法定犯视野下违法性认识探究

2021-06-20潘明

经济研究导刊 2021年14期

潘明

摘要：伴随着当代社会经济的飞速发展，社会关系日趋复杂，行政管理成本不断提高。为维护社会秩序、保护越发复杂的法益，刑法中法定犯的数量逐渐增加。法定犯数量的增加为司法机关打击犯罪，维护社会秩序提供了强有力的依据。但在司法实践过程中不可避免地出现了一些问题，比如天津的赵春华气枪案、内蒙古的王立军收购玉米案件等，这些案件引发了巨大的舆论反响，可谓轰动一时。这类案件多与行为人的违法性认识有关，因此，通过对法定犯视野下的违法性认识进行探究，以期找到解决问题的方法，助力司法实践解决有关问题，更好实现刑法打击犯罪，保障人权的功能。

关键词：法定犯;违法性认识;故意犯罪

中图分类号：DF52 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2021）14-0159-03

一、法定犯的概念

法定犯这一概念可以追溯到古罗马时期。古罗马时的法律法规将犯罪分为自体恶与禁止恶两种形式，这种区分方法就是自然犯与法定犯的前身[1]。

意大利著名刑法学家加罗法洛是历史上第一个对法定犯和自然犯作出系统的阐述的人。基于他的研究，对“自然犯”设置的定义是，因为缺乏人类天生的爱，他情感中最基本的怜悯之情和诚实行为而引发的犯罪，而法定犯则是由立法所规定而指出的犯罪[2]。由此可知，自然犯中的行为发出者都存在着道德的缺失，而法定犯中的行为发出者则可能与道德无关。

关于法定犯的定义，我国学界有分歧和争议，但学者们的普遍共识是法定犯的危害行为是与道德关联较弱的危害行为。比如说，我国刑法中的第二百二十五条，这条指出的非法经营罪主要保护的权益人是社会主义市场经济秩序，该罪名的成立与行为人的道德水准无关，这就是典型的法定犯。

二、违法性认识的概念与学说

在我国，违法性通常指违反实定法。违法性认识即行为人是否知晓其行为违法性的主观认知。在古罗马时期，由于社会关系较为简单，自然犯占据主导地位，行为人对自身行为的违法性都有着较为清晰的认知。加之古罗马奉行绝对责任主义，因此认识错误无法成为免责事由。“不知法不免责”这句法谚也被人们所熟知，并一度成为刑事审判的原则，至今仍对世界各国的司法实践产生影响。

由于经济的快速发展使法律愈发复杂，人们无法对自己的行为进行准确评价，以致部分行为人产生了违法性认识错误。“不知法不免责”这一铁则也开始被打破，一些西方国家如德国、法国等国家对于违法性认识错误都做出了出罪或罪轻的规定。目前学界对违法性认识在实践中的积极意义是持肯定态度的。刑法学界对于违法性认识相关理论展开了详细的研究，并由此形成了四种学说。

（一）违法性认识不要说

这一学说认为，违法性认识并非犯罪故意的要件，虽然行为人在个人的主观上的确有违法性的认识错误，但是这个并不影响犯罪的成立[3]。违法性认识不要说的理论基础有如下几点：第一，“不知法不免责”、“人人应知法”等法谚。法谚是古罗马以来的传统。第二，法律是他律规范，不以行为人的意志为转移，因此，受其规制的人无须知道法律的内容。第三，国民应当知法。第四，将违法性认识作为故意的构成要件则行为人极易出罪，行为人可能会逃脱刑事处罚。

从这一学说的表述及理论基础来看，这一学说便散发着浓厚的国家权威主义气息，牺牲了公民的个人价值，同时该学说将国民完全视做司法的客体，忽视了法律的行为规制机能。当刑法试图惩罚一个不具有违法性认识可能的公民时，此时的处罚是非正义的，更与责任主义的要求相悖。

（二）违法性认识必要说

该学说认为故意犯罪的成立需要有两个条件，一是需要认识到构成要件的事实要素，二是认识到法律规范的要素。通过进一步划分，这种学说可以更进一步地划分为严格故意说和准故意说。两者存在区别，严格故意说是被认为构成犯罪主观故意的必要要件为违法性认识，对于违法性的错误认识会对于犯罪故意成立的定义形成阻碍[4]。准故意说与严格故意说的主要区别为对于过失犯罪的处理方式。若有明确的法律规定该违法性认识错误的原因是由于过失引起，应按照过失进行处罚;若没有法律明文规定，则犯罪不成立。准故意学说则认为，不应考虑是否存在过失以及有过失导致错误认识，应统一定义为故意。

（三）自然犯与法定犯区分说

顾名思义，该说基于社会责任论的立场，认为自然犯与法定犯对于违法性认识应区别对待。在自然犯的框架下，由于行为人的罪行是严重违反社会道德的，其行为的实施已经凸显出其反社会性，因此，此时无须考虑行为人是否具有违法性认识，行为人的犯罪故意都应当成立。但与自然犯相反，法定犯则更多来自于国家规定，是国家基于行政管理的需要促使了法定犯的产生。法定犯的成立与社会道德等并无密切关系，因此，在法定犯的框架下讨论犯罪故意的成立，需要行为人具有违法性认识。当行为人不具备违法性认识时，则认为该行为并不具有社会危害性，那么就不应该对行为人进行非难。此外，违法性认识在自然犯的框架下无须纳入到每一个个案重进行验证。但在法定犯的框架下，由于违法性认识直接关系到犯罪故意是否成立，因此每一个案件都应对违法性认识的有关情形进行甄别，通过对案件事实、行为人的认识能力等多种因素进行全面衡量。

（四）违法性认识可能性说

该学说可以细分为责任说、限制故意说。责任说认为，故意是对于符合构成要件的情况的认识，局限于对于当前事实要素的认识，与责任要素无关;但是违法性认识错误会构成责任认定要素，并且是认定犯罪成立的要素。限制故意说则强调需要区分违法性认识出现的可能性，并加以区分：确实是由于认识错误而导致的犯罪，并且该认识措施无法避免，可判定故意犯罪不成立;若该认识错误能够避免，可判定故意犯罪成立，并根据该认识错誤能够避免的可能性大小，酌情进行罪责减免。

三、国内外立法现状探析

（一）大陆法系国家

1.德国

德国刑法的第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误不可避免，则对其行为不负责任。如该错误可避免，则依第49条第一款减轻处罚。”[5]该条文在一定程度上体现了违法性认识被纳入了责任认定的过程中，如认识错误无法避免，则行为人无罪，若认识错误在一定程度上可以避免，则有可能减轻罪责。

2.法国

法国刑法典关于违法性认识也有相关规定：“基于行为主体自身无法避免的对某项法律误解，不负刑事责任……。”[6]

该规定与德国刑法典具有极大的相似性，一定程度上将违法性认识错误认定为责任非难的理由[7]。基于此规定，司法机关对于确实误解法律的行为人便可做无罪处理。

（二）英美法系国家

1.英国

在英国的司法实践中，不知法不免责是司法实践的主流观点。曾有这样一个案例，一个法国国籍的行为人在英国与他人决斗并杀死他人，因为在其认知中，该行为不会受到法国刑法的制裁，因此推定决斗杀人在他国也是被允许的，因此实施了这一行为。但是英国法院并不认可这一抗辩理由，行为人仍然受到了刑法的制裁[8]。

2.美国

美国的司法实践亦将不知法不免责作为裁判原则。但作为一个联邦制国家，其部分州也规定了例外情形。例如，伊利诺州刑法典中就行为人辩护理由做了以下的规定：（1）犯罪是由于行政法规或相关法规尚无共识，犯罪者不了解，或者已经规定但无法根据实际情况了解;（2）废除法律后，犯罪者仍将以前的法律作为其社会行为的基础;（3）具有法定解释权的官员对相关法律、决议和法规的官方解释将用作其行为的基础[9]。

3.中国

纵观我国刑法史，虽无不知法不免责的明文规定，但司法实践中一直将不知法不免责奉为圭臬;同时，关于违法性认识问题，我国刑法未做明确规定。

我国在制定刑法过程中，曾在刑法草案第22稿中的第16条中曾做过这样一个规定：“针对不了解法律的规定而为的违法行为，不能免除刑事责任;不过依据其行为的情节，可以对其减轻或者免除处罚。”但是，在司法实践中，行为人是否了解法律很难认定，因此这一条款极易成为行为人逃避刑罚的借口。由于该条款在司法实践中可能出现问题，因此在刑法出台时便删除了这一规定。其后在历次刑法修订的过程中也未对该问题做出规定。

四、违法性认识在我国存在的问题与解决对策

（一）法定犯时代违法性认识在我国存在的问题

1.刑法总则中对违法性认识缺乏有关规定

我国的《刑法》第14条和第15条与故意犯罪和过失犯罪有关，但是这两项规定都没有明确规定对非法的理解，这就导致司法实践中处理违法性认识有关问题时沒有明确的刑法条文作为依据，因此，诸如天津赵春华案、内蒙王立军案等就无法因违法性认识错误出罪。

2.知法推定思维的根深蒂固

我国1979年刑法出台后又陆续推出了11个刑法修正案，法定犯的比例在逐渐增加。储槐植先生在其研究中指出，大幅度和高频率的立法使我们已经走进了法定犯的时代。

知法推定在自然犯为主的时代是恰当的，诸如故意杀人、抢劫、盗窃等罪名，行为人在实施犯罪行为时没有任何理由推脱自己不知法律规定。因为在自然犯的时代，所有的罪名无论是从道德的角度还是法律的角度，其评价都是一致的。但在法定犯时代，绝对的知法推定是欠妥的，纷繁复杂的法律规定有时让行为人无法做出准确的判断。例如，在赵春华案中，赵春华几乎无法认知自己用来摆摊打气球的枪会被认为是刑法意义上的真枪。

3.四要件体系下违法性认识的体系定位

我国犯罪体系四要件不包含责任要件，因此犯罪故意概念只能是一种实质定义。由于我国当前针对刑法一直使用故意犯罪的实质性定义，这就导致关于违法性认识的讨论被限定在非常狭窄的范围内[10]。

在德日刑法理论中将违法性认识错误作为罪理由具有较高合理性，并且受到我国学者的认同。但是，由于当前的犯罪体系存在较大差异性，如何引用和借鉴是解决该理论难题的关键。

（二）解决对策

1.刑法总则增加相关规定

刑法作为最严苛的法律，其应当保证稳定性。但面对时代的发展和变化，刑法也应做出应有的回应。面对有关违法认识的问题，笔者认为，刑法第14条应增加一般规定，指出应用非法知识的方向，更好规范非法行为，了解相关问题，实现对非法行为的认识。刑法本身应该具有打击犯罪、保护人权的功能。

2.犯罪故意的再定义

部分学者认为，如果想引入违法性认识这一概念，需要重构当前的四要件犯罪体系。但是，关于违法性认识的加入并不能够重新构建我国当前所认识的犯罪体系。而可以通过对现有犯罪构成体系下犯罪故意概念重新定义的方式引入这一概念。

首先，应该对罪过的事实性要素和规范性要素的性质进行区分。犯罪故意的心理构造包括事实性的认识和心理性的认识两个方面，规范构造又包含违法性认识和违法性意志两个规范性评价要素。其次，应区分罪过的事实要素与规范性评价要素的层次，其中第一层次、第二层次分别为事实要素和规范评价要素。但是，规范评价性要素并不能改变由已经发生的事实性要素来认定的主观罪过的形式，所以，当行为人以违法性认识错误为由进行抗辩时，控辩双方就违法性认识错误进行举证质证即可。

3.运用刑法解释学对现有法条进行解释

我国刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这里的不能预见可以解释为两种含义。其一是对构成要件结果的发生无预见可能性，所以缺乏故意或过失;其二是不能预见行为的违法性，即缺乏违法性认识可能性，因而阻却责任[11]。这种解释方法的优点在于可以摆脱违法性认识可能性一直以来无法可依的尴尬局面，为实践部门解决该类问题提供解决思路。同时这一解释也符合教义刑法学的底层逻辑。

结语

近年来有关违法性认识的社会热点案件频发，为维护社会秩序、保障人权，刑法应作出回应。刑法规范应对违法性认识问题做出进一步规定。司法实践中也应对刑法条文做实质解释，结合社会危害性，针对确实存在违法性认识错误的案件合理出罪或做出罪轻判决，让刑法真正实现打击犯罪分子、保障人权的应有之意。

参考文献：

[1] 陈兴良.本体刑法学（第3版）[M].北京：商务出版社，2012：135.

[2] [日]大仁.犯罪论的基本问题[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，2011：18.

[3] 车浩.法定犯时代的违法性认识错误[J].清华法学，2015，（5）：23.

[4] 周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2006，（1）：165-175.

[5] 徐久生，庄敬华译.德国刑法典[M].北京：中国方正出版社，2004：10.

[6] 罗结珍.法国新刑法典[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2003：10.

[7] 于洪伟.违法性认识研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：22.

[8] 赵秉志.刑法新探索[M].北京：群众出版社，1993：245.

[9] 储槐植.美国刑法（第4版）[M].北京：北京大学出版社，2012：97.