状告证监会，这家律所和律师都输了

孙庭阳

北京市东易律师事务所（以下简称“东易所”）不服证监会行政处罚一案，二审尘埃落定，驳回上诉，维持一审判决。

5月6日，裁判文书网公布的判决书中，有3份与东易所有关。除了东易所的这份二审判决书，还有两份是该律所内的两位律师起诉证监会的一审判决书，均败诉。

3份判决书的源头，都是欣泰电气（300372.SZ）欺诈发行上市。

2016年7月，证监会查明欣泰电气首次公开发行上市财务数据造假，给予行政处罚，深交所随后启动强制退市程序。此案创出多个首例：首例因欺诈发行被强制退市的公司;欣泰电气行政诉讼案二审开庭审理时，时任证监会党委委员、主席助理黄炜作为证监会负责人出庭应诉，系中央国家机关负责人出庭应诉首例。此案被列入当年证监稽查20大典型案例。

东易所是欣泰电气首发上市的法律服务机构，在2017年6月被证监会行政处罚。同时被处罚的，还有两名签字律师。

东易所及两位签字律师均不服处罚，先后向法院起诉证监会。

东易所为欣泰电气出具

《法律意见书》 被证监会行政处罚

2014年1月，欣泰电气登陆深圳创业板。两年多后，即2016年7月，证监会查明此公司上市申请文件中存在虚假记载、上市后披露的定期报告存在虚假记载和重大遗漏，公司股票因此退市。

在查处欣泰电气过程中，证监会同时调查了首发上市过程中的中介机构，其中包括出具《法律意见书》的东易所。

证监会2017年6月对东易所行政处罚。

处罚书认为，欣泰电气上市前三年财报中虚构应收账款收回，东易所出具《法律意见书》中“根据……及本所律师核查，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”的表述，与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符。《法律意见书》含有虚假记载内容。

证监会认定，东易所违反律师事务所从事证券法律业务规则，没有审慎履行核查和验证义务。

例如，东易所工作底稿中留存的对欣泰电气主要客户承诺函、询证函、访谈记录，大多数直接取自兴业证券。兴业证券在对欣泰电气主要销售客户进行访谈时，部分客户未对应收账款余额进行确认，其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。

興业证券是欣泰电气首发保荐机构，也受到行政处罚，还承担了先行赔付责任。兴业证券与1.2万投资者达成和解，赔偿了2.42亿元。赔偿完毕后，兴业证券提出诉讼请求：超出公司应当赔偿数额之外的部分，应由各有关责任人承担，其中，东易所应承担484万元，东易所两位签字律师各承担121万元。

证监会对东易所行政处罚包括没收业务收入90万元，并处以180万元罚款;对直接负责的两名签字律师给予警告，并分别处以10万元罚款。

东易所是否尽到了勤勉义务？

东易所和两位律师都不服处罚决定，起诉至法院，他们的诉讼理由大致相同，诉讼请求都含有要求撤销对各自的处罚。

主要诉讼理由如下：东易所实施了查验工作，履行了法律规定的“勤勉尽责”义务。在法律意见书中关于“最近三年财务会计报告中无虚假记载”的表述，是依据欣泰电气提供的相关文件及审计机构的审计报告作出，含有虚假记载的原因是审计报告、保荐机构报告等材料中含有虚假记载，并不是东易所“未勤勉尽责”导致。东易所的工作瑕疵与欣泰电气申请文件包含虚假记载之间没有关联性。

负责欣泰电气首发上市的审计机构是北京兴华会计师事务所，同样被证监会行政处罚，没收业务收入同时处以3倍罚款。3位签字注册会计师也受到处罚。

针对东易所的诉讼理由，证监会认为，律师在为企业首发上市过程中出具的法律意见书，是广大投资者获取首发上市企业真实信息的重要渠道，是投资决策的重要参考，更是监管部门发行核准的重要基础，律师应当保持足够的执业谨慎，勤勉尽责地开展工作，保证所出具的文件不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。

并且，法律意见书中的承诺表述具有公示效力，除非当事人能够提出证据证明其已经勤勉尽责，否则应对其法律意见承担责任。

东易所出具的《法律意见书》中有“根据……及本所律师核查”这样的表述，但证监会在东易所的工作底稿中，找不到该所进行了核查的相关证明。

那么，应如何认定律师事务所是否“勤勉尽责”？

二审法院指出，在首发上市过程中，律师事务所承担的工作是进行法律尽调，拟上市公司的财务状况是进行尽调过程中必须包含的，应当作为查验的重点事项。律师事务所应当在合法的范围内，充分利用各种方法对包括拟上市公司财务状况在内的整体情况展开全面调查，并在综合分析所有材料的基础上，从法律风险评估的角度出具意见，并对结论负责。

二审法院进一步指出，法律尽调与商业尽调、财务尽调的主要区别在于，各自评估的角度不同。各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任，既非相互监督的关系，也不能以其他中介机构出具的报告作为免除自己尽调责任的依据。法律尽调与财务报表审计属于不同层面、不同性质的工作，不是针对审计报告本身的复核，审计报告也不能成为免除律师事务所勤勉义务的依据。

具体到欣泰电气案，此公司欺诈发行的主要手段是通过外部借款等方式，虚构收回应收账款。应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中，应当予以充分关注和专门查验的事项。律师事务所不仅应当关注应收账款事项，而且应当将应收账款的收回是否存在法律风险，包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题，作为专项问题予以审慎查验。

东易所是否尽到勤勉义务？

二审法院认为，在开展法律尽调之前，没有证据证明“东易所编制过专门的查验计划、针对欣泰电气应收账款事项制定过专项查验方案”。

东易所工作底稿显示，他们只是将应收应付账款凭证简单汇总，并无证据证明进行了审慎查验，他们复印兴业证券的访谈笔录，更进一步证明对于应收账款问题，东易所并未予以充分关注。

二审法院进一步说，即便是诉讼中东易所提交的证据材料，同样也无法体现他们对应收账款进行过审慎查验，他们未尽勤勉义务的事实毋庸置疑。直至诉讼阶段，他们仍坚持主张对欣泰电气应收账款余额的核查属于财务会计内容，不属于律师事务所应予查验的事项，足见他们对于律师事务所的勤勉义务缺乏正确的认知。

二审法院判决，驳回上诉，维持一审判决。

因两位签字律师的诉讼理由与东易所接近，负责审理的一审法院论述与上述论述接近，法院判决都是驳回诉讼请求。

《中国经济周刊》记者注意到，这三份判决书在裁判文书网上同时公布，但审判时间相隔了近3年。东易所二审判决时间是今年4月23日，两位签字律师起诉证监会的一审判决时间都是2018年6月27日。也就是说，该一审判决在三年后才公布。

责编：姚坤yaokun@ceweekly.cn