得流行，选择收养的家庭数量便会锐减。著名律师和代孕支持者诺埃尔·金（Noel King）曾吹嘘道，代孕终将取代收养。联邦收养委员会（The National Committee for Adoption）也同意这种观点，正是基于此，联邦收养委员会明确提出反对代孕活动合法化。那么，相较收养而言，未孕夫妻更加偏爱代孕的原因是什么呢？一方面，代孕使委托人得以抚养新生儿，这对于收养而言难度甚高。另一方面，代孕使得委托人能够同“代孕之子”建立起“基因关联”（genetic connection），这当然也是收养制度无可比拟的优势。

如果放任代孕取代收养制度，必然会造成不利的社会影响。代孕能够实现意愿化的新生儿“定制”，只是需要建立在已经出生且需要家庭的孩子们的牺牲之上。这种牺牲的部分原因在于，相较于抚养一个并未从小养在身边的孩子——即便是健康的白人孩童——而言，依靠技术帮助拥有一个与自己血脉相连的孩子是更容易从心理上被接受的。这对那些收养成功率本就不高的孩子们而言，无疑是“雪上加霜”。总之，“代孕合法”将会切切实实地增加“社会成本”。

于是，我们应当采用一种缓滞代孕产业发展的政策，该政策的要点之一便是判定代孕契约不具有强制性的效力。现如今，美国的大多数州坚持了这一立法取向。同代孕入罪相比，“非强制性方案”的优势在于，它更加尊重女性的利用自身躯体为或不为某事的自由意志和选择权。在这个意义上，“非强制性方案”的正当化根基在于走向由女性主义者开启的代孕外部性之争论的“第三条道路”：它到底是对女性的一种贬低，还是实现了女性的自由？“非强制性方案”（the nonenforcement option）允许女性出卖自身的生殖能力，也允许她们参与有偿的代孕活动。它不同于美国的传统做法，即以一种“家长主义”的姿态介入女性的行为选择：不仅干预她们的职业行为，更限制她们的生殖自由。“非强制性方案”允许女性在己身意愿的期限内、以自身选择的方式参与代孕等类似议程。也就是说，选择权始终掌握在女性手中，“非强制性方案”并不是对男女平权的驳斥。

上述关乎公共政策、剥削、商品化和待养儿童需求的探讨实际已经导向了一种明显的司法倾向，即在“非强制性方案”和“入罪方案”中选择前者。这一立场植基于对“传统代孕”的充分尊重，就像新泽西案中的玛莉贝丝·怀特海德（Maribeth Whitehead）和宝贝M之间的关系那样，代孕妈妈同时是孩子在基因关联意义上的母亲。

三、是否存在特殊的“妊娠代孕”规范？

近来，新的问题伴随着妊娠代孕的出现而发生。所谓“妊娠代孕”，是指代孕者同意成为委托人受精卵的“孵化器”。那么，“非强制性方案”是否仍旧适用于这一情形呢？迄今为止，“妊娠代孕”的案例仅发生过一起。因此，对这一问题的探讨仍有十分广阔的发展空间。这一案例——卡尔沃特诉约翰逊（Calvert v．Johnson）——发生于加利福尼亚州。大约一年以前①指1990年。——译者注，初审法院就这一案件作出过裁决；现在，这一案件已诉至加利福尼亚州上诉法院，但仍未进入加利福尼亚州高等法院的视野。在这一案件的判决中，初审法院和上诉法院采取了完全不同于传统代孕的处置方式。

该案中，渴望生育的马克（Mark）和克里斯蒂娜·卡尔沃特（Kristina Calvert）夫妇却求而不得，原因在于卡尔沃特夫人经历了子宫切除术。因此，这对夫妇雇佣了独自抚养三岁女儿的单亲妈妈安娜·约翰逊（Anna Johnson），成为他们孩子的“孵化器”。卡尔沃特的卵子和马克的精子于皮氏培养皿（petri dish）中结合，并借由“试管受孕”（vitro fertilization）的方式于安娜·约翰逊的体内着床。经历重重困难，约翰逊女士在第一次尝试后便成功怀孕，一切都在按照预定计划进行，直到其在怀孕中期决定要抚养自己腹中的孩子。媒体对约翰逊所作决定的反应同初审法院和上诉法院的判决如出一辙。媒体的评价是，怎么会有人质疑这对夫妻作为约翰逊腹中之子的父母的身份？他们才是孕育那个孩子的“基因质料”的实际提供者，媒体似乎觉得卡尔沃特案并无争议可言。初审法官帕斯洛（Parslow）指出，他的工作是在妊娠者和基因提供者这从未完全分离过的两项间作出抉择。显然，后者更为重要。

笔者并不同意另行建构仅适用于“妊娠代孕”情形的分析工具的路径，而认为其应当适用与“传统代孕”相同的规则。笔者相信，在未来十年中，对这一问题的讨论将会保持旺盛的生命力，相关的争议案例也会不断涌现。将妊娠受孕区隔于传统受孕的不当之处在于，这种做法实际是将“基因联系”（genetic link）推至支配地位，使其成为所有代孕规则的唯一理据。这一路径的核心观点是，基因是识别亲子关系的排他性标准，而由何者妊娠却并非紧要。然而，代孕妈妈在怀孕期间确实是婴儿的保育者，代孕妈妈也确实经历了分娩之痛，无论如何，我们都无法否定其在婴孩成活中所作的巨大贡献。而且，基于这种妊娠的联系，代孕妈妈还具备天然的哺乳能力，这通常是作为基因提供者的父母无法做到的。

通常而言，与传统代孕相比，妊娠代孕似乎更为流行，也更具剥削意味。例如，妊娠代孕增加了这一事实的发生概率：代孕雇佣人往往会寻找与自身不同种族的代孕者完成妊娠。这也是卡尔沃特诉约翰逊一案的情形。很明显，代孕者无需提供代孕所需的基因质料，而是一个纯粹的“保育箱”，这正是妊娠代孕这种更具剥削意味的方式得以被引入的缘由。在传统代孕和妊娠代孕的诸多差异中，似乎没有任何一项可以成为我们倾向于后者而否定前者的理由。这便是法院应当就二者适用相同规则进行裁决的主要原因。然而，更大的问题应当被思考和解决。那便是，法律是否会循着这个路向行进。

四、谁能取得“代孕之子”的抚养权？

对最后一个代孕立法问题的讨论并不像代孕契约效力那般火热：谁能够实际取得代孕之子的抚养权？是代孕妈妈，还是听从法院依据“儿童利益最大化”（best interests of the child）的原则所作出的判决？即便我们能够确认代孕契约不具有强制性的效力，却也无法最终获知代孕之子的抚养权归属结果。许多州的法院似乎认为，最为妥恰的路径是争诉双方就何者能够使“儿童利益最大化”进行论辩，由法官居中裁决：到底是代孕委托人夫妇能够为代孕之子创设更好的家庭环境，抑或是所谓的代孕者能够做到。但实际上，这种所谓的论辩没有任何意义，因为通常情况下，都会由代孕委托人一方取得抚养权，即便代孕契约不具备强制性的效力。原因在于，“儿童利益最大化”的原则通常要求法官考虑父母的教育水平、财富等方面的因素。毕竟，法官对争诉双方的了解都十分有限，如果不依靠这些可计量的因素来判定，法官也无从知晓到底谁能够成为更加合格的家长。因此，这些“外显型因素”在代孕之子抚养权争议裁决中扮演了十分重要的角色。对于代孕者而言，主张代孕契约无效的目的当然是取得代孕之子的抚养权，但从上述情形看，此种主张却是“竹篮打水一场空”。美国的一些州和其他一些国家意识到了这一问题并尝试改变最大利益的裁判准则。他们采用了如下的替代性方案：推定代孕妈妈为代孕之子的抚养权人。在笔者看来，代孕妈妈不仅在代孕活动中有反悔权，更有保留代孕之子抚养权的权利。笔者认为，代孕反悔权若无后者的保障便成为了一项无意义的权利。

越来越多被采用的“共同抚养”方案也是不可取的。一般而言，代孕妈妈和代孕委托人双方不会生活在一处，也几无可能共同生活，因此，“共同抚养”便意味着要将孩子的生活割裂成两半，这看似通过平衡争诉双方的利益保证了孩子的最大利益，实则却十分不可取。这种方案不仅应当消失于代孕抚养权的争议领域，更加应当在所有类型的抚养权争讼中隐退，包括新生儿抚养权争议案件。另一方面，推定代孕母亲具有代孕之子抚养权的法律处置方案可能会在实际上起到遏制代孕产业发展的效果，即便其原初意旨并未将此纳入考量。

五、其他新型生殖技术中的法律问题

代孕并非是唯一的新型生殖技术，即便它是当下受讨论最多的一种。其他的新型生殖技术也同样伴随有许多亟待解决的法律问题。实际上，人工受精（artificial insemination）并非是一项新型的生殖技术。在美国，人工受精——包括以捐献精子为原料的人工受精——已经存在了较长的时间，且人工受精的程序也并非十分复杂。一些十分有趣的法律问题出现在了以“活体捐献精子”为原料的人工受精领域。最值得关注的便是精子捐献者的匿名问题。在美国，成熟的精子捐献体制要求捐献者向受孕妇女及其子女匿名。相应地，精子捐献者无探视权，也无需承担任何的抚养义务，美国的精子捐献体制也因此饱受诟病。有国际法律评论员批评道，美国的精子捐献制度同当代国际社会通行的收养法律精神——允许被收养者寻找他们的父母——相违背，是一种落后的做法。诚然，在国际人权议程所表征的人道法框架之下，知晓自身血亲的实际身份是儿童权利的应有之义。这一问题的凸显也源于家庭法探讨视角的国际化。现行的美国精子捐献法律规范要求精子捐献者匿名，而欧陆国家却已经抛弃了这一做法。在笔者看来，对这一制度设计的批评将在美国的立法论争中持续下去。

“试管受精”（In vitro fertilization，简称“IVF”）是一项新型的、冒险性的生殖技术。IVF技术也可能引发诸多问题，其中便包括这一技术被滥用的风险：IVF的运用可能会突破作为生殖疾病治疗手段的场域限制而被其他目的支配，甚至可能在侵损病患利益的情况下仍被使用。IVF的使用应当被控制在合理限度内，且不应对其持鼓励的态度。至少，不应对其持过分鼓励或吹捧的态度。然而，IVF技术的施行和政策导向现状却并不乐观，颇有过度化的趋势。

与IVF相关的主要法律问题有两个。一是患者知情权的问题。我们显然无法保证将要接受IVF的患者完全知晓这一技术在操作过程中和完成后所可能引致的种种情形，我们甚至无法保证他们是否知晓自身接受这一“治疗”的必要性。笔者将援用两个例证来说明这一问题。

第一，一些施行IVF的情况似乎还未到“不得不为”的程度。就目前可获知的信息来看，不孕症的严峻形势似乎已经有所缓解。一是，对不孕症概念认知的进步排除了一些早先被错误归入不孕症范畴的情况。不孕症定义中的时间要素已经从“一年”缩短为“六个月”，也即，它现在指经过六个月的无避孕性交后仍未怀孕的情形。如果不孕症在病程方面的要件以六个月——而非过去所采用的更为合理的一年或者两年——为标准，恐怕我们真的要祈祷这世界上少些患有不孕症的女性。因为如果采用一年或两年的长病程标准，在很多情况下，如果女性一直尝试怀孕，许多所谓的“不孕症”的问题都将被自行解决。

第二，许多施行IVF的医疗机构存在成功率虚报和夸大的问题。例如，如果一位借由IVF成功怀孕的女性最终流产，哪怕她仅仅保持了两天的怀孕状态，也会被计入成功的基数。然而，对于病人来说，只有孩子平安降生，才意味着IVF的成功。由此可见，欲以寻求IVF帮助的女性，在作决断之前，应当进行充分且准确的信息咨询，咨询的事项应当包括其价格、成功率（当然在百分之十以下）、所可能承受的心理压力以及其他可替代性措施（如收养）。只有当病患详实掌握IVF的上述事项之后，方才能够进行下一步的选择。

除了患者的知情权问题外，还有一个社会问题需待关注：对我们的社会来说，向IVF投放多少数量的医疗资源方是合理的？对于IVF技术的实践者而言，它似乎是一项令人振奋的生殖医学成果。对于施行IVF技术的医疗机构而言，它又潜藏了广阔的盈利空间。似乎有太多理由促使IVF技术的规模化应用，然而，IVF技术却可能挤占危重患者的医疗救助资源。这一医疗资源分配的窘境在一定程度上已为绝大多数州所解决，即通过价格机制的调控，提升了IVF技术的使用门槛。但是，如果IVF成为了生殖健康社会保险的组成部分——就像马萨诸塞州曾短暂施行过的政策措施一样——政府（society）便需要借由其他的方法缩紧（cut off）IVF的供给，同时筛选出可能接受IVF救治的目标人群进行备案。显然，一种可能性是遵从朴素的“先来后到”原则，及时备案的群体能够获得IVF救治的机会。另外一种可能性是由承担这一保险任务的企业召开董事会，在现有信息的基础上进行决策，以划定目标人群。

笔者认为，大多数的法律人都会对上述由“局外人”决定何者可以享用IVF医疗资源的方案持怀疑态度。原因在于，由于自身偏见、主观价值判断等会对决策产生不可避免的影响，决策合理性难以被保证。在法律人看来，儿童保护等重要社会领域的决策需要引入具有异质化经验的制度参与者进行有针对性的观点交锋。这同样也符合宪法第一修正案（First Amendment）对于言论自由和公民生活方式自决性的要求。在法律人看来，即便“正统路径”（orthodox approach）可能是最佳选择，也难以避免对社会意识多样性的压制，这归根结底还是来源于基础宪制和政治原则的影响，即政府应当在最大程度上保证公民的自由空间（the right to be let alone）。然而，法律人并非是卓越的伦理学家，可代孕领域的法律创制和决策却需要伦理学原则的“出场”。在这个意义上，法律考量便与这个世界上伟大宗教的视角（perspectives）和教义（teachings）发生了关联。