《民法典》视角下金融法律关系的调适

●刘 盛

一、问题之缘起

法律关系是对现有社会关系的法律表述，而法律规范则始终是通过法律关系的建构来实现对社会关系的调整。〔1〕参见蒋悟真：《我国预算法修订的规范分析》，载《法学研究》2011年第2期，第146页。金融法律关系是对交易双方自主决定、等价有偿，具有双边主动性的金融交易关系，以及政府或其他规制主体对金融活动的规划、组织、指导、协调、监督、控制等具有单边主动性的金融规制关系的拟制。〔2〕“规制”一词源于英文“regulation”。鉴于经济法学者通常使用“规制”的译法，并且为了更好地区分均具备规制属性，却有着不同功能侧重的金融调控、金融监管、金融自律管理，从而更加准确地对金融法律文本进行规范性分析，本文采用“金融规制关系”的表述。金融法律规范对事关“金融个体”和“金融全局”利益法律关系的调整，表明其既具有公法与私法相耦合之特征，又具有明显的社会利益本位性和综合性。〔3〕参见朱大旗：《金融法》，中国人民大学出版社2015年版，第7-15页；朱崇实、刘志云主编：《金融法教程》，法律出版社2017年版，第4-6页。在《民法典》这一市场经济基本法视角下，作为调整金融交易关系和金融规制关系特别法的金融法律规范，理应增强与《民法典》的契合程度，避免其在金融领域的限缩或膨胀趋势。〔4〕晚近以来，法典化的民法同时发生了两种相反的趋势：一是民法的缩小，很多民法的固有领域被特别法侵袭，产生了所谓“去法典化”问题；二是民法的膨胀，民法被纳入越来越多新兴的社会事实和社会关系。对《民法典》视角下金融法律关系的调适进行分析，既是时代需求，也是防止前述趋势出现的必然要求。是故，应当在明确《民法典》与金融法基本关系的基础上，实现两者的动态衔接。具体而言，《民法典》 与金融法的关系涵盖两个方面：一是《民法典》 与公法的关系，即《民法典》与金融规制法律规范之间的关系，《民法典》不仅保障私权，而且规范公权，金融法律规范不能与《民法典》的价值、原则、规定相抵牾；二是《民法典》与私法的关系，即《民法典》与金融交易法律规范之间的关系，两者之间是基本法与特别法的关系，《民法典》在适用、解释等方面具有基础性地位，只有在其未否定或修改原有法律条文时，才能适用特别法优于一般法的原则。参见谢鸿飞：《〈民法典〉制度革新的三个维度：世界、中国和时代》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第75页；王利明：《正确适用民法典应处理好三种关系》，载《现代法学》 2020年第6期，第3-16页；刘铁光：《〈民法典〉 统辖下的知识产权单行法修订》，载《当代法学》2021年第2期，第24-33页；王雷：《民法典适用衔接问题研究：动态法源观的提出》，载《中外法学》2021年第1期，第87-101页。一方面，金融法律规范应当呼应《民法典》“相对意思自治”的基本价值理念，在发挥市场对资源配置起决定性作用的前提下协调个人利益与社会公共利益。毕竟金融法领域中的横向金融交易离不开适度的金融规制，纵向的金融规制也需在尊重金融个体权益和市场运行规律的前提下才能实现，〔5〕同前注〔3〕，朱大旗书，第7页。这与现代民法所提倡的“国家干预和私人主体相对意思自治的有机结合，强调国家、社会、个人的动态衔接”的趋势有着内在的统一性。〔6〕参见王利明：《民法典：国家治理体系现代化的保障》，载《中外法学》2020年第4期，第850页。另一方面，金融法律规范需要从规则上与《民法典》为公众社会实践设置的操作规程进行有效衔接。《民法典》通过统合整理、补充欠缺、纠正错误、完善不足及因应时代挑战等方式所进行的规则建构，不仅具有确认和保护私权的作用，而且也为公权的行使确定了边界，起到了规范公权的作用。〔7〕参见杨立新：《我国民法典对类法典化立法的规则创新》，载《中外法学》2020年第4期，第916-932页；同前注〔4〕，王利明文，第3-16页。这为以私法性质为主的金融交易法和有着公法色彩的金融规制法的完善与耦合提供了坚实基础和变革方向。

法律的“核心”是官方的调整行为与受这种行为影响的那些人的行为和它们之间的相互关系，〔8〕参见付池斌：《现实主义法学》，法律出版社2005年版，第106-107页。其不仅是制定法律规范的基础与指引，也是法律规范实证研究的核心要素。金融法律关系是连接金融法律规范与金融法律实践的桥梁，对大量纷繁复杂的金融法律规范所蕴含的各类金融法律关系进行规范分析，就是通过对金融法律规范预设的逻辑秩序的解剖，更好地把握金融法律规范与金融法律实践之间的逻辑关系。但是，金融法律关系的内容既不完全是以权利（权力）为中心，也不完全是以义务（职责）为中心，通常是权利（权力）义务（职责）的统一体。〔9〕参见刘少军：《金融法学》，中国政法大学出版社2016年版，第15页。传统法律关系理论框架仅用权利义务来概括法律关系内容的范式，难以涵摄金融法律关系中的权力、职责因素，鉴于此，笔者尝试对金融法律关系采取“主体—行为—责任”的分析框架，因为主体、行为、责任都是公法、私法通用之要素，便于在进行具体制度设计时从多维方向界定一个完整的社会关系。〔10〕现代经济立法主要以主体、行为、责任作为基本要素进行设计，这一理论框架对于其他法律部门同样具有普适效应，这也是本文采此理论分析框架的理由所在。参见童之伟：《法律关系的内容重估和概念重整》，载《中国法学》1999年第6期，第24-32页；冉昊：《法律关系的内容及其模型建立——传统法律关系理论的缺陷及其补救初探》，载《南京大学法律评论》1999年春季号，第130-135页；王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检查出版社2002年版，第50-51页；张继恒：《经济法的部门法理学建构》，载《现代法学》2014年第2期，第80-90页；同前注〔1〕，蒋悟真文，第146-159页。同时，“主体—行为—责任”也正是大量金融法律文本所展现的共同要素框架，成为金融法律规范的结构性特征。

基于此，本文以金融法律文本为素材，以“主体—行为—责任”为分析框架，尝试对其中的金融法律关系予以规范性解释，进而在《民法典》视角下探寻我国金融法律规范的适应性调整方向。

二、《民法典》视角下金融法律主体的特性

从法理学以法律所调整的社会关系内容为依据来确定某一法律法规属于何种法律部门的划分标准、金融法律规范的具体内容、金融法调整具有双边主动性的金融交易关系和单边主动性的金融规制关系两种不同性质关系的二元结构等几个方面，我们可以将金融法律主体抽象为金融规制主体（参见表1）和金融交易主体（参见表2），〔11〕表1、表2主要参考的法律文本包括：《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《保险法》《证券投资基金法》《银行业监督管理法》《外汇管理条例》《证券交易所管理办法》《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》《中国保监会关于加强保险消费者权益保护工作的意见》《上海市地方金融监督管理条例》等。囿于篇幅，本文仅对具体条文中主体、行为和责任的内容进行梳理和归纳。前者包括金融调控主体、金融监管主体、金融自律管理主体；〔12〕狭义的金融规制是指政府或国家依法律授权或规定，对金融领域进行的调控监管，金融调控主体和金融监管主体属于当然的金融规制主体。包括《证券法》《证券投资基金法》《保险法》在内的金融法律规范均将其行业协会明确为法定自律组织并进行授权，行业协会的自律性规制成为政府规制的重要成分，当前实践中金融行业协会的公法化倾向更是强化了其规制色彩。根据此种规则和实践，本文将金融行业协会也归为金融规制主体。后者包括金融经营主体（指银行、证券公司、保险公司、信托公司等通过传统手段或新兴科技经营金融业务的各类金融机构）、金融消费主体、金融专业服务主体（指交易所、登记结算公司等金融市场基础设施和律师事务所、会计师事务所、信息服务公司、科技公司等专业性服务机构）。

表1 金融规制主体

（续表）

表2 金融交易主体

（一）金融规制主体的多元性与辅助性

1. 金融规制主体的多元性

金融规制体系的完整有效，不仅需要行政主体的管理，还应当辅以自律管理、中介机构管理、司法管理，以及社会公众和媒体的约束，〔13〕参见黄韬：《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，法律出版社2012年版，第168页。这也是广义金融规制主体的共识性内涵。〔14〕广义地看，金融规制主体本身就涵盖了政府、金融监管当局、金融机构内设部门、社会中介组织、同业自律性机构乃至社会公众、媒体舆论等多元主体。金融规制主体的多元性是我国金融治理现代化的核心特质之一，其强调多元主体在实现共同目标中的合作与参与，通过发挥不同主体基于不同立场、信息、资源和能力而来的独特优势，以合作、互动更强的方式来共享、动员和聚合分散的资源，协调利益和行动，进而实现共同目标。〔15〕参见宋华琳：《论政府规制中的合作治理》，载《政治与法律》2016年第8期，第14-23页。

就法律体系内部公法与私法的基本分类看，此种多元性要求的是一种公法主体（金融规制主体）和私法主体（金融交易主体）之间的伙伴关系和由此形成的合作治理网络。《民法典》在主体制度上的创新和权义分配上的明确，为此种伙伴关系与合作治理网络的实现提供了可能性和可行性。一方面，其创设了多层次、多类型的中国特色民事主体制度，实现了主体配置的大致均衡，并在组织分类层面采取了功能主义的划分标准，创造性地提出了“营利法人、非营利法人、特别法人、非法人组织”的四分法，〔16〕参见黄文艺：《民法典与社会治理现代化》，载《法制与社会发展》2020年第5期，第21-37页。这意味着公权主体不再将私权主体视为其在公益领域与其争夺权威和公民忠诚的对手，而是承认私权主体具有提供公益资源的资格和能力。〔17〕参见谢鸿飞：《〈民法典〉中的“国家”》，载《法学评论》2020年第5期，第15页。此种体现抽象平等的法律主体拟制事实上廓清了金融规制法律关系逻辑结构中的“平等入口”。另一方面，其通过具体的权义分配来明确公权主体和私权主体共同合作，进而实现同一目标的可行性。典型如《民法典》第86条对营利法人社会责任的规定，就是对金融领域私法主体在进行金融活动过程中不能仅关注其私益，还应发挥维护金融秩序、交易安全及社会责任等社会治理作用的明确。

在本质上，主体的配置方案是一个信息聚合机制和利益表达机制的选择过程，多元主体的参与可为金融规制提供更为全面的信息输入与合理的利益协调，即在确保离散的知识和信息被更好地收集、归纳和运用的基础上实现整体利益的平衡。〔18〕参见靳文辉：《金融风险预警的法制逻辑》，载《法学》2020年第11期，第51-66页。但是，从法律文本（表1）观察，现行金融法律规范中的规制主体呈现封闭性状态，仅限于狭义金融规制所涵盖的法定主体，即金融稳定发展委员会、中国人民银行、国家外汇管理局、国务院各金融业监督管理机构、地方金融监督管理局，以及被明确为社会团体法人性质的自律性组织——金融行业协会，而金融机构、社会公众、舆论媒体、专业投资者、金融消费者等主体则被排除在外。申言之，在我国金融市场自律管理“公权化”的现实下，金融规制主体被限定在具有“公权力”属性的主体范围内，这明显背离了金融规制主体本身的要求和发展趋势。

作为《民法典》特别法的金融法律规范，理应在金融规制主体的设置中回应和契合其要求。一方面，应当进一步明确金融调控主体和金融监管主体的规制地位，并缓解我国金融监管权的过度扩张与行业协会规制权独立性不足的突出问题，使得金融行业协会能够发挥其信息优势、专业优势和内生优势，实现对国家强制监管的有益补充，甚至在一定范围内的替代功能。〔19〕参见曹兴权：《金融行业协会自律的政策定位与制度因应——基于金融中心建设的考量》，载《法学》2016年第10期，第79-88页。另一方面，应当在法律文本中明确金融机构、专业性服务机构、社会公众、舆论媒体等私权主体的规制地位，发挥其基于自身优势而来的规制功能，实现金融规制的合作治理。

2. 金融规制主体的辅助性

金融规制主体的多元共治并不代表治理范畴的无界性和无差异性，不同规制主体在各自的治理范畴内具有主导性。在公权与私权主体共治的逻辑进路下，两种主体间的基本关系是公权主体主要作为私人或自我规制体系的观察者，并以此为基来判断私权主体的成果是基本令人满意，还是需要对其进行干预，但这种干预并非直接而为，而是对私权主体予以调控或者激励，令其遵循特定的活动方式。〔20〕参见［英］科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，清华大学出版社2018年版，第6页。这也正是《民法典》“私法主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系”〔21〕王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第5期，第27页。这一私法自治原则的具体表现。

易言之，金融规制主体的辅助性主要是指一种主体间性，意在表达金融规制主体中的公权主体（金融调控主体、金融监管主体和金融自律管理主体）在治理金融事务的过程中，应当遵循辅助性原则所体现的不同社会结构单元之间的功能分配关系，只有在特定公众和组织（其他金融规制主体）无法自主实现某种目标时，公权主体才应介入，但也仅限出于保护他们的目的，并且只能处理那些私权主体无法独立处理而公权主体又能更好完成的事务。〔22〕参见张威：《从辅助性原则看国家与社会组织的合作关系——以德国公立型和自由型社会工作机构为例》，载《社会工作》2015年第2期，第3-17页；熊光清：《从辅助原则看个人、社会、国家、超国家之间的关系》，载《中国人民大学学报》2012年第5期，第68-75页。

市场仰赖平等和政府寻求控制的独特逻辑要求金融规制主体应当在明确划定边界的基础上充分展现各自的正向功能，特别要注意抑制政府强制改变市场运行逻辑的冲动。〔23〕参见夏志强：《国家治理现代化的逻辑转换》，载《中国社会科学》2020年第5期，第25页。但是，我国金融市场40年的发展展现的却是一种“政府主动地、有意识地对金融市场进行全方位的介入，特别是通过人为地干预金融市场的交易，扭曲金融市场的交易价格（如利率和汇率）来实现国家在特定时期的既定经济发展目标”的“金融抑制”状态，并贯穿于金融法律文本和实践中。例如，金融法律文本规定的规制主体被严格限定为表1所示的三类主体；证券市场的股票和债券发行的总量和节奏被政府牢牢把控；金融创新的主导权完全掌控在金融监管部门而非市场主体手中；等等。

故此，金融法律规范应当在《民法典》私法自治原则的指导下，明确金融规制主体的辅助性原则，即具有公权属性的金融规制主体除了私人主体与自愿合作无法解决的情形外（如《民法典》第680条新增的“禁止高利放贷”规定，以及利息未约定和约定不明时的处理原则；第670条明确禁止的借款利息不得预先在本金中扣除，即禁止所谓的“砍头息”等），都不应以其强制力介入，而是以立基于社会公共利益，通过为私人实现私人利益创造制度条件的辅助方式，使得每个私主体都能追求实现私人利益的方式，解决个体盈利性与社会公益性之间的矛盾，进而从根本上全面促进社会公共利益的实现。由此推动金融规制主体从一元规制转向多元共治，并在各司其职的基础上呈现私人机构自决、公权主体辅助的有序发展状态。

（二）金融交易主体的包容性与主导性

1.金融交易主体的包容性

以人性为基础的法律应该认真关注所在社会人性上的差异，充分考虑不同类型人的权利要求。〔24〕参见严存生：《法治社会中的“法律上的人”的哲理思考——读拉德布鲁赫〈法律上的人〉有感》，载《华东政法学院学报》2004年第6期，第102页。我国《民法典》在习近平总书记提出的“以人为本”“人民至上”的指导思想下，构建了以人民为中心、以权利为本位的完整的权利体系，尤其强调对社会弱者给予特别权利保护。〔25〕参见张文显：《民法典的中国故事和中国法理》，载《法制与社会发展》2020年第5期，第5-20页。这在主体制度中表现为从高度抽象之人和适度具体之人的角度，对抽象主体和具体主体进行不同拟制和权利配置，其中，抽象主体意在维护人在地位、抽象的法律能力上的平等，具体主体则针对个体差异而进行调整，追求特别的效率和达到实质的公正，每个人实际上同时扮演了抽象主体与具体主体的双重角色。〔26〕参见张保红：《论〈民法典（草案）〉主体制度的双层结构与立法完善》，载《政治与法律》2020年第2期，第125-136页。

金融交易主体是民法框架下“社会人”之特定类型的法律拟制，《民法典》对抽象主体和具体主体的双层赋权模式无疑为禀赋各异的金融交易主体权利的形式平等和实质平等提供了坚实基础，实现了主体的包容性。例如，《民法典》第125条明确了拟制的自然人（包括个体工商户和农村承包经营户）、法人（包括营利法人、非营利法人和特别法人）、非法人组织等几类民事主体享有平等的股权和其他投资性收益，并且新增了第128条对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等弱势群体民事权利特别保护的衔接性规定；第339条完善了土地承包经营权的流转方式，激活了农村土地金融业务等。

金融主体的禀赋差异造就了不同主体在金融市场进行博弈、决策及实现并维护利益的金融能力的强弱，并在实践中产生金融排斥现象。〔27〕金融排斥现象指在金融市场上因实力不对等、信息不对称等原因而处于弱势地位的金融主体，在获取金融资源和发展福利的机会与能力上存在障碍与困难，无法以可持续承受的成本和方式从正规金融体系获得公平且安全的金融资源或产品。See Panigyrakis G. G., All Customers Are Not Treated Equally: Financial Exclusion in Isolated Greek Islands, Journal of Financial Services Marketing, Vol.7, 2002, p.54-66; European Commission. Financial Services Provision and Prevention of Financial Exclusion, March 2008.此种现象在规范金融交易主体的法律文本中主要体现在两个方面：一是金融供给者准入门槛的严格限制。尽管我国金融法律规范开放了金融经营主体（表1中的金融机构）和金融专业服务主体（表1中的金融市场基础设施、金融专业服务机构）的设立，但民间资本在某些金融领域仍然被严格且保守的审批制度排除在外，〔28〕例如，《商业银行法》第11条规定设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。《证券法》第118条规定设立证券公司……并经国务院证券监督管理机构批准；第145条规定设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准；第160条规定从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准。《保险法》第67条规定设立保险公司应当经国务院保险监督管理机构批准。《证券投资基金法》第13条规定设立管理公开募集基金的基金管理公司……并经国务院证券监督管理机构批准。《证券交易所管理办法》第2条规定本办法所称的证券交易所是指经国务院决定设立的证券交易所。《期货交易管理条例》第6条规定设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。《票据交易管理办法》第11条规定票据市场基础设施应当经中国人民银行认可，等等。国有资本依旧是正规金融体系的主流。二是金融需求者融资渠道的二元分化。我国城乡经济结构、国企民资的分野、企业规模的区别、高低净值人群的差异不仅放大了地理、评估、价格、条件、营销、自我等6个维度的金融排斥现象，也使得金融资源的配置在金融需求者之间呈现二元分化的状态。例如，信贷资金偏好城市而忽视农村、偏好国有企业而忽视民营企业、偏好大企业而忽视中小企业；农村地区小额信贷、微型金融的落后使得贫困农户的借贷受到明显的金融排斥，等等。弱势群体在融资市场中成为“惜贷”与信贷歧视的主要对象，金融需求者不仅本身难以在金融体系中获取应有的资源与福利，在其内部也表现为一种两极分化的排斥状态。

有鉴于此，笔者认为，金融法律规范应在《民法典》人本主义精神的指导下，推动一种能够强化金融的社会性，彰显金融的平民化和大众化，扶持弱势产业、弱势群体和弱势地区的发展，调节金融资源的布局和分配，寻求和构架普惠性金融资源配置模式的民生金融法理念的实现。〔29〕参见冯果、李安安：《民生金融法的语境、范畴与制度》，载《政治与法律》2012年第8期，第4页。并立基于《民法典》的赋权基础，明确金融交易主体的权利体系和对弱势群体的倾斜性保护，保障其权利选择与权利行使的自由空间，实现主体的实质平等以缓解金融排斥现象。具体而言，一方面，应当在金融经营主体的准入方面平等对待不同类型的资本，在设置基本条件和防控风险的前提下更多地采取备案制而非审核制，并使之常态化；另一方面，以弱势群体在金融资源和福利分配上的实质平等为目标，明确其主体地位并强化权利体系配置。

2.金融交易主体的主导性

现代治理的本源意义是多元治理主体参与的“自治”与“他治”的协同式共治，国家治理需要充分调动自治主体的自治能力，在政治国家与市民社会分离下强调自治与他治之间的工具选择，发挥市场机制、社会自治在治理体系中的能动性。〔30〕参见郭洁、佟彤：《〈民法典〉推进国家治理现代化的法理解释》，载《政法论丛》2020年第4期，第30页。我国《民法典》基于私法自治理念构建起来的私权保障体系（如第147～151条对契约自由品质的提升、第113条将平等保护的范围扩展到民事主体的所有财产权利等）正是通过市场主体地位和自治权能的确认来保障私权和规范公权，以助力“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一新的重大理论观点和科学定位的实现。

历史地看，我国金融市场与金融法律规范的形成脉络展现出与自发形成金融体系的国家完全相反的逻辑进路，即公权力对市场的主导和介入贯穿于整个金融体系的产生与发展过程中，金融市场和金融法律规范由国家而非交易者建立。〔31〕在金融体系主要通过自发而生成的国家里，金融法律规则最初都表现为金融交易法律规则，或者说是私法规范（如银行与客户、投资人与证券经纪商或投资顾问之间的法律规则），而涉及行政主体权力行使的金融公法规范（主要是中央银行和金融监管法律制度）的出现在时间序列上是相对靠后的。所以，从金融市场发达国家的法制发展史中我们可以看到，公权力对市场交易的干预和介入只是对金融市场的一种补充，而非主导。同前注〔13〕，黄韬书，第6-8页。国家对金融体系的强制干预使得金融市场产生了一种“强制干预，市场主导不足——路径依赖，市场自治缺乏——强制干预，市场主导不足”的恶性循环。长期以来，在人们形成的面对新生事物时，由权力部门通过修改法律的方式来推动制度变革以促成或限制其发展的当然思路的影响下，表2中的金融交易主体习惯于在出现严重问题或产生利益冲突的情况下，将走出困境的希望寄托在那种自上而下的立法途径上，以为只要立法机关确立了某种新的制度框架，做出了新的制度安排，那么社会生活中存在的难题、矛盾和冲突便会得到自动的解决，进而再度陷入新一轮的公权强制干预中。〔32〕参见陈瑞华：《制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析》，载《政法论坛》 2010年第1期，第39页。在这种路径依赖下，本就被倾斜性权义配置模式保护的金融市场弱势群体，〔33〕在本文的语境中，金融市场弱势群体是作为一个群体性概念存在的，即在金融市场上因实力不对等、信息不对称等原因而在利益博弈、福利分配等过程中受到不公平对待的群体，包括金融消费者、中小型金融机构、民营企业等主体。对其已赋权利的行使被进一步弱化了。〔34〕以备受关注的金融消费者为例，我国对金融消费者的保护长期以来均遵循“事前权利义务的正向罗列和倾斜性安排，以及事后的救济方式”这一常规保护范式的路径，历次的变革也并未逃脱这一窠臼。虽然从文本上看，该保护模式通过加重卖方义务以扩大买方权利的方式，从形式上矫正了双方的强弱势对比，平衡了两者的地位，但是在现实中遭遇了滑铁卢。此种制度上的权义分配并不代表处于天然弱者地位的金融消费者拥有行使这些权利和敦促交易对手履行相关义务的能力，实践对此的扭曲进一步强化了金融消费者的弱势地位，此际新一轮的路径依赖——强制干预下的赋权又被提上了议程。

主体的自治能力是金融交易主体形成对金融市场主导能力的充要条件，前述我国金融法律规范通过赋权形成的金融交易主体包容性态势并不代表金融市场交易主体特别是弱势群体有能力行使被赋予的权利，更遑论破除传统的路径依赖，实现基于意思自治的金融市场主导性了。我国《民法典》的制度架构和有效实施能够塑造人的主体意识与价值观、培养和优化人的权利意识、培训主体的自治能力，使得“私法自治”这一本源性内涵和公理性原则由制度形式上的规定转化为具体主体的观念握持与行为导向，进而塑造法律主体的精神、观念、知识和行为方式，并呈现群体塑造的特点与效果。〔35〕参见陈甦：《民法典促进国家治理机制优化增效》，载《社会治理》2020年第7期，第17页。此种塑造显然为提升金融交易主体在自身业务创新、权利维护等方面的自治性，以及金融市场弱势群体自主行使其应有权利的能力提供了坚实的意识基础，进而激发金融交易主体的自主意识，提升其行动能力，拓展其发展自由，保障其公平权益，实现金融交易主体的强弱平衡及对金融市场发展的主导性。〔36〕参见李安安：《逻辑与进路：金融法如何实现收入分配正义》，载《法商研究》2019年第4期，第27-38页。

是故，在《民法典》视角下，金融法律规范除了实现金融交易主体包容性的赋权外，还应当注重权利的动态实现，通过赋能的方式使得金融交易主体特别是其中的弱势群体权益实现走出寻求公权力直接介入的路径依赖，着眼于自身自治能力的提升进而实现金融交易主体对金融市场的主导性。

三、《民法典》视角下金融法律行为的法权配置

与传统民法仅关注社会的经济领域不同，《民法典》已将法律触觉延伸至非经济的社会领域。〔37〕同前注〔4〕，谢鸿飞文，第69页。在金融社会化和社会金融化趋势下，金融的功能除了强调通过金融资源的有效配置促进经济增长外，还肩负着合理配置金融资源实现社会公平的社会性功能。〔38〕参见袁康：《金融公平的法律实现》，社会科学文献出版社2017年版，第32页。作为《民法典》特别法和规范促进金融市场健康运行的金融法律规范，无疑也应超越传统的确认金融市场主体权利义务、规范和调控金融市场行为、明确金融监管职能和目标等纯经济性的考量，将目标范围拓展至调节和控制金融市场的社会效果、规范和促进金融发展对社会进步的推动作用等社会任务上去。〔39〕参见冯果：《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》，载《法学》2011年第9期，第96页。

以《民法典》的视角观之，有着不同特性的金融规制主体和金融交易主体在实施具体行为中也应当各有侧重才能更好地发挥经济性功能和社会性功能。

（一）金融规制行为的法权配置

金融规制行为是指依法律法规授权或金融规制当局委托，为实现规制目标而通过各种规制手段和措施对规制对象采取的有意识的主动干预和控制，能够直接或间接产生法律效果的行为。在金融法的二元结构视角下，我们可据表1所示的规范配置将金融规制行为归类为金融调控行为、金融监管行为和金融自律管理行为三种，它们本质上是对市场的一种介入，不管是基于介入行为本身的失灵，还是市场基础性作用的强调，抑或是金融规制主体多元性与辅助性的主体性和主体间性，此种外力介入都应当将边界明确为力所能及和市场确实需要的范围内，也即金融规制行为应当具备一种谦抑性，朝着“发挥市场基础性作用前提下，以克制、谦逊和内敛的方式嵌入市场失灵的边界划定当中”的方向发展。〔40〕此处借鉴了“谦抑干预”理论，谦抑干预的要求包括：首先，在市场没有发生失灵的情势中不应当进行国家干预；其次，在市场确实发生失灵的情势中，国家干预也要依附于市场机制发挥作用；再次，在市场停止失灵或失灵程度降低的情势中，国家干预应及时退出或相应限缩其强度；最后，在既有经验和理性无法判断某一领域是否市场失灵时，应假设市场未发生失灵，而暂不进行国家干预。参见刘大洪、段宏磊：《谦抑性视野中经济法理论体系的重构》，载《法商研究》2014年第6期，第49页。

从基于身份而获取的行为强制性特征角度言，无论是法律法规认可的监管机构，还是基于法律法规或监管机构授权、自治体成员契约而存在的自律组织，具有公权性质的金融规制主体的行为均具备“权力”属性。只是此种“权力”属性有别于传统意义上的行政权力。第一，许多金融调控行为和金融监管行为是通过金融业务实现的（如公开市场操作）。第二，我国创设的责令改正、责令停业整顿、接管和撤销等金融监管措施，既不同于行政处罚，也不同于限制人身自由、查封、扣押、冻结等行政强制措施，难以被行政法所涵摄，属于不同的逻辑和话语体系。〔41〕同前注〔9〕，刘少军书，第19页；邢会强：《金融监管措施是一种新的行政行为类型吗？》，载《中外法学》2014年第3期，第730-746页。第三，金融行业协会的自治权是一种与国家公权力并存的公权与私权的混合体，这种“私权力”也不能完全归属于公权力体系下的行政行为中。〔42〕参见熊伟、张婕等：《金融监管权与金融行业协会自治权边界问题研究》，载《金融监管研究》 2014年第11期，第92-106页。故此，传统公权力遵循的“法无授权即禁止”在金融规制行为的行使过程中也应当有着新的解读：基于金融规制行为的特殊权力属性以及促进金融体系经济与社会双重功能的发挥，以推动社会经济发展的经济性目标为主，能够影响个体之间、个体和国家之间能动范畴的规制行为应当恪守“法无授权即禁止”；具有社会性功能，能够从外部推动金融资源合理配置，实现公共利益的金融规制行为，则可在不减损个人自由的情况下适用“法无禁止即自由”。

1.金融规制行为的“法无授权即禁止”与金融经济性功能的发挥

具有公权性质的金融规制行为是金融治理现代化的重要方式，但这并不意味其可以覆盖私法的调整范围，随意干预私法领域和压缩私法自治的空间，私法自治所具有的保障市场主体必要自由、促进经济发展、增进人民福祉等核心价值，已为其明确了一个应有的、不容被侵蚀和否定的范围。〔43〕同前注〔21〕，王利明文，第33-34页。

《民法典》在规范私人主体之间金融交易行为的同时，也为金融规制行为设置了不得擅自侵入的领域清单，对金融规制行为产生了合理规范、以私权范围划定公权行使基本边界的扩张效应，构成金融规制主体的行为标准和规范指引。〔44〕参见石佳友、刘忠炫：《民法典：治理现代化的私法表达》，载《社会治理》2020年第7期，第39-46页。典型如人格权编以“隐私权和个人信息保护”专章构建了自然人与信息处理者之间的基本权利义务框架，并明确公权主体信息处理行为的作用范围和不得泄露或非法提供的禁止性规定。这一信息处理的基本框架对没有物理形态，而是作为信息生产、传递、扩散和利用场所的金融市场而言无疑极具意义，在一定程度上其明确了金融规制主体信息处理行为的边界，即不得主动干预自然人与信息处理者之间合法的权利义务关系，而仅限于表1所示的在金融法律规范授权下对信息采取的“统计、调查、分析、预测”“监督检查信息披露”等行为。

总体上看，我国金融法律规范中有关金融规制行为的规则主要以授权性规则为主，在数量上占据了绝对的优势，禁止性规则仅是一小部分。表1所罗列的平衡金融稳定和发展、货币与外汇管理政策的制定与实施、细分行业的监管规则设置与实践、宏观微观金融风险的防范与处置、行业内部与外部关系的协调等金融调控行为、金融监管行为、金融自律管理行为，均是以授权性规则的状态表现在金融法律规范中的，从宏观和微观层面形成了一张对金融行业进行全面公权规制的网络。这些授权性规则事实上仅有“法无授权即禁止”的“授权”含义而无反向的“限权”作用，每一类金融规制行为中基本都存在的“其他职责”这一兜底性条款，更是形成了一种“挂一得万式”的行为范围。此种单向度的授权使得金融市场中的权力与权利之间产生了互侵状态：单极化的权力对个体权利的吞噬、分散化的个体权利对国家权力的反对，以及个体权利对原属于公共权力领域的侵犯。〔45〕参见蒋悟真：《现代经济法的法权结构论纲》，载《法学杂志》2008年第6期，第37页。对金融交易主体而言，此种情形产生了一种 “法无授权即禁止”的状态，即只要法律未规定允许从事的行为，那就是违法的。表1第四栏银保监会“对银行业和保险业机构及其业务范围实行准入管理”、第五栏证监会对证券业机构和业务“依法进行审批、核准、注册，办理备案”等规定便是典型表现。

《民法典》视角下的金融规制行为遵循“法无授权即禁止”以促进金融经济性功能发挥的核心在于，界定具有公权性质的金融规制行为的范围并贯彻到具体规则中。具体可以包括两个方面的内容：（1）以《民法典》的自治范围明确金融规制主体干预私人主体间交易的“权力清单”，减少金融法律规范中“其他职责”的表述，进一步明确金融规制主体的干预边界。质言之，在金融交易主体之间能够依据基本权利义务框架达到最优甚至次优金融资源配置的情形下，金融规制行为便已无通过已授权或基于兜底条款而获得的权力干预金融交易主体之间权义关系的必要，此际应当充分尊重市场机制的决定性作用。典型如表1所示各金融规制主体的规则制定权，不仅应当明确该权力限于“职责范围”之内，还应该注重社会公众的参与。毕竟“政府的缺陷至少与市场一样严重”，以信息处理为例，金融规制主体在金融市场信息方面的干预具有局限性，由于客观环境的复杂性及受多元利益的影响，实施干预所需信息的及时性、准确性、完整性及流动性往往受到诸多因素的制约，无论是在信息收集、信息处理，还是在信息决策过程中，都会因信息的制约和金融规制机构本身判断能力的局限导致干预效果的受损。〔46〕参见李昌麒主编：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第40页。（2）树立包容性理念，保持金融规制行为在促进金融经济性功能发挥方面的谦抑性。在面对以当前的经验和理性无法判断其风险的金融创新时，应当假定其并不能对市场造成破坏，暂不进行主动施为或控制，采用监管沙盒、先行先试等制度创新来为金融规制行为的“法无授权即禁止”提供实践和缓释的空间，在防范风险的前提下激发金融交易主体的创新活力。

2.金融规制行为的“法无禁止即自由”与金融社会性功能的发挥

经济学界普遍认为，金融发展与收入分配密切相关，金融发展不仅意味着金融行业规模的增长，而且意味着金融产品的丰富、金融深度的增加及金融排斥现象的减少。〔47〕参见杨胜刚、侯振兴：《金融对收入分配影响研究进展》，载《经济学动态》2013年第4期，第137页。作为规范金融发展的金融法重要基石之一的金融规制行为，理应在货币发行、资产定价、信贷投放、利率调整等方面注重促进“金融发展推动资源合理配置、缩小收入不平等差距”这一社会规律的实现。这也与《民法典》“最大化地谋求人民的利益，实现对人的全面保护并促进人的全面发展”的要求相契合。但从表1对金融规制行为的列举可以发现，金融规制主体的规则制定、准入管理、业务监管、风险防控等行为主要基于业务的规范性、风险的合理控制、金融系统的稳定性等保证金融经济功能发挥的工具性目标而展开，并表现出一种长期沉醉于对安全与效率经济性目标的追求和在不同时期徘徊于两者之间的线性运动。有关金融规制行为本身所能产生的实现金融资源配置和收入分配的社会性功能则处于被忽视的状态，仅有少量金融法律规范对此进行了原则性规定。〔48〕例如，《证券法》第168条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场公开、公平、公正，防范系统性风险，维护投资者合法权益，促进证券市场健康发展”。此种本就没有强制功能的指导性规则在如此稀少的配置状态下，对理性人思维影响下的金融规制主体和金融交易主体而言可谓是形同虚设，更遑论对其的主动作为了。

金融规制行为促进金融社会性功能发挥的核心要义在于实现金融资源的合理分配，这在《民法典》视角下集中体现在对私权主体地位和权能实质平等的积极保证上，即金融规制行为应当将实现金融资源公平配置的社会性目标作为与金融资源有效配置经济性目标相并列的行动指向，遵循“法无禁止即自由”的原则积极作为，推动社会性目标的实现。一方面，将《民法典》公序良俗、维护人格尊严、诚实守信等价值理念，以原则性规定的方式大量嵌入到金融规制法律规范中，在为金融规制行为提供“法无禁止即自由”的行动空间的同时，将其内化为行动理念；另一方面，善用《民法典》中的引致性规定（如《民法典》第11条“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”；第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等），基于发挥金融社会性功能的考量在《民法典》价值理念的基础上对其范围和程度进行适度调整，以激励、强制、调控等方式推动金融资源的合理分配。例如，表1第二栏所示的央行实施的定向降准、差额准备金动态调整等货币政策，就能够引导金融机构增加对小微企业、三农、中西部与欠发达地区的资源倾斜；第四栏、第五栏监管当局“打击非法金融活动”“查处证券违法行为”等均是维护金融市场的秩序、实现金融社会功能的具体体现。

（二）金融交易行为的法权配置

金融交易行为是指金融市场主体在市场活动中基于特定目标，在多种因素作用下围绕金融资产权利流转、资金融通而开展的经营、消费、结算、汇兑、代理等具体活动，据表2所示的具体行为我们可将其归类为金融经营行为、金融消费行为、金融专业服务行为三种类型。虽然金融交易行为属于平等主体间的双向主动交互关系，但是与传统的民商事行为仍然有别：一方面，普通民商事主体没有实施金融经营行为的资格，这些行为有着严格的资格和范围要求，必须按照金融技术和操作规范进行；另一方面，金融的专业性所带来的金融交易双方信息上的不对称，塑造了他们比其他民商事行为更加突出的形式平等而实质不平等的状态，金融行业的风险性和传染性也区别于普通民商事主体之间表现出的单个风险。所以，金融交易行为不能仅仅遵从传统私权利“法无禁止即自由”的原则，还应当与金融规制行为一样基于发挥金融经济性和社会性功能的二元视角予以重新考量。市场基础性作用的发挥要求金融交易行为在实现金融资源有效配置的经济性目标过程中获得更大的自由，注重“法无禁止即自由”的适用；金融交易主体间的悬殊地位与金融交易的风险性则对金融交易行为在实现金融资源合理配置的社会性目标过程中提出了控制自身行为界限的“法无授权即禁止”的要求。

1.金融交易行为的“法无禁止即自由”与金融经济性功能的发挥

金融自由化和金融发展能够加快经济的增长速度，但如若金融领域本身被利率上限、较高的准备金率、金融业内的垄断、对金融中介机构的歧视性税收政策等措施所抑制或扭曲的话，反而会阻碍和破坏经济的发展。〔49〕参见［美］爱德华·肖：《经济发展中的金融深化》，邵伏军、许晓明等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2015年版，第1-11页。反映到制度中便是国家应当放松对金融体系和市场的过分强力干预，发挥市场本身在形成和完善金融体系中的决定性作用，充分尊重金融交易主体在市场作用下所形成的自决型权利义务关系。此种规律与《民法典》通过行为自由和形成自由来设立、变更、确认和消灭权利义务关系，进而在私人生活的诸多领域确认和强化私法主体的自我决定的基本出发点相契合。〔50〕同前注〔4〕，谢鸿飞文，第64页。但是，作为民事特别领域中的金融交易行为受到金融法律规范和民法规范的双重规制，并往往以金融法律规范为主。诸多契合金融自由化要求且体现私法自治理念的民法规则，在调整金融交易关系时普遍受到金融法律规范的强制性干预，极大地限制了金融交易主体的行为自由。在整体上其体现为对金融交易行为的强制性规范（参见表2），贯穿了金融交易主体市场准入、业务运作、风险防控、信息披露等全部领域。比如，第一栏所示的“按照规定的业务范围从事存贷款、证券经纪、保险、信托、小额贷款、资产管理、融资担保等金融业务”；第二栏所示的“按照要求提供办理金融业务、反洗钱等所需要的相关信息”等。此种规制所带来的金融交易主体对公权领域的反对与侵犯表现为一种“规避管制”，即金融机构对政府管制所造成的利润下降和经营不利等局面做出不断创新的反应，以此来规避管制，从而把约束及由此造成的潜在损失减少到最低限度。〔51〕参见阮震：《金融创新概论》，中国财政经济出版社2010年版，第33页。

金融交易领域的立法应当以《民法典》为价值基础和规范依据，扩展金融交易主体的行为范围，并提升契约自由的品质，也即金融交易行为在推动金融经济性功能发挥方面应当遵循《民法典》在私人交易领域所奉行的“法无禁止即自由”原则，最大限度地拓宽私人自治的空间，使个人充分发挥自主决策和自主判断能力，从而提高市场活动的效率和经济活力的方向发展。前文所述的金融规制行为在发挥金融资源有效配置的经济性功能中应当遵循“法无授权即禁止”实际上也是对此的反向确认。在立法技术上，这至少包含了两个方面的要求：一是注重与《民法典》新规则的互动，减少表2所示的强制性规则，通过规定交易基本框架的方式增加任意性规范，正向明确法无禁止的自由范围；二是吸纳《民法典》第670条禁止砍头息、第680条禁止高利贷等禁止规定，并根据政策和实践需要予以适度扩充，形成一种以“禁止性规则”为主的配置方式，明示金融交易行为“法有禁止则不自由”的范围，并对“法无禁止”和“法无规定”的领域作出自主决策的反向确认。

2. 金融交易行为的“法无授权即禁止”与金融社会性功能的发挥

如果说金融交易行为在推动金融经济性功能发挥过程中遵循的“法无禁止即自由”是对个人主义认识论中强调个人的主体独立性和对既有私权的静态安全享有，以及个人的自主意志和理性决策能力是其自身利益最佳判断者命题的确认，〔52〕参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》2014年第3期，第138-155页。那么金融交易行为推动金融资源公平分配的社会性功能之发挥，就是基于人作为社会的人、组织中的人，不是只顾自己利益的唯我主义者，而是具有责任心和荣辱感的集体人这一社会人特性的考量。因为人绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的——而且当人们对困境茫然无措和轻率放荡这样的情况出现时，一个仅仅为精明的、自由的、自利的人类做出安排的法，必定使人的另一半同种并生的类群陷入灭绝。〔53〕参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2016年版，第174-175页。在从事交易活动的过程中，金融交易主体可以立基于经济人特性在“法无禁止即自由”的原则下积极追求经济利益，但还应当考虑某一行为是否会影响交易对象的权益，是否会引起金融风险，进而影响社会的公共利益。这与《民法典》基于绝对自由会导致权利滥用损害他人合法权益甚至阻碍社会发展〔54〕《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”及个体地位形式平等掩盖实质不平等两个问题的认知，进而强调相对意思自治有着内在的统一性。

在《民法典》的视角下，金融交易主体在促进金融社会性功能发挥方面的相对意思自治体现的是一种对金融交易行为“法无授权即禁止”的要求。其包括两个层面的含义：一是法有授权即可为，即根据金融法律规范的授权积极作为以促进金融社会性功能的发挥。因为金融服务本身就具有明显的公共服务特质，金融业者在充当融资中介及在各类交易中充当顾问和代理的同时，也在许多公共政策中扮演着特殊角色。〔55〕参见王保树：《金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法的一个视点》，载《广东社会科学》2009年第1期，第174-180页。但从表2罗列的金融交易行为看，授权金融交易主体积极作为以促进金融资源合理分配方面的规定大都立基于规制要求而作出，并且在某些方面并无细致的操作规定（如第一栏的金融风险防范制度；第三栏稳健的风险管理框架、清晰透明的治理制度等），故而应当增加这方面的强制性规定并予以细化，明确金融交易主体从内部治理和外部行动方面参与公共治理，实现金融资源有效配置的积极作为义务。典型如金融机构的社会责任比《民法典》第86条规定的营利法人社会责任更加特殊和关键，其一方面承担着对股东、员工、消费者、国家的经济责任、法律责任，乃至道德责任，承担着促进社会和谐与可持续发展的义务；另一方面，金融机构在践行社会责任过程中，还可以运用其在金融资源中的金融中介地位或角色带动甚至要求资金的需求者履行相应的社会责任，并且通过市场方式惩罚违背社会责任要求的资金需求者。〔56〕参见刘志云等：《新发展理念下中国金融机构社会责任立法问题研究》，法律出版社2019年版，第74页。二是法无授权即禁止，即金融交易主体不能通过规避规则开展金融创新、利用信息和资金等方面的优势地位侵害弱势群体的应有利益、利用弱势地位谋求不正当利益。这一方面要求金融交易规范应当在理念上强调《民法典》诚实信用、公平交易等价值理念，将其作为执法、司法的标准以敦促金融交易主体在守法中予以落实；另一方面则应当在规则上明确倾斜性权利义务配置的刚性标准以防止金融市场强者对弱者的侵害，典型如增加金融经营者、金融专业性服务机构勤勉尽责义务的标准，保障弱势群体基于充分真实信息之上的自主决策等。

总体而言，《民法典》视角下金融法律行为的法权配置主要涉及带有“公权”性质的金融规制行为和有着“私权”色彩的金融交易行为，在实现有效配置金融资源的经济性目标与合理配置金融资源的社会性目标中的法权配置问题。于金融规制行为而言，其在促进金融经济性功能的发挥方面应当遵循“法无授权即禁止”，减少对市场的干预；而在促进金融社会性功能的发挥方面则需要遵循“法无禁止即自由”，缓解私权主体的有限理性。于金融交易行为而言，其在促进金融经济性功能的发挥方面应当遵循“法无禁止即自由”，充分发挥市场的活力；而在促进金融社会性功能的发挥方面则需要遵循“法无授权即禁止”，防止基于形式公平的实质侵害和风险扩张（详见表3）。

表3 金融法律行为的法权配置

四、《民法典》视角下金融法律责任的完善

金融法律责任是指金融法律关系主体违反金融法律规定或主体间合法约定的作为或不作为的第一性义务而产生的新的特定义务。此种特定义务的配置须遵循责权利相统一原则，即各类金融法律关系主体所承受的权（力）利、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在。〔57〕参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社2008年版，第161页。金融法因促进金融经济性功能和社会性功能发挥而对金融规制行为和金融交易行为进行的不同法权配置，一方面要求不同行为的责任配置应当有所侧重，另一方面则对它们的责任提出了更为严苛的要求。唯其如此，才能更好地促进金融资源的有效与合理配置。

（一）金融规制责任的完善

我国当代金融市场的产生与发展均是国家通过外在行为规则、程序性规则和具有特定目的的专门指令等金融制度强力投放的结果，具有极强的“制度拟制”特征，监管制度的供给不是由金融市场的需要决定，而是政府根据自己对金融市场的判断予以制度资源投放的。〔58〕参见王煜宇：《我国金融监管制度供给过剩的法经济学分析》，载《现代法学》2014年第5期，第62页；王煜宇、何松龄：《金融监管腐败：结构性制度成因与供给侧结构性改革》，载《现代法学》2018年第5期，第119页。此种状态下的金融规制行为贯穿了宏观政策和微观规则的制定与协调、金融主体和业务的全链条监管、金融风险的全方位把控等整个金融领域，金融规制行为的范围被无限放大，但与其相对应的责任配置则显得异常薄弱。从表1我们可以看到，我国金融法律规范对金融规制主体的责任配置主要聚焦于行政责任和刑事责任，不仅责任形式过于单一，而且具体表述也有些语焉不详，甚至对金融稳定发展委员会和金融行业协会的责任未给予明示。

《民法典》第97条的规定及其对原《民法通则》第121条〔59〕《民法典》第97条规定：“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”原《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”的删除表明了机关法人以公权力载体的身份实施的行为造成的侵权责任为公法责任，属于行政赔偿责任；机关法人因履行职能所需要从事的私法意义上的活动而产生的侵权责任为私法责任，属于民事赔偿责任，如强制缔约、〔60〕《民法典》第494条第1款规定：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”购买科技服务和办公用品、与建筑公司订立建设工程承包合同等服务采购。这意味着在金融规制主体的活动中可能因侵权行为产生的赔偿责任也应按照行为的性质进行区分。申言之，因金融规制主体积极或消极履行公法责任而对被规制人或第三方造成损害的，需要承担的赔偿责任属于行政赔偿，适用《国家赔偿法》的相关规定。例如，金融规制主体及时采取了发布警示、早期干预、吊销执照、启动破产清算程序等适当规制行为，即能避免对第三方权益损害发生的情况。〔61〕参见董世坤：《金融监管机构侵权责任之辨》，载《西南政法大学学报》2012年第4期，第69页。当金融规制主体作为一个以国有资产为基础参与民事法律活动，享有民事权利和承担民事义务的特殊法人参与民事流转时，应按照《民法典》规定的平等、自愿、等价有偿等原则开展活动，适用民事责任。〔62〕参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第173-175页。

诚然，除了明确民事和行政赔偿性责任外，金融规制主体责任体系的完善至少还应从责任主体和责任形式两个方面进行修正。在责任主体方面，一是应当对办公室设于央行、被定位为国务院统筹协调金融稳定和发展重大问题的议事协调机构——金融稳定发展委员会进行具体的责任配置，毕竟当前赋予金融稳定委员会的职能多样且重大，而金融风险处置的及时性要求也决定其并不仅仅只有“议事协调”职能，还将承担更多的决策职能。〔63〕参见邢会强：《国务院金融稳定发展委员会的目标定位与职能完善——以金融法中的“三足定理”为视角》，载《法学评论》2018年第3期，第89页。二是应当对作为法定自律组织的社会团体法人——金融行业协会的责任进行明确，区分其基于自律管理行为和承担授权监管行为产生的损害，并进行相应的责任配置。在责任形式方面，鉴于金融规制行为是一种全方位的监管，其在具体行为过程中必然会涉及多种责任形式，故而其责任体系的均衡配置一方面需要根据具体行为的属性，细化金融规制主体的民事责任、行政责任和刑事责任，另一方面还应当明确违宪责任，金融规制行为是一种带有“权力”属性的行为，该行为的行使极易对金融交易主体的基本权利产生影响，特别是在金融调控和监管主体制定某种法律、法规和规章的过程中，必须严格遵循合宪性的要求。

（二）金融交易责任的完善

虽然当前的金融交易行为受到的规制主要来源于金融法律规范，但前文有关金融交易主体和行为的论述以及《民法典》规范平等主体间活动的市场经济基本法地位，足以表明《民法典》在调整金融交易关系中的基础性作用，这其中显然也包括对金融交易责任的调整。从表2所示的责任内容看，我国金融交易主体的责任配置无论是在责任形式还是在责任主体的配置方面，都差强人意。一方面，责任形式较为繁杂，不仅包括法定的民事责任、刑事责任、行政处罚、行政处分，还包括我国特有的金融监管措施，这些责任在各金融交易主体间的配置千变万化，即便是在同为金融专业服务主体的金融市场基础设施和专业性服务机构的责任配置中也是如此；另一方面，并未对某些主体的责任进行规定或做到责权利相统一。

故此，《民法典》视角下金融交易责任体系的完善应该包括三个方面：一是在对金融市场弱势群体的确权和格式合同、电子合同等保护性制度实现合约实质平等的前提下，激发弱势群体的“权利自觉”，打破对金融市场刚性兑付的依赖，塑造基于实质平等的合同责任适用路径。二是实现责任的倾斜性配置。权利的倾斜性配置能够在交易过程中赋予弱者与强者的对弈能力，而责任的倾斜性配置则是这种权利实现的保障，重在影响两者交易结果的实质公平。完善金融交易主体的倾斜性责任配置显得尤为必要，典型如《民法典》第179条已经留下接口的惩罚性赔偿责任，需要金融法律规范从请求权主体、金融经营主体的告知义务及其欺诈的证明责任分配等方面加以完善相应制度，并以金融消费主体所受损失为基础确定合理的惩罚性赔偿额，抑制其负面激励功能，进而在金融领域实现正义的社会秩序。〔64〕参见阳建勋：《我国金融机构惩罚性赔偿责任落空的反思与制度完善》，载《法律科学》2019年第5期，第156页。三是增加信用责任的相关规定。金融实际上是基于信用而产生的货币借贷与资金融通，信用是金融活动的基石，《民法典》新增第1029、1030条对民事主体信用评价和信用信息处理规则进行规定，为金融交易信用责任的明确提供了基础。信用责任主要指法律主体因违反法定或约定义务而承担的人格信用减损的不利法律后果，其责任形式包括对机构和个人市场准入的限制、信用减等、靶向监管、公开谴责等多种类型。〔65〕参见刘俊海：《信用责任：正在生长中的第四大法律责任》，载《法学论坛》2019年第6期，第5-17页。

当然，仅从以上三方面完善我国的金融交易责任体系还远远不够，毕竟我国金融市场正处于金融市场化、金融混业化、金融国际化、经济金融化和金融信息化五重叠加的发展进程中，无论是从广度上还是深度上言，都大大增加了金融交易的复杂性，所以至少还应当从责任形式上细化既定的行政责任和刑事责任、完善金融监管措施的体系化规定、明确金融交易主体的违宪责任，并基于责任形式的完善，补全金融消费者和金融专业性服务机构的责任。

五、结语

《民法典》为规范特定领域的金融法之制定、解释、适用提供了价值基础和规范依据，要求调整具有双边主动性特征的金融交易关系和以单边主动性为标志的金融规制关系的金融法律规范，与时俱进地进行理念呼应和规则衔接，实现领域立法外在规则体系和内在价值体系的一致性、逻辑上的自足性及内容上的全面性，形成在《民法典》的统率下，具有特定价值指导的统一法律术语、法律规则和法律制度，保持法律各部分内容的相互协调和相互配合，形成严谨的体系结构。〔66〕同前注〔4〕，王利明文，第8页。但基于金融领域的特殊性和立法政策的考虑，金融法律规范仍需对《民法典》所体现的价值理念和规则体系的范围与程度进行适度调整。

从法律源于公共意识并依靠国家强制力保障实施的角度，以及“公法私法化”和“私法公法化”的趋势而言，作为典型“私法”的《民法典》与有着二元结构的金融法律规范并无“质”上的“公私”区别。它们在金融领域均具有“公”或“私”的维度，两者的差异基于它们所侧重发挥的功能而展开，在公的维度上表现为认识私人规范的整体社会功能并采用“单边主动性”来进行规制；在私的维度上则由双方“自己决定”私人之间的关系及在各自领域内如何平衡私人间利益。〔67〕参见许德风：《合同自由与分配正义》，载《中外法学》2020年第4期，第973-1000页；蒋大兴：《私法正义缘何而来？——闭锁性股权收购定价原则的再解释》，载《当代法学》2005年第6期，第81-87页。在注重发挥市场决定性作用的时代背景下，长期以来以“单边主动性”代替“双边主动性”的金融法律规范，无疑应当沿着主体、行为、责任的框架从价值理念和规则体系上更好地契合《民法典》以实现公私耦合，进而推动完备合理的中国特色社会主义法律体系的形成。

诚然，鉴于《民法典》本身的体系性和金融法律规范的庞杂性，本文“规范实证”的研究进路更多地是在“主体—行为—责任”的框架下，通过结合某些特定的规则从理念和立法技术层面提出变革的方向，以期金融法律规范能够在《民法典》时代更好地实现刚性规则与良法善治的结合，在防范系统性风险的前提下平衡金融安全、金融公平和金融效率，提升我国的金融治理能力，树立在全球金融体系中的大国地位。