第67号检察指导性案例的生成及对检察办案的指导作用

孙晴 谢莉

摘 要：“张凯闵等 52 人电信网络诈骗案”系我国首例将台湾籍犯罪嫌疑人押解回大陆进行司法审判的案件，案件入选最高检“2017 年度十大法律监督案例”。案件办理过程中检察机关充分发挥审前主导作用，积极履行检察职能，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。立足于检察指导性案例“对检察办案工作的示范引领作用”定位，2019 年下半年，北京市人民检察院第二分院“张凯闵等 52 人电信网络诈骗案”办案团队在北京市人民检察院的指导下，按照最高人民检察院指导性案例体例要求撰写案例文本并积极报送，后通过严格的程序筛选，入选第十八批指导性案例（第 67号）并公开发布。案例对于检察机关办理电信网络诈骗案件境外证据审查转换、电子数据审查、犯罪事实审查认定以及犯罪集团的认定具有指导作用。

关键词：检察指导性案例 生成 指导性 跨境电信网络诈骗

近年来电信网络诈骗犯罪案件数量逐年大幅上升，已经严重危害国家安全、经济安全、金融安全和社会安全[1]。为进一步依法惩治网络犯罪，不断增强检察机关对网络犯罪的打击力度和对网络安全的保障能力，有效解决网络犯罪专业性强、争议焦点多、查处认定难等问题，2019 年下半年，最高人民检察院（以下简称“最高检”）面向地方各级检察院征集网络犯罪案例。北京市人民检察院第二分院“张凯闵等 52 人电信网络诈骗案”办案团队在北京市人民检察院的指导下，针对办案中遇到的新情况新问题，认真梳理总结案件办理经验，积极探索具有检察特色的网络空间治理模式，按照最高检指导性案例体例要求撰写案例文本并积极报送。后通过严格的程序筛选，“张凯闵等 52 人电信网络诈骗案”入选第十八批指导性案例（第 67 号）并公开发布。

一、第67号检察指导性案例的生成

2010年7月，最高检发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），开始在全国检察机关推进施行案例指导制度，旨在作为统一法律适用标准的有效路径和方式，以促进司法公正的实现。之后检察机关历经系统性、整体性、重塑性变革，“四大检察、十大业务”法律监督格局形成后，最高检党组高度重视案例指导工作，不断健全完善制发指导性案例相关制度。2019年3月，最高检对《规定》进行了第2次修订，进一步细化明确了案例指导工作職责、指导性案例的效力、入选标准、撰写体例结构以及遴选程序等，检察案例指导工作进入全新发展阶段，为统一法律适用标准、提高办案质效、宣传检察工作、促进社会治理等发挥了积极的促进作用。

（一）认真学习《规定》，明确指导性案例的定位

在最高检发布征集网络犯罪案例的通知后，“张凯闵等52人电信网络诈骗案”（以下简称“检例第67号”）办案团队认真学习了《规定》2010年发布稿以及2015年、2019年的两次修订稿，对不同阶段检察指导性案例的定位本质有了更加清晰的认识。《规定》2019年修订稿第1条明确提出制定目的为“对检察办案工作的示范引领作用，促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施”，该条也是检察指导性案例的定位，体现了以审判为中心的诉讼制度改革的内在发展趋势，与检察工作的特性相契合。办案团队认为，检察指导性案例本质是对办案经验的总结推广，不但是检察机关办理类似案件的示范，还要引领之后的司法办案。

（二）分析案例标准，精准提炼办案要旨和指导意义

《规定》对指导性案例选择的核心要求为“在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义”的案件。近年来随着信息网络技术的快速发展，电信网络诈骗犯罪的运作模式给案发后的案件侦破，特别是具体诈骗数额的查证和认定带来了巨大困难，在打击处理过程中存在查处难、取证难、定罪量刑标准难以把握等实际困难[2]。检例第67号在介入侦查引导取证、综合运用证据认定案件事实、相关法律适用等多个方面对办理类似案件具有示范作用。检例第67号系我国首例将台湾籍犯罪嫌疑人押解回大陆进行司法审判的案件，案件入选最高检“2017年度十大法律监督案例”，案件办理过程中检察机关充分发挥审前主导作用，积极履行检察职能，取得了良好政治效果、法律效果和社会效果。因此，办案团队认为案件具有入选指导性案例的基础。为进一步优化案例内容、提升案例质量，办案团队以“反刍”的态度对办案工作进行了认真反思总结，从以下四个方面精准提炼出案例要旨与指导意义：

1.关于境外证据的审查转换。由于电信网络诈骗的非接触性特点，加之近年来我国对该类犯罪的打击日益增强，诈骗团伙开始逐渐向对电信网络犯罪法律制裁尚存漏洞的境外国家转移，跨境电信网络诈骗犯罪呈上升态势。在办理此类犯罪案件过程中，检察机关面临的首要问题就是境外证据的审查认定问题，从国内法关于境外证据审查认定的直接依据来看，对来自境外的证据材料的审查认定主要依据2013年1月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第405条的规定进行，但该条规定的内容相对简单，办案团队根据案件办理过程中对肯尼亚警方移交的证据的审查情况，并结合《中华人民共和国国际刑事司法协助法》以及有关条约、司法互助协定等规定中对向外国请求调查取证的具体要求，进一步细化了审查步骤，作为指导意义的其中一条，为办理此类案件时认定境外证据是否有证据能力、能否在审判中使用提供参考。

2.关于电子数据的审查。办理电信网络诈骗犯罪案件，电子数据在认定基本诈骗事实、具体帮助行为、实际犯罪结果等方面均发挥重要作用，因此，电子数据的审查尤为重要。由于电子数据不具有物理形态而是以虚拟形态保存，因此电子数据的收集提取、移送展示、审查判断等环节均与其他传统形式的证据不同，对检察机关办案人员也提出了更高的专业素养要求。关于电子数据的审查与判断问题，2016年“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中规定了具体的审查方法，以对电子数据真实性的审查与判断为例，其中第22条明确了分别从“是否移送原始存储介质”等五个方面审查，但规定的五个方面的内容较为概括。办案团队认为真实性审查是审查电子数据证据的重点，可以通过分步骤、分层次审查存储介质、电子数据以及电子数据内容，逐步确认电子数据的真实性，根据办案中的对涉案设备中提取、恢复的电子数据的实际审查情况，进一步细化了“两高一部”规定中电子数据真实性的审查判断方法，提出从境外获取设备中提取的电子数据应当进行无污损鉴定的意见，以确保电子数据的客观性。

3.關于通过综合运用证据认定案件事实。由于电信网络诈骗犯罪的非接触性特点，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于对方使用的电话号码、钱款转入的银行账号以及提出的转款的理由，并不掌握犯罪嫌疑人的体貌特征，同时犯罪嫌疑人用于实施诈骗的电话号码均非本人注册，使用的网络电话具有改号功能，加之该类犯罪的产业化发展，专门的取款组织同时为多个诈骗犯罪窝点提供取款服务，涉案资金转移迅速、流向复杂，侦查机关很难完整调取完整钱款流向账户信息，难以建立起被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性，很大程度上给案件事实的认定带来一定的困难。检例第67号在开庭审理过程中，多名辩护人提出检察机关出示的证据没有形成完整的证据链条，被害人与诈骗犯罪组织之间没有形成一一对应关系，指控的犯罪数额有误的辩护意见。为准确认定案件事实，办案人员提高综合运用证据的能力，进一步梳理综合运用证据认定案件事实的方法，为办理电信网络诈骗案件事实认定提供参考。在检例第67号办理过程中，办案团队从通讯联络和资金流向两条路径建立被害人与诈骗犯罪组织关联性，并在此基础上确定了严格的印证关系，认定犯罪事实的方法得到法院判决的认可。

4.关于犯罪集团的认定。在信息技术和互联网技术快速发展的背景下，电信网络诈骗犯罪发案持续上升，诈骗犯罪组织涉案人员众多，层级分明、分工明确。实践中，一些电信网络诈骗犯罪分子长期结伙实施犯罪，设置固定窝点，甚至实行公司化管理，具有明显的犯罪集团特征。2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定“三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团”。但司法实践中，跨境电信网络诈骗犯罪集团的首要分子往往不会被抓获，犯罪组织的人员通常具有一定的流动性，对于首要分子未到案、人员不固定的犯罪组织能否认定为犯罪集团，《意见》中没有规定。办案团队认为需要结合案件办理情况对此问题进行明确，以促进检察机关办理跨境电信网络诈骗案件在法律适用上的基本统一。

通过以上环节的梳理总结，办案团队提炼出案例要旨：“跨境电信网络诈骗犯罪往往涉及大量的境外证据和庞杂的电子数据。对境外获取的证据应着重审查合法性，对电子数据应着重审查客观性。主要成员固定，其他人员有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，可认定为犯罪集团。”并围绕要旨进一步在境外证据的审查转换等四个方面细化明确案例的指导意义，以回应、解决、说明办案中的疑难问题。

（三）全面回顾反思，完整呈现检察履职过程

2018年以来，最高检新一届党组对加强案例指导工作提出一系列新的部署和要求。从第十批指导性案例开始，最高检通过指导性案例体例调整和内容充实，以更好地生动再现检察履职情况，凸显检察工作特色，完整反映检察职能作用发挥[3]。在办理检例第67号过程中，办案团队通过介入侦查引导取证，在提取恢复的电子数据中发现关键证据，引导侦查机关查实了犯罪集团两度在印度尼西亚对中国大陆居民进行诈骗的事实，并抓获11名漏犯;审查起诉阶段，办案团队继续发挥主导作用，与侦查人员共赴国家信息中心电子数据司法鉴定中心，向行业专家咨询电子数据的恢复、提取和无污损鉴定等相关问题，解决了对境外起获设备中提取的电子数据无污损鉴定起始基准时间计算以及提取、固定电子数据的具体要求等问题;案件补充侦查阶段，为准确认定犯罪事实，办案团队提出了详细的补充侦查意见，并就补侦事项及时与公安机关加强当面沟通，落实补证要求。通过检察机关在以上各个阶段的工作，进一步完善了全案证据，最终保证了庭审的顺利开展。办案团队认为案件办理实现了三效合一，得益于检察机关主导作用的发挥，在跨境电信网络诈骗犯罪持续高发的态势下，在案例中回应检察工作的实践需要，并立足法律监督主责主业，梳理汇总办案团队在各阶段的重点工作，突出检察机关介入侦查引导取证、运用证据指控证明犯罪等过程。通过完整展现检察履职情况，一是可以为检察机关办理跨境电信网络诈骗案件提供参考和借鉴，实现对该类犯罪的有力打击和精准打击。二是表明检察机关依法严厉打击电信网络诈骗犯罪的立场，并通过还原案发真相，引导人民群众规范网络行为，提高防范意识。

二、检例第67号指导性案例对检察办案的指导作用

（一）明确了对境外实施犯罪证据的审查重点并提出了具体的审查方法

刑事诉讼对证据的审查主要是对证据的合法性、关联性、客观性“三性”进行审查。境外证据与国内证据在关联性和客观性审查方面基本一致，但在合法性审查方面有较大差异。办案团队根据相关法律规定，结合对案件中从境外起获的涉案设备的审查情况，提出对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性，并阐述了具体的审查方法;确立了审查的首要原则为是否符合我国刑事诉讼法的相关规定，并就不同来源的境外证据的审查方法进行了详细的梳理明确，有较强的可操作性。

（二）明确了对电子数据的审查重点并提出了具体的审查方法

办案团队结合对涉案电子数据的审查情况，提出对电子数据应重点审查客观性，并分别从审查电子数据存储介质、数据本身以及内容的真实性三个层次详细介绍了如何审查电子数据的真实性以及审查的重点。如在审查电子数据存储介质时需要重点审查相关法律手续，在审查电子数据本身时需要重点审查电子数据的来源和收集过程，在审查电子数据内容真实性时需要通过与在案证据能否相互印证来认定，通过分步骤、分层次的审查以认定电子数据是否客观真实。案例还提出了应当进行无污损鉴定的情形，并明确了鉴定的起始基准时间如何确定的问题。

（三）为电信网络诈骗案件事实认定提供了参考和借鉴

办理电信网络诈骗案件，通过梳理犯罪行为和犯罪结果相关的证据，会形成通讯类和资金类两类证据（以下简称“两卡”），办案团队根据在办理案件过程中审查认定被害人的具体情况，提出办理电信网络诈骗犯罪案件，应当紧紧围绕“两卡”证据的关联性来认定犯罪事实，并详细介绍了具体的认定方法：通过“两卡”建立被害人与诈骗犯罪组织间关联的基础上，再将“两卡”结合起来认定被害人以及诈骗数额;围绕“两卡”审查哪些证据可以建立相应的关联，证据间如何相互印证才可以认定为被害人以及被骗的具体金额，解决了电信网络诈骗犯罪案件事实认定难的问题。

（四）为电信网络诈骗犯罪集团的认定提供了参考和借鉴

案例明确了电信网络诈骗犯罪集团的认定标准，以及相关人员的责任认定问题，并针对当前电信网络诈骗犯罪集团的组织架构、运转模式等情况，详细列明了首要分子、主从犯的认定标准以及处罚原则，解决了首要分子未到案、部分成员有一定流动性的诈骗犯罪组织能否认定为犯罪集团，以及相关人员责任如何认定的问题。

张军检察长多次强调指出：指导性案例是检察工作中落实“讲政治、顾大局、谋发展、重自强”主题的抓手，是检察工作“稳进、落实、提升”总基调的具体体现。[4]检察指导性案例是重要的“法治产品”和“检察产品”，发布检察指导性案例，除了为检察机关办理案件提供参考和依据外，还有一项重要的功能就是通过案例传导“以人民为中心”的理念，通过群众看得见的方式，更好地发挥司法的指导引领作用。针对当前电信网络诈骗多发现状，第67号检察指导性案例通过精准的案情描述，还原案发真相，揭示跨境电信网络诈骗犯罪的运行模式、诈骗手段以及获利模式等，引导群众增强法治观念，提高防范电信网络诈骗的意识;通过生动再现检察机关履职情况和办案过程，也向社会公众表明检察机关依法严厉打击电信网络诈骗犯罪的立场。

注释：

[1]参见张晓津、余岚：《最高人民检察院第十八批指导性案例解读》，《人民检察》2020年第8期。

[2]参见喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第266页。

[3]参见曲新久、张杰、黄祖帅：《如何强化指导性案例的生成与应用》，《人民检察》2019年第11期。

[4]参见万春：《最高检指导性案例的发展历程和创新完善》，《国家检察官学院学报》2019年第5期。