以一则案例分析跨境服务贸易中“禁止要求当地存在规则”的适用性

摘 要：“禁止要求当地存在规则”与国民享受、市场准入、当地监管条例存在交叉关系，是规范国际服务贸易市场运作流程、加速全球跨境服务业发展的助推器。然而，部分国际跨境服务贸易企业为扩大服务范围，放弃对这一规则坚持，并将自身置于被投诉、诉讼与索赔等潜在风险之中。是以，分析跨境服务违反“禁止要求当地存在规则”危害，研究违规风险防范办法，成为促进跨境服务稳定发展的重要举措。

关键词：“禁止要求当地存在规则”;跨境服务贸易;信息安全

“禁止要求当地存在规则”包含于国际合同第205条，源于服务贸易协定对本地化措施的规制演进，是指不允许外国服务提供者在当地设立商业作为跨境服务提供条件的一项规则。2020年中国政府针对“禁止要求当地存在规则”出台了“跨境服务贸易负面清单”。这一举措说明中国跨境服务更加透明化、公开化，为中小企业跨境服务奠定基础。相对而言，各国并没有明确修订这一规则，导致跨境服务贸易中经常出现违反“禁止要求当地存在规则”行为。该行为一旦发生便会降低跨境服务贸易效益，不利于国际服务业健康发展。从已发生案例看，跨境服务贸易企业操作不规范、信息被侵犯、结算风险加剧成为了“禁止要求当地存在规则”运作的绊脚石。网上最新报道的俄罗斯某家公司因违反“禁止要求当地存在规则”被起诉案例，给广大跨境服务贸易企业敲响警钟。理解“禁止要求当地存在规则”的重要含义，并预防其可能引发的跨境贸易风险，已成为各国跨境服务贸易亟待解决的问题之一。

一、案例导入

俄罗斯A公司是一家以信息技术大众传媒为主的公司，2018年该公司与中国B公司合作，在中国境内设立跨境服务企业。在具体业务开展过程中，A公司使用加密即时通讯应用，拒绝为中国消费者提供消息接收与发送服务。同时，A公司利用廉价或虚假信息为B公司提供跨境服务，导致B公司境内信息服务优势不再。B公司在调查A公司过程中发现，A公司在境外设立母公司，将中国境内所获利润全部归其所有，对B公司运营机制造成极大威胁。为此，B公司认为A公司侵犯了其旗下网络产品的运营机制，并以该公司严重违反“禁止要求当地存在规则”为由，向A公司提出诉讼。诉讼过程中，A公司指出其没有在中国提供损害当地经济及利益的跨境贸易，也没有受到监管机制指示封锁这些产品服务。且当时俄罗斯移动通讯及信息技术委员会也表示，用户在享有A公司跨境服务过程中所遇到的一系列问题，可能是因为A公司一些小运营商操作不规范所导致，这不能成为B公司起诉A公司的原因。所以，B公司第一次诉讼以失败告终。诉讼案被驳回之后，B公司继续坚持“禁止要求当地存在规则”，仍认为A公司的通讯应用技术服务不利于B公司在当地的服务贸易，且会分散已有用户，再次提起诉讼申请。

第二次诉讼裁决时，俄罗斯通信监管机构作出回应，同意B公司诉讼请求，认为A公司行为限制了中国用户对于本国信息技术的使用，也限制了用户对于本国网站的访问权限。根据中国与俄罗斯数据隐私法，A公司在中国设立贸易企业严重侵犯中国公民个人資料及其他隐私。而监管机构需要针对具体标准要求，决定企业是否继续进行或禁止提供跨境服务。在此基础上，法院下令A公司不得使用加密的即时通讯应用，并提供消息发送和接收服务，直到其能够履行俄罗斯法律监管义务、提供跨境服务密钥为止。随后，A公司向法院提出申诉，要求恢复其在俄罗斯与中国境内的跨境服务活动，但被法院以申请理由不充分驳回。A公司作为俄罗斯最大的信息技术服务公司，也是中国第一家被监管机构封锁的外国公司。封锁原因在于A公司不仅违反了“当地要求存在规则”，还拒绝遵守跨境服务条款。此次封锁意味着A公司即时通讯服务不仅不能在当地投入使用，也无法在境外正常使用。

二、案例分析

（一）境内运营操作不规范

若想明确服务贸易操作规范，需要了解本案A公司在中国跨境服务中的具体操作流程。第一，A公司滥用用户信息，将用户信息随意泄露在平台上，最终导致用户不满意跨境服务。加之A公司在操作过程中没有特定的法律法规限制，只能自己摸索前行，极不利于当地信息技术发展。第二，A公司针对B公司存在恶性竞争行为，采用虚假广告，提供溢出性服务，导致B公司跨境服务资金外流，最终酿成金融风险。第三，A公司提供的跨境服务业务是一种全封闭式的传统运营模式，极容易产生运作机制混淆问题。另外，受利益驱使，A公司内部还存在盗窃或侵犯第三方信息技术行为。这些行为不在当地监管机构管辖范围之内，使得第三方很难掌握实际情况以采取应对措施。上述一系列不正当操作，归根结底是A公司将“禁止要求当地存在规则”视为一种正当行为，认为这一规则有其存在必要性。所以，A公司将跨境服务贸易机构设在第三方，并游走于灰色地带。这一行为为挪用第三方资金或利用技术锁定政策提供“有利”条件，加剧跨行业及跨国家的金融风险，也会导致跨境服务传导失去原有效应。

（二）信息安全保障不完全

本案中A公司在跨境服务贸易过程中，涉及用户、订单及物流等信息，涵盖海关检索、检验检疫、税率结汇问题。这些问题使得跨境服务贸易供应链信息不确定，会由于安全隐患产生多重信息风险。其一，“禁止要求当地存在规则”要求外国服务贸易商禁止设立或维持当地商业存在。换言之，服务贸易商不允许跨国设立实体企业，只能在当地提供信息服务。而A公司为实现销售额上涨目标，不仅在当地设立企业，还特意夸大某些网络信息。这一做法严重损坏了境内外信息技术供应链运作机理，导致信息失真，极不利于跨境服务贸易发展。其二，“禁止要求当地存在规则”目的在于保护当地企业与消费者核心利益。但A公司为B公司提供跨境服务时，出现大量数据失真、数据隐瞒不报问题，导致双方跨境服务信息交流不畅，无法完成跨境服务业务有效对接。跨境服务贸易在很大程度上属于信息与服务共享过程，一旦共享过程发生安全风险，会加大跨境服务贸易运营风险。“禁止要求当地存在规则”符合国际跨境服务贸易要求，其核心主旨在于不在当地设立机构或企业。而A公司显然没有遵循这一规定，其跨境服务信息安全保障能力明显较差。

（三）财务监管落实不到位

本案中A公司不遵循“禁止要求当地存在规则”，在他国建立跨境服务公司或企业，必然会出现大量支付与税务风险。一方面，A公司在经营过程中，被B公司发现其跨境支付金额异常。俄罗斯当局核查信息显示，A公司主要由境外母公司100%控股。在跨境服务贸易中，境外母公司以各种手段向B公司收取大量服务费，且数额逐年增加。这一情况严重违反了“禁止当地要求存在规则”，很可能引发严重的税务风险。另一方面，由于俄罗斯跨境支付方式多以现金为主，与中国以微信、支付宝为主的线上交易方式存在很大差别。两个公司在跨境服务贸易中出现资金流转不畅、资金到位慢等问题。且对于以信息技术服务为主的A公司而言，利用第三方支付平台实现资金分散转移，可达到规避外汇监管目的，相对其他平台更易操作。据悉，A公司曾被曝出通过第三方支付平臺，多次向母国企业汇入大额资金，企业之间出现严重的洗钱和相互勾结现象，由此导致资金异常流动，加大跨境支付风险。

三、几点启示

（一）针对性开展跨境服务贸易境外经营试点

第一，开展教育领域境外经营试点。本案中，A公司存在经营违规操作，但其在中国设立公司这一举措，是绝大多数跨境服务企业拓展海外市场的共性做法。于此，中国跨境服务贸易企业应联合国外同属性企业，对必要跨境服务贸易领域进行“禁止要求当地存在规则”开放试点，以扩大服务范围。首要开展试点的当属教育领域，由此中国政府应联合跨境服务贸易企业与教育机构，同国外教育机构展开合作，在征得对方同意之后，可在当地开展小规模试点活动。在试点完成后，根据试点经验，逐步扩大试点范围，进而促进服务贸易企业吸收境外先进教育理念。这一过程中，政府还应适当放开教育服务行业限制，助推教育领域境外经营试点顺利实施。

第二，开展运输与电信领域境外经营试点。运输和电信是跨境服务贸易极易遭受垄断的两大行业，极易由于市场恶性竞争，造成跨境服务业务失灵问题。中国对这两个领域的跨境服务开放较为缓慢，也没有获得服务贸易的承诺。是以，在经营试点放开运输及电信服务过程中，相关部门可借此机会将部分企业设立在国外，适当开放部分运输和电信服务的跨境贸易。在个案试点成功后，可申请加大试点企业数量，倒逼本地企业提高国际竞争力。

第三，开展研发与管理咨询领域境外经营试点。随着“禁止要求当地存在规则”逐步放开，中国管理咨询企业可申请在境外设立机构，开展境外服务试点。同时，企业还可以寻求政府援助，加大对于试点领域的投资力度。在试点过程中，通过放开研发和管理咨询等跨境服务，可强化该领域服务贸易能力。

（二）加强跨境服务贸易监管

第一，积极借鉴 “监管沙盒”制度。2019年《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》中提出，创新监管方式、落实监管责任、优化监管规则等关于监管事项的整体思路与框架，该框架为完善跨境服务贸易监管能力，提供改进思路与方向。目前英国的“监管沙盒”已经成功落地，并取得显著成效。中国可借鉴英国先进做法，在跨境服务贸易中引入“监管沙盒”制度，并辅以信用承诺制度、个案审批等监管手段，降低跨国公司服务贸易的合规负担。同时，由于“禁止要求当地存在规则”监管机构只能对所提供服务进行监管，存在监管权限不明确和“多头管理”等问题。故各监管机构可通过借鉴“监管沙盒”中的服务监管机制，统筹做好各主管部门之间的信息交换和监管协作，强化跨境服务贸易监管职能。

第二，设定消费者隐私保护条例。欧盟曾在“禁止要求当地存在规则”下达成保护消费者隐私的监管条例，是跨境服务贸易的一个典型范例。中国应借助政府力量，结合本国服务贸易实情，在服务贸易中引入消费者隐私保护条例，用以维护消费者数据安全。具体来看，中国应与欧盟就“禁止要求当地存在规则”具体细则与要求展开商讨，允许符合规则要求的跨境服务贸易企业进行消费者数据识别与收集，但要求这一行为仅用于消费者兴趣挖掘、产品研发与技术更新等利于升级服务体验的操作。且消费者隐私保护条例需要明确禁止企业将消费者数据用于其他商用，明晰具体惩罚措施，以加大服务贸易监管力度。

（三）完善负面清单管理制度

第一，将“禁止要求当地存在规则”纳入负面清单。本案中B公司起诉A公司原因之一在于A公司没有履行“禁止要求当地存在规则”规定，也没有严格遵守跨境服务相关法律规定。故中国应以此为戒，逐步完善负面清单管理制度，提高跨境服务贸易与“禁止要求当地存在规则”的契合性。目前《上海自贸区负面清单》第2条明确指出应将这一规则纳入负面清单。是以，中国政府应与行业协会、服务贸易企业进行磋商，将“禁止要求当地存在规则”加入负面清单之中。同时，需要明确规则具体应用范围，或根据实际情况进行适时调整。更进一步，在将“禁止要求当地存在规则”纳入负面清单之后，政府部门应将清单中具有法律权威性的立法转化为更有经验、更高位阶的跨境服务立法，强化清单执行能力。更实际的做法可将现有跨境服务规则的适用范围扩大至国际服务，使得境内外服务贸易企业都可享受这一规则带来的益处。

第二，分类梳理外商投资准入条例。负面清单属于外商投资准入条例范畴，而中国有关于外国投资准入存在多头管理、区域差异大、多层次立法与内容缺失等问题，无法为负面清单实施提供统一政策保障。本案中A公司违背“禁止要求当地存在规则”，一定程度上也突出中国外商投资监管缺位。为此，需要分类梳理现有外商投资准入条例，剔除其中存在交叠、冲突与交叉的政策，并逐步与透明化、规范化国际高标准规则接轨。此外，外商投资准入条例不仅需要按照规定提供不符合信息，还需要确保下属立法实施，进而促使负面清单管理制度得以有效应用。

[基金课题]本文系国家社会科学基金项目“进口扩张背景下的进出口联动机制与出口升级路径研究”（项目编号：19BJY187）的阶段性成果。

[作者简介]马霞（1981—），女，山西大学商务学院讲师;研究方向：国际经济与贸易。