论检察民事公益诉讼的“刑事化”及其消解

张嘉军

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450052)

2017年修改民事诉讼法时在原有第五十五条的基础上增加检察机关可以提起民事公益诉讼，检察机关成为提起公益诉讼的适格主体。2018年《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《两高公益诉讼解释》)第二十条规定检察机关在提起刑事诉讼时可以提起附带民事公益诉讼。而且该司法解释将刑事附带民事公益诉讼规定在“二、民事公益诉讼”中，由此布局来看，刑事附带民事公益诉讼属于民事公益诉讼的一个类型。即检察民事公益诉讼包括纯民事公益诉讼和刑事附带民事公益诉讼。检察机关在成为法定公益诉讼提起主体之后，检察公益诉讼获得长足发展，在保护国家利益和社会共同利益方面发挥了重要作用。而由检察民事公益诉讼的司法实践来看，检察民事公益诉讼却存在明显的“刑事化”倾向。尽管这有其存在的现实需要的实然土壤或者有其存在的一定合理性，但是这却引发了甚或隐含着一系列负面的消极后果，从检察民事公益诉讼长远发展以及诉讼的基本规律来看，这一“刑事化”倾向应当进行必要的消解。

一、检察民事公益诉讼的“刑事化”倾向

(一)刑事附带民事公益诉讼的过度扩张

统计显示“2015年7月1日至2017年6月30日两年试点期间，检察机关工作重点是办理行政公益诉讼案件，数量达1029件，占比89.47%;办理刑事附带民事公益诉讼案件只有25件，占2.174%。”[1]此时，行政公益诉讼几乎“一统天下”，成为检察公益诉讼的“核心”，而刑事附带民事公益诉讼案件数量却微乎其微。但是在刑事附带民事公益诉讼正式写入《两高公益诉讼解释》之后，检察公益诉讼案件类型的格局悄然发生变化，开始由以行政公益诉讼为中心转向以刑事附带民事公益诉讼为中心。统计显示“2018年1月至12月，全国检察机关提起刑事附带民事公益诉讼2476件，占比76.70%；提起行政公益诉讼案件587件，占比18.18%。提起民事公益诉讼案件165件，占比5.11%。”[2]而由地方来看，河南省2019年提起公益诉讼的案件179件，其中刑事附带民事公益诉讼案件158件，占比88.27%；行政公益诉讼案件11件，占比6.14%；民事公益诉讼案件10件，占比5.59%[3]。刑事附带民事公益诉讼案件已经超越曾经的“冠军”——行政公益诉讼而成为名副其实的“主力军”[4]。就检察公益诉讼而言，在我们惊喜于刑事附带民事公益诉讼案件成为检察公益诉讼的“主力军”的同时，我们不得不警惕刑事附带民事公益诉讼的过度扩张对其他类型公益诉讼的挤压。笔者在无讼网嵌入“刑事附带民事公益诉讼”词条(1)2020年1月24日检索。，检索到2019年度刑事附带民事公益诉讼一审案件1286个(2)在网上检索到刑事附带民事公益诉讼裁判文书1432件，其中一审1338件，二审93件，再审1件。经过人工核查发现一审中混入了属于二审19个案件，同时还有33个不属于刑事附带民事公益诉讼的案件，最终有效一审案件1286个，二审有效案件112个、再审案件1个。，而在无讼网嵌入“检察民事公益诉讼”词条仅检索到2019年度的纯民事公益诉讼一审案件120个。在刑事附带民事公益诉讼一路高歌猛进之际，纯民事公益诉讼却在萎缩。刑事附带民事公益诉讼与纯民事公益诉讼尽管并非存在此消彼长的关系，但是在检察机关人员和资源固定的前提下，刑事附带民事公益诉讼案件的极度扩张必然会导致纯民事公益诉讼案件的逐步萎缩。这样的局面会让原本就处于“配角”地位的纯民事公益诉讼进一步沦为检察公益诉讼大家庭的“丑小鸭”。在检察民事公益诉讼这一小系统中，随着刑事附带民事公益诉讼的肆意扩张以及检察纯民事公益诉讼的萎缩，检察民事公益诉讼的刑事化越发凸显。

(二)民事公益诉讼线索来源的刑事化

由检察民事公益诉讼的司法实践来看，大量纯民事公益诉讼案件的线索源于刑事判决或公安机关的侦查。有学者指出：“试点期间办理的民事检察公益诉讼案件中96%都是已追究过刑事责任，再由公益诉讼检察部门单独追究侵权责任。”[5]笔者在对2019年度120件检察纯民事公益诉讼一审裁判书的统计中也发现，大量纯民事公益诉讼中的案件线索来源于已经生效的刑事判决。具体见表一：

表一 民事公益诉讼之前是否存在刑事判决

续表

由上表看到，在120个纯民事公益诉讼案件裁判书中，在该案判决之前已存在刑事判决的案件，共有62个，占案件总数的51.7%。就不同的案件类型而言，其中已经存在刑事判决的比率有所差异。在环境公益诉讼中有60个案件，占案件总数的50%；消费者公益诉讼中仅有2个案件，占案件总数的1.7%。而在英烈保护公益诉讼中并无这一情形。在所统计的英烈保护公益诉讼案件中，主要有两类：一类是被告人在网络上对烈士等进行攻击或侮辱而构成侵权。诸如“陶伟平名誉权纠纷”案件中(3)详见丽水市中级人民法院民事判决书(2019)浙11民初81号。，被告在“缙云义工志愿者群1”微信群中公然发表不当言论对牺牲的烈士进行侮辱，而被提起公益诉讼。第二类是不当使用英雄或伟人的图像而构成侵权。诸如“李从青肖像权纠纷”案件中(4)详见六安市金安区人民法院民事判决书(2019)皖1502民初1757号。，被告在出售的冥币上使用党和国家领导人的形象，而被提起公益诉讼。尽管在这些英烈保护公益诉讼案件中，被告的行为对英雄烈士或伟人等构成了侵权，但是这一行为并未达到刑事追究的程度，为此该类案件并不存在刑事判决的情形。尽管在纯民事公益诉讼案件之前就明确显示存在刑事判决的案件比率并非那么高，但是，在那些并未明确显示存在刑事判决书的案件中，又发现其中很多案件存在公安机关侦查或调查的情形(5)在上述明确显示有刑事判决的案件中，因为都是公诉案件，当然有公安机关侦查。但是那些并未明确显示存在被告被刑事判决过的案件中，却可以清晰显示这个案件由公安机关介入侦查或调查。诸如在“李建海、陈再勇环境污染责任纠纷一审民事判决书”中检察机关直接将公安机关的侦查或调查作为证据，“3.公安机关制作的被告李建海、陈再勇、应国福讯问笔录，待证被告实施了非法捕捞水产品的行为。4.公安机关制作的扣押决定书、扣押清单和现场照片，待证被告实施了非法捕捞行为。”详见丽水市中级人民法院民事判决书(2019)浙11民初23号。但是在该案中并未显示是否对被告进行了刑事判决。。具体统计详见表二：

表二 民事公益诉讼中是否存在公安机关侦查/调查的案件

由上表看到，在这58个并未明确发现存在刑事判决的纯民事公益诉讼案件中，竟然有19个案件显示存在公安机关侦查或调查，占没有刑事判决书案件总数的32.8%。不过，在这19个存在公安机关侦查或调查的案件中，还有4个案件尽管也存在公安机关进行了侦查或调查，但是非常明确地显示这4个案件并未进入刑事审判，公安机关至多对被告进行行政拘留而已。诸如在“陶伟平名誉权纠纷”案件中，公安机关对被告陶伟平处以行政拘留9日的行政处罚(6)详见丽水市中级人民法院民事判决书(2019)浙11民初81号。。如果将这4个并非为刑事侦查的案件剔除掉的话，尚有15个案件明确存在公安机关的侦查(7)不过需要指出的是，这些存在刑事侦查的案件并非都进入审判，有些案件在检察机关公诉阶段被确定不起诉。诸如“李兆兴侵权责任纠纷”一案中，被告就是被检察机关决定不起诉之后而对其提起了民事公益诉讼。详见吉林省长春林区中级法院民事判决书(2019)吉76民初2号。。也就是说，纯民事公益诉讼中很多案件的线索系来源于公安机关的侦查。将存在公安机关侦查和刑事判决书的案件合计在一起共有77个案件，占整个纯民事公益诉讼案件总数的64.2%。即纯民事公益诉讼案件的线索绝大部分来源于刑事判决或者公安机关的侦查。不过，基于统计还发现，这些明确判定并不存在刑事判决在先的案件，或者也无法明确判断存在公安侦查或调查的案件，更多系裁定或调解结案。详见表三：

表三 不存在刑事判决或公安机关侦查/调查案件的结案类型

由上表发现，在笔者选择的120个案件样本中，剔除掉裁判书中能够明确判断出之前已经被刑事判决的案件以及明确存在公安机关介入侦查、调查的案件后，尚有39个案件。在这39个案件中，仅有15个案件系判决结案，占这些案件总数的38.5%；有20个案件为裁定结案、有4个案件系调解结案，二者之和为24个，占这些案件总数的61.5%。因为裁定和调解结案的案件文书中往往对案情的介绍相对简单而无法判断这些案件之前是否存在刑事判决或者公安机关是否介入了侦查。诸如“王磊侵权责任纠纷一审民事裁定书”(8)详见蚌埠市中级人民法院民事裁定书(2018)皖03民初116号。中，仅是非常简单地写明“因本案侵权行为地和被告住所地均位于安徽省蚌埠市蚌山区，根据法律规定，裁定如下”等。由于这些裁判书的文字内容过于简单，无法判断该案是否存在刑事判决以及公安机关是否介入侦查。假设这些裁定或调解文书内容也较为详细，或许会有更多的案件在提起公益诉讼之前就已经存在刑事判决或公安机关介入了侦查，那么在这些纯民事公益诉讼案件中，其线索来源于刑事判决或公安机关侦查的比率或许更高。

(三)民事公益诉讼证明标准的刑事化

在刑事附带民事公益诉讼中，刑事定罪和量刑的证据与附带民事公益诉讼的证据并未区分，而是放在一起。在刑事附带民事公益诉讼判决书中，对证据问题的表述一般为“上述事实由检察机关提交，并经法庭质证的如下证据证实”(9)详见淮安经济技术开发区人民法院刑事判决书(2018)苏0891刑初129号、保定市中级人民法院刑事裁定书(2019)冀06刑终28号等。，之后就将检察机关提交的所有证据一一列明，并未区分刑事方面的证据和民事方面的证据。即在刑事附带民事公益诉讼的证明上以刑事为导向，拔高了附带民事公益诉讼的证明标准，即按照刑事诉讼的排除合理怀疑标准对待附带民事公益诉讼。有学者针对刑事附带民事诉讼的证明标准指出：“附带民事诉讼中,民事诉讼的证明标准事实上必然由‘优势证据’变成‘排除合理怀疑’。如果附带民事诉讼是在刑事案件审理完毕后进行,依据刑事证明标准做出的刑事判决所认定的事实,司法实践中当然作为不再需要审查的案件事实而直接采用,同样导致附带民事诉讼间接采用了刑事诉讼的证明标准的后果。”[6]同样的道理，作为附带的民事公益诉讼而言，其证明标准也因为附从于刑事诉讼而拔高至排除合理怀疑的高度。这“因为刑事附带民事公益诉讼中，被告人损害公益的事实已经被公安机关通过刑事侦查手段调查清楚。”[7]但是，对于并非刑事附带民事公益诉讼的案件，即对于纯检察民事公益诉讼案件而言，其在证明上的刑事化也特别明显。一是在大量的纯检察民事公益诉讼案件中运用具有较高证明力的刑事判决书作为认定被告存在侵害国家或社会公共利益的行为。由上述看到，在120个民事公益诉讼案件中，竟然有62个案件存在着刑事判决，这些案件中的刑事判决书都作为了民事公益诉讼起诉人证明被告侵权的证据(10)民事诉讼法规定对于预决的事实不需证明。《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明……(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……。”。二是大量的检察民事公益诉讼案件中借助于公安机关的侦查或调查，并将其侦查或调查的内容作为检察民事公益诉讼的证据。由上述看到，在并未发现存在刑事判决的案件中，竟然有19个案件存在着公安机关的侦查或调查，而这些侦查或调查的材料也都成为检察机关提起公益诉讼时认定被告侵权的有力证据(11)当然这些证据能否直接作为认定民事公益诉讼案件的合法证据值得怀疑。。三是在检察机关提起的民事公益诉讼中，基本上是采取了刑事诉讼的排除合理怀疑证明标准。一般来说，刑事案件实行“排除合理怀疑”的较高证明标准，而民事诉讼实行“高度盖然性”(12)详见民事诉讼法司法解释第一百零八条规定。其实在民事诉讼中也存在适用较高的“排除合理怀疑”的证明标准之规定，详见该司法解释第一百零九条的规定。较低的证明标准。就本质上而言，民事公益诉讼属于民事诉讼范畴，既然如此，检察民事公益诉讼案件在证明标准上也应遵循“高度盖然性”标准而非“排除合理怀疑”标准。但是由检察民事公益诉讼司法实践来看，并非如此。纯检察民事公益诉讼案件却基本上采用了“排除合理怀疑”标准。诸如在“诸暨市暨炀制动器厂环境污染责任纠纷一审民事判决书”一案(13)详见绍兴市中级人民法院民事判决书(2019)浙06民初759号。中，公益诉讼起诉人——诸暨市人民检察院就提交了极为充分的证据用以证明被告侵权及其应当承担的责任，详见表四：

表四 公益诉讼起诉人提交的证据目录

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上述证据1～2用以证明被告的主体资格以及法定代表人身份；证据3～4用以证明公益诉讼起诉人履行了诉前公告程序；证据5～8用以证明被告的违法排污行为；证据9～10用以证明被告排放污水超标，对环境造成污染；证据11用以证明被告违法排放污水对生态环境损害的结果。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，在环境侵权案件中，被侵权者无需证明侵权人存在过错以及排污行为与损害后果之间具备必然因果关系。但是由上述案件看到，该检察机关在提起诉讼时不仅证明了被告违法排污，而且还证明了被告在主观上存在过错，同时还提交了证明违法排污行为导致了损害后果的证据——检测报告和生态环境损害数额核算意见，即直接证明了违法排污与损害后果之间的因果关系(14)在笔者统计的120个民事公益诉讼案件中有102个案件为环境公益诉讼案件。在这些案件中，仅有一个案件在判决书中引用了《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条之规定并最终认定“综合以上分析，张玉山未能提供证据证明其行为与大石古水塘被污染的损害结果之间不存在因果关系或者存在法定免责事由，其主张免除侵权责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。”因为该案原审被告认为检察机关的证据不能证明其行为导致了环境污染，即二者之间不具有直接因果关系而不服一审判决而提起上诉。而被上诉人广州市人民检察院辩称：“张玉山、邝达尧污染环境的行为与环境损害后果之间，存在直接因果关系。”二审法院于是就引用了这一法条之规定，认为原审被告即二审上诉人并未有证据证明其侵权行为与后果之间不具有因果关系，为此维持了一审的判决。详见“张玉山、邝达尧因与被上诉人广东省广州市人民检察院(以下简称广州市人民检察院)水污染责任纠纷环境民事公益诉讼一案二审民事判决书”广东省高级人民法院民事判决书(2018)粤民终2466号。除此之外的其他案件，法院都直接认定了被告污染环境的行为与环境损害后果之间具有因果关系，即都由检察机关证明了这一因果关系。。这样的证明标准显然远远超越了普通环境侵权案件的证明高度，尽管我们不能完全肯定性地判定这一证明标准即为“排除合理怀疑”，但是毋庸置疑的是，这样的证明标准已经逼近了刑事诉讼的证明标准。这一点在笔者对河南省人民检察院公益诉讼部门的同志访谈时也获得印证，他们也承认目前检察机关在民事公益诉讼案件中基本上是按照刑事诉讼的标准来准备民事公益诉讼的证据(15)这一点在笔者对几个基层检察机关人员的访谈中，他们也认为，在他们心目中对于检察民事公益诉讼的证明标准应当是按照民事诉讼证明标准走的。但是在实际操作中为了防止败诉，担心影响不好，在证据的准备上都是高标准、严要求。。此外，由笔者对被告在诉讼中提交证据情况的统计也间接证明了民事公益诉讼案件中检察机关证明的高度。详见表五：

表五 被告提交证据情况

根据统计发现，在120个纯检察民事公益诉讼案件中，仅有18个案件被告提交了证据(16)即使被告提交了证据，但是基本上这些证据也并未被法院采信，最终依然支持了检察院的诉讼请求。诸如在“程明侵权责任纠纷一审民事判决书”(南平市中级人民法院民事判决书(2019)闽07民初197号)、“汕头市羽丰布业有限公司环境污染责任纠纷一审民事判决书”(潮州市中级人民法院民事判决书(2019)粤51民初70号)等案件中法院都未采信被告方提交的证据。，占案件总数的15%；有79个案件被告并未提交证据，占案件总数的65.8%。另有23个案件因为是裁定或者调解，法律文书中并未显示被告是否提交证据，诸如“中铁一局集团铁路建设有限公司侵权责任纠纷一审民事裁定书”(17)详见定远县人民法院民事裁定书(2019)皖1125民初5753号。以及“阿拉善盟蒙宁地质矿产勘查有限责任公司一审民事调解书”(18)详见甘肃矿区人民法院民事调解书(2018)甘95民初19号。即是。质言之，在绝大部分检察民事公益诉讼案件中，法庭上进行质证的仅是检察机关提供的证据，而被告并未提交任何证据。这一方面说明检察机关比被告有更强的收集证据能力(19)当然主要是因为检察机关过于依赖“刑事化”的证据。；另一方面也说明检察机关对于待证的事实都予以了证明，被告并不存在可以反驳的证据。这也从另一个角度间接证明了检察机关在纯民事公益诉讼中，基本上是以刑事诉讼证明标准来收集准备证据的。

二、检察民事公益诉讼“刑事化”的原因探析

(一)民事公益诉讼级别管辖标准较高

《两高公益诉讼解释》第五条规定，对于纯民事公益诉讼而言，仅能由地市级检察机关提起，而广大案发地的县区基层检察机关并不能直接提起。根据《两高公益诉讼解释》第二十条第二款的规定：“人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。”即基层检察机关却可以直接提起刑事附带民事公益诉讼。刑事附带民事公益诉讼制度可以直接由县区检察机关提起的这一现实功能，极大地激发了广大基层检察机关开展公益诉讼的热情。这一制度“既解决了基层检察机关办理民事公益诉讼案件的管辖权问题，又可以借助刑事案件及时发现公益诉讼线索，一并提起诉讼，免去许多不必要的重复工作，在提高诉讼效率、节约司法资源方面作用明显，同时也有利于受损公共利益得到更为及时的修复”。[8]刑事附带民事公益诉讼管辖制度的确立祛除了悬挂在县区检察院不能直接提起“纯民事公益诉讼”的羁绊，县区检察院可以放开手脚借助于刑事附带民事公益诉讼的“壳”去办理“纯民事公益诉讼”案件。如此一来，刑事附带民事公益诉讼制度让相当多的县区检察院实现了公益诉讼案件办理上的“零的突破”，他们由此也顺利完成了检察公益诉讼案件年终考核指标。刑事附带民事公益诉讼制度是能够给县区检察院带来“多赢”的利好制度安排。这恰恰说明“刑事附带民事公益诉讼产生的内在原因是现实的刚性需求”。[9]正是因为“我国民事公益诉讼由市级检察院提起，导致基层检察院在民事公益诉讼上难以作为”。[10]广大基层检察机关的刚性需求催生了刑事附带民事公益诉讼诞生与“茁壮成长”。基于此表明，当下刑事附带民事公益诉讼案件之所以极度扩张、检察民事公益诉讼“刑事化”的一个重要催生因素就在于民事公益诉讼案件在级别管辖上限制了县区检察机关直接提起纯民事公益诉讼的制度性规定。

(二)民事公益诉讼案件线索来源的困难性

就检察机关而言，其对于公益诉讼案件是一个“局外人”，与本案并无直接利害关系，其并非本案的“亲历者”。“主观诉讼的制度设计立足于一个基本前提：个人是自身利益最好的守护者。”“相较于第三方，行政行为的相对人最能知晓自身权益是否受到侵害，也最有动力在其权益受损时挑战行政行为的合法性。赋予与行政行为有利害关系的相对人原告资格，可以实现行政审判资源效用最大化，并维护相对人合法权益。”[11]同样，作为民事诉讼案件的直接利害关系人而言，其更关心且更有动力保护自己的权益，对案件的线索来源等更为重视和关注。相反，就“局外人”的检察公益诉讼的提起者——检察机关而言，即使其具有提起公益诉讼的动力，但是其不可能第一时间感受到案件的发生或实际存在。一方面其知道或了解案件的发生总是具有事后性；另一方面，其不仅具有事后性，甚或压根不知道这一案件的存在或发生。公益诉讼案件的这一客观情况决定了检察机关发现公益诉讼案件线索上的困难性。“线索发现难、转化难、成案难是各地检察机关在开展公益诉讼时遇到的共同难题。”[12]也正因为如此，不少检察机关出台了“公益诉讼案件线索举报奖励办法”并向全社会公布，对于提供有效公益诉讼案件线索者给予一定的奖励[13]。相较于从外部获得公益诉讼案件线索的困难性而言，检察机关从自身工作中获取公益诉讼案件就具有了便利性与紧迫性。《民事诉讼法》第五十五条规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。”至于何谓“履行职责”，2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第一条第二款规定“人民检察院履行职责包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。”鉴于目前检察机关的职务犯罪侦查职能已经转隶到监察委(20)而在“两反转隶”后，检察机关发现公益诉讼的线索更难。详见蔡艳：《公益诉讼案件线索发现途径之探索》，《江苏经济报》2018年7月17日第3版。这一现实，当下检察机关在履职中发现的线索主要限于“决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责”。由此不难知道，为何在上述对检察民事公益诉讼案件的统计中，存在大量刑事判决或公安机关的侦查等的原因所在。即检察民事公益诉讼案件线索来源的困难性迫使检察机关过于依赖“刑事化”的案件线索来源。

(三)民事公益诉讼证据收集的艰苦性

同样作为“局外人”的公益诉讼提起人——检察机关而言，因其并非该案的“直接利害关系人”，对于整个案件缺乏“亲历性”，在其准备提起诉讼而收集该案证据时，困难性开始显现。一是因为对于案件了解的事后性，其并非与直接利害关系人一样非常清楚地知道案件的细节，应到何地去收集证据并不清楚；二是即使其事后搞清楚了应到何地去收集证据，但因公益诉讼需要证明案件事实的证据较多，诸如起诉主体资格的证据、侵权主体身份的证据、证明侵权行为存在的证据、证明公益遭受侵害的证据、证明侵权行为与公益损害结果之间存在因果关系的证据，等等。以环境污染公益诉讼为例，这些证据具体包括排污的证据、排放的是何种污染物的证据、该污染物浓度和数量的证据、污染物去向的证据、受害体接触时间和程度的证据、损害量的证据、损害修复金额的证据、受害体未接触污染物的证据、排污的数量和程度不足以致害的证据、存在其他排污者及污染源的证据、受害者故意或重大过失的证据、存在不可抗力的证据，等等。如此之多的证据如果都由检察机关去收集无疑是艰苦的。不仅如此，更为关键的是，作为司法机关的检察机关在收集证据过程中对于不予配合者缺乏强制性。尽管《两高公益诉讼解释》第六条规定：“人民检察院办理公益诉讼案件,可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的,依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”但是这里仅是规定了检察机关在办理公益诉讼案件时有向行政机关等调查收集证据材料的权利，但是当被调查收集证据的对象不配合时，检察机关并无进一步的强制措施和手段。“但由于缺乏刚性强制手段，当公益侵权者拒不接受检察机关的询问、有关单位和机构不配合检察机关的调查取证时，检察机关缺乏保障实施强制性取证。持有证据或了解案件信息的人拒不履行协助义务，消极对待或拒绝配合检察机关调查收集证据，成为困扰检察机关开展公益诉讼工作的难题。”[14]这就让作为维护国家利益或社会公共利益的检察机关面临两难境地：既要认真履行维护国家利益或社会公共利益的职责，又缺乏收集公益诉讼案件证据的强制手段。而如果在涉及侵害环境或侵害众多消费者利益的民事公益诉讼案件有公安机关的侦查，就可以为检察机关所面临的这一“两难境地”提供解决的捷径。公安机关的侦查或调查，为检察机关收集到了可以直接使用的关于被告侵害环境或者侵犯众多消费者行为等的充足证据，检察机关充其量再准备一下被告侵权结果严重性的证据，诸如侵权行为造成损害需要赔偿的金额证据(21)对于这一损害后果的证据，检察机关一般通过鉴定来解决。。这样就大大减轻了检察机关单独收集证据的艰苦性。这一方面“由于刑事附带民事公益诉讼相对便利，化解了其他公益诉讼取证难的问题，于是刑事附带民事公益诉讼成为重要的选择。”[15]也就导致了刑事附带民事公益诉讼的大肆扩张；另一方面在纯民事公益诉讼案件中也就出现了大量的刑事判决书或者有公安机关介入侦查或调查的情形。质言之，公益诉讼证据收集的困难性与艰苦性导致了检察民事公益诉讼的“刑事化”。

(四)检察机关刑事化的办案惯性思维

检察机关从其诞生之日起，刑事追诉就是其最主要的职责。有学者指出“而西方检察机关的权力价值倾向不在于法律监督，而在于刑事诉讼，通过国家行政权力对司法权的影响与渗透作用，来实现国家对犯罪的追诉和对诉讼的干预。”[16]据认为是大陆法系检察制度最早起源地的法国，早在1670年就明确规定检察官的职责不仅仅限于通过诉讼保护王室利益，而且还拥有对一切刑事案件行使侦查和起诉的权力。而1808年法国《刑事诉讼法典》全面规定了检察官在刑事诉讼中的地位和职能，规定了公诉活动的基本原则和具体程序，扩大了原来检察机关追究刑事犯罪的范围[17]。不仅法国如此，作为英美法系的美国亦是。“美国检察制度是公诉权的集中反映。”[18]而作为社会主义国家检察制度发源地的前苏联检察机关，其最主要的职责也是刑事追诉。“代表国家提起公诉亦是苏联检察机关的职责之一，检察官就可以提起公诉的案件出席法庭支持公诉，对于法院不合法的和无根据的判决、裁定和决定，可以根据上诉程序和监督程序向法院提出控诉。”[19]新中国的检察制度主要是在学习前苏联检察制度基础上而建构的。在新中国成立之初的第一次全国司法工作会议上，中央人民政府法制委员会主任陈绍禹强调“人民检察机关，不仅在任务和组织制度方面，应当根据中国的实际情况来学习苏联检察制度的经验；而且要在检察工作方法、作风和方式上，也学习苏联检察人员的精神。”[20]同样，新中国的检察制度在职能上也基本上以刑事追诉为主要内容。我国检察机关的主要职能具体包括职务犯罪侦查职能(22)在监察委成立之后，当下检察机关对职务犯罪侦查的范围大大压缩，其对于司法机关工作人员在诉讼活动利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以立案侦查。、公诉职能、法律监督职能以及其他各项职能。其中法律监督职能又包括对侦查活动的监督、审判活动的监督以及对监管改造活动的监督等[21]。从我国检察机关的主要职能来看，其刑事化的职能是其最为核心和主要的职能。这一点在渎职等部门转隶之前更为凸显。一位省检察院原民行处长曾经自嘲地说：“我这个处是二流处室，是个养老的地方。”尽管在渎职等部门转隶之后，检察机关重点推进刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”协调发展的新格局[22]，逐步弱化检察机关的刑事性。但是鉴于“长期以来，检察机关‘重刑轻民’，参与、监督民事诉讼的能力较为薄弱。”[23]在检察机关刑事化工作职能的惯性驱使下，在当下检察机关的日常工作上自然地就呈现出其刑事化的固有风格。当下检察民事公益诉讼的刑事化倾向即为明证。

(五)胜诉率绩效考核的追求与压力

绩效考核是我国机关部门管理的最基本和常用的手段，但是对于检察机关内部的绩效考核来说向来存在批评。“公诉绩效考核制度的初衷是促进检察业务、检察管理的发展，但是事实上该制度现在被认为是造成我国司法乱象的直接动因”[24]“绩效考核制度的理念重视惩罚犯罪，指标设计围绕惩罚犯罪来进行。导致刑事程序倒流，带来公检法三部门和检察机关内部部门之间配合大于制约的问题。”[25]不过，当下检察机关内部从上至下的考核已经不再突出。尽管目前省级检察机关一般不再对各地市检察机关进行年终考核，但是地市级检察机关还会对其所在辖区的县区检察机关进行绩效考核。诸如在公益诉讼方面，目前地市检察机关主要对县区检察机关进行起诉数、胜诉率、精品案件典型案件、卷宗质量、领导参与办案数量等指标进行考核。一方面，很多基层检察机关因为上述级别管辖的原因无法办理纯民事公益诉讼案件，为了实现绩效考核的目标，实现公益诉讼案件“清零”，不得不借助于刑事附带民事公益诉讼这一制度来完成绩效考核的目标任务。“比如有学者认为刑事附带民事公益诉讼增多只是检察机关为了应付公益诉讼业绩考核与排名压力而另寻出路的办法。”[26]对绩效考核的追求也就促使刑事附带民事公益诉讼案件大举扩张。另一方面正是因为当前检察机关内部也还存在着对胜诉率的绩效考核，导致检察机关在提起公益诉讼时担心自己提起的诉讼败诉，为此，在证据的准备上就严格要求，按照刑事诉讼的标准对待。诚如一检察官在接受笔者访谈时所言“有时候取证过多是因为输不起”“所有都取证到位，把握更大”“要考核，就像刑事公诉的无罪判决率”。检察机关对公益诉讼胜诉率的追求以及压力之下，就导致其在提起的公益诉讼中在证据的准备上基本上接近于甚或就是以“排除合理怀疑”刑事证明标准严格要求。为此，绩效考核也是导致检察民事公益诉讼刑事化的重要因素之一。

三、检察民事公益诉讼“刑事化”的危害性

(一)刑事量刑的“轻刑化”

两高在《两高公益诉讼解释》的新闻发布会上指出建构刑事附带民事公益诉讼这一新制度的价值在于“为节约诉讼资源，提高诉讼效率，妥善确定犯罪嫌疑人的刑事责任和民事责任，《两高公益诉讼解释》在第二十条规定了刑事附带民事公益诉讼。”[27]尽管建构这一制度的初衷固然很好，但是由刑事附带民事公益诉讼的制度的实践来看，刑事附带民事公益诉讼中却存在明显的“轻刑化”。笔者对2019年度1 286个刑事附带民事公益诉讼一审案件量刑情况进行了统计，详见表六：

表六 刑事附带民事公益诉讼一审案件适用刑罚情况统计

由上表看到，在1286个刑事附带民事公益诉讼一审案件中，有922个案件在量刑上适用了有期徒刑，占所有案件总数的71.7%。但是基于统计发现，在这些被判处有期徒刑的案件中，很多案件仅判处了3年以下有期徒刑。详见表七：

表七 刑事附带民事公益诉讼一审案件有期徒刑情况统计

由上表看到，在判处被告有期徒刑的922个案件中，判处被告3年以上有期徒刑的仅有52个案件，仅占有期徒刑案件总数的5.6%；竟然有884个案件被告被判处3年以下有期徒刑，占有期徒刑案件总数的95.9%。其中又有614个案件判处被告1年以下有期徒刑，占有期徒刑案件总数的66.6%。由此不难发现，在刑事附带民事公益诉讼案件中被告人“轻判”现象极为严重。而且在这些案件中还有大量被告人被判处缓刑。

在统计的2019年度1286个刑事附带民事公益诉讼案件中，所有被告人都判处缓刑的案件竟有736个，占所有案件总数的57.2%；其中有部分被告人被判处缓刑(23)诸如在“陈春兰生产、销售有毒、有害食品罪一案”中的3个被告人陈春兰、易大城、易孝平，仅对易孝平判处了缓期1年。详见绵阳市涪城区人民法院一审判决书(2018)川0703刑初655号。的有46个案件，占所有案件总数的3.5%。全部被告人都判处缓刑以及部分被告人被判处缓刑的案件总计达782个，占所有案件总数的60.8%。这说明有高达2/3的案件中被告人被判处了缓刑。更何况其中还有7个比判处缓刑更轻的案件，即免除刑事处罚。可见在刑事附带民事公益诉讼中，刑事案件判决的轻刑化较为明显。这一方面说明刑事附带民事公益诉讼这类案件的社会危害性或许并非那么高；另一方面也说明在刑事附带民事公益诉讼这类案件中存在为了实现对环境污染等的赔偿或补偿目标而在对被告人的量刑上给予一定的“优惠”。其实这一现象在刑事附带民事诉讼中早已存在。“法院对于与被害方达成赔偿协议并积极履行赔偿义务的被告人，适当作出从轻量刑的刑事裁决，使被告人因为积极赔偿而受到某种量刑上的‘优惠’”[28]“从刑事审判实践来看，一方面，如果被告人能够积极赔偿被害人损失并取得谅解，刑事法官通常会认定被告人主观恶性降低，客观危害得到弥补，酌情对其从轻处罚。”[29]之所以如此就是为了防止刑事附带民事诉讼存在“空判”而引发的危机[30]。无论是原来的刑事附带民事诉讼中还是当下的刑事附带民事公益诉讼中所呈现的严重“轻刑化”，尽管其出发点是为了避免“空判”，而督促被告人积极赔偿或补偿。但是其危害性却十分明显：一方面会产生“花钱买刑期”的非议。有记者针对一房企老总赔偿500万被法院判缓刑的案件指出这“容易使社会误导成‘犯罪有钱就可以减刑’，一旦被一些不法之徒和司法界败类滥用，‘花钱抵罪’就会成为有钱人的另类游戏规则，‘赔钱减刑’无形中就会沦为一块新的司法腐败之地，这不仅影响了公众对司法的信赖，还严重挫伤了司法的公信力。”[31]；另一方面如果对于刑事附带民事公益诉讼案件采取只要被告人积极履行赔偿等经济责任，在刑事判决上都予以轻判的司法政策，就易于导致对严重污染、破坏环境或者侵害众多消费者等行为的放纵，这不利于对损害国家利益或社会利益等行为的遏制以及对国家利益或社会利益的有效保护。

(二)纯民事公益诉讼生存空间的日益挤压

在刑事诉讼中，《刑事诉讼法》仅在第七章用了4个条文(第一百零一至一百零四条)对刑事附带民事诉讼予以规定，即在整个刑事诉讼这一大系统中，刑事诉讼是主角，刑事附带民事诉讼仅为配角，处于次要地位。就刑事附带民事公益诉讼而言，在民事诉讼法中并无规定，而仅在两高公益诉讼解释才有规定。而且还是规定在《两高公益诉讼解释》“二、民事公益诉讼”的结尾部分。质言之，刑事附带民事公益诉讼为民事公益诉讼的一个组成部分。既然在刑事诉讼系统中，刑事诉讼为“主角”，刑事附带民事诉讼仅为次要的“配角”，那么在民事公益诉讼这一系统中，纯检察民事公益诉讼应为“主角”，刑事附带民事公益诉讼也应为“配角”。但是司法实践的现实却与此相去甚远，自《两高公益诉讼解释》确立刑事附带民事公益诉讼之后，这一制度却“反客为主”成为民事公益诉讼的“主角”，而纯检察民事公益诉讼却沦为了“配角”。这一点由前述刑事附带民事公益诉讼与纯检察民事公益诉讼每年的案件数之对比可知。就一个国家的三大诉讼案件数量而言，一个理性的状态应当是民事案件第一、行政案件第二、刑事案件第三(24)不过，当下我国诉讼案件数量的排名却是：民事案件数第一、刑事案件数第二、行政案件数第三。。如果一个国家的刑事案件或者行政案件第一，那么这个国家将会处于极不稳定状态。基于同样的逻辑，就检察公益诉讼案件数量(25)这个主要是指进入诉讼程序的案件数量，并不包括诉前程序。而言，一个理性的状态也应是纯民事公益诉讼案件第一、行政公益诉讼案件第二、刑事附带民事公益诉讼第三。而当下检察公益诉讼的司法实践恰恰相反，反倒是刑事附带民事公益诉讼案件数第一、行政公益诉讼案件数第二、民事公益诉讼案件数第三，呈现明显的“倒三角”。这对于一个理性的检察公益诉讼系统而言，并非理想。而且更为严重的是，在检察民事公益诉讼系统中，在检察机关人员及其资源固定的前提下，刑事附带民事公益诉讼案件办理的越多，必然导致纯民事公益诉讼案件办理的数量越少。申言之，刑事附带民事公益诉讼过度扩张的必然逻辑就是纯检察民事公益诉讼生存空间的日益挤压与逐步萎缩。

(三)不利于公益诉讼部门的成长与发展

在两反转隶后，检察机关的工作面临新的转型。检察机关也由原来的“刑事检察”的“一股独大”开始向刑事检察、行政检察、民事检察和公益诉讼检察的“四足鼎立”的均衡发展转型，即逐步打造刑事诉讼检察、行政诉讼检察、民事诉讼检察和公益诉讼检察协同平衡发展的“四轮驱动”。“四轮驱动”的检察工作新格局随着这次检察机构的内部改革而基本形成：“在此次内设机构改革中，最高人民检察院已经单独成立了第八检察厅，也即‘公益诉讼检察厅’，专门承办公益诉讼检察业务。这不仅仅体现了高层对公益诉讼工作的高度重视，而且标志着新时代检察工作四大体系的形成，即刑事诉讼检察、民事诉讼检察、行政诉讼检察和公益诉讼检察。”[32]即公益诉讼检察是与刑事检察、行政检察和民事检察并驾齐驱的检察工作“第四域”。既然如此，公益诉讼工作应既不同于刑事检察，也不同于行政检察和民事检察。质言之，公益诉讼工作既不能按照刑事检察的思路走，也不能按照行政检察和民事检察的工作思路走。否则，公益诉讼工作将会缺乏自身特性，也将失去自身独立存在的价值与空间。如果公益诉讼缺乏自身的特性，又怎么能够开创独立于世界之林的中国特色的公益诉讼制度？检察民事公益诉讼的“刑事化”意味着检察公益诉讼已经或者正在重新走上刑事检察的老路，长期以往检察公益诉讼又怎么能够开创自己独有的新时代检察工作新领域？或许有人认为这是危言耸听，但是我们需要正视的是，在大量民事公益诉讼中，无论是线索来源还是证据收集都过于依赖刑事判决和公安机关的侦查，这对于公益诉讼部门而言确实是减轻了工作的压力和工作量，但是需要追问的是：一个过于依赖他人的部门能够获得长足的发展吗？河南省人民检察院在对2019年度公益诉讼办案情况的通报中也提出了同样的隐忧：“刑事附带民事案件在办理中更多借助刑事案件已固定的证据拓展公益诉讼效果，这反映出基层院在工作中还存在等靠思想。”[33]而且由纯民事公益诉讼来看，在整个诉讼中，被告基本上并未提交证据，甚或直接认可了检察机关的诉讼请求。质言之，在检察民事公益诉讼中，作为诉讼的启动者——检察机关而言，竟然没有“对手”，在诉讼中缺乏“对抗”，在很多案件中是“不战而胜”。这样的局面对于检察机关而言，固然很轻松，结果很美好。但是这种“孤独求败”的状态能够提升检察机关自身的能力吗？能够促进公益诉讼部门的快速成长吗？“下棋找高手”，没有对抗、没有巨大压力的公益诉讼，显然并不利于检察机关能力的快速提升以及公益诉讼部门的长远发展。

(四)增加了检察机关工作的难度和工作量

证明标准的高低与证明的难度成正比。证明标准越高，证明的难度越大；相反，证明标准越低，则证明的难度越小。采取排除合理怀疑的证明标准，其证明的难度较高；相反，采取盖然性优势证明标准，就意味着其证明的难度较低。“一般来说，在诉讼中确立一个较低的证明标准对原告有利，对被告则不利；相反，标准较高则对原告不利，而对被告有利。”[34]就检察民事公益诉讼而言，如果采用排除合理怀疑的证明标准就意味着对于检察机关不利，因为其对案件事实证明难度更大；相反，如果采用盖然性优势证明标准就意味着对检察机关有利，因为其承担证明案件事实的难度较小。至于检察民事公益诉讼的证明标准，民事诉讼法以及《两高公益诉讼解释》并未提及。但是由司法实践来看，检察机关在提起的民事公益诉讼中基本上采取了排除合理怀疑的证明标准。尽管在刑事附带民事公益诉讼以及刑事判决在先的纯民事公益诉讼中，因有公安机关的侦查，被告侵犯国家或社会公共利益的证据可以直接援用刑事证据即可，此时尽管检察民事公益诉讼采用排除合理怀疑的刑事证明标准，但检察机关收集证据的难度和工作量并不大，检察机关只需对赔偿范围、损失大小及其数额进行证明即可。但是对于那些并无公安机关对被告侵害国家或者社会公共利益进行侦查的纯民事公益诉讼而言，如果也采用排除合理怀疑的证明标准，检察机关对证明被告侵权案件事实的所有证据都收集，毋庸置疑会增加检察机关的工作难度。“在民事诉讼中，举证是当事人成本投入的一部分，当事人投入的多少与证明标准的高低是成正比的，实际上，在大多数的民事案件中，实行较低的证明标准就能使民事纠纷得以顺利或较为满意地解决，若采用刑事证明标准，纠纷处理的效果与前一情形相同，但却增大了诉讼成本的投入，违背了诉讼经济原则。”[35]检察民事公益诉讼采用排除合理怀疑的刑事化证明标准不仅增加了其工作的难度，而且会让检察机关投入更多的诉讼成本，增加其工作量。

三、检察民事公益诉讼“刑事化”消解路径

(一)理念的转变

第一，改变刑事化的工作理念。在“两反转隶”之前，检察机关基于对反贪反渎职等侦查的需要，其工作业务以刑事为主，自不待言。但是在“两反转隶”之后，检察机关及时调整其工作的内容和工作方向，极力打造新时代以刑事诉讼检察、民事诉讼检察、行政诉讼检察、公益诉讼检察四大主力业务为核心的“四轮驱动”工作新格局。就作为新时代四大检察业务之一的公益诉讼检察而言，要尽快走出一条具有自身特色和个性鲜明的工作新路子。检察公益诉讼应既不同于民事检察监督，也不同于行政检察监督，更不同于刑事检察监督，要走出一条独立自主的新“道路”，构筑检察工作的“第四域”。检察民事公益诉讼要避免受之前刑事思维的惯性影响，尽快摈弃刑事化思维，以全新的思路和工作方法奋进新时代。第二，改变不能败诉的心态。检察机关为法律监督机关，代表国家提起公益诉讼，维护国家和社会公共利益，这固然没错。但是绝不能“因名所累”，既要改变因代表国家而高高在上的姿态，也要改变因为代表国家提起公益诉讼就不能败诉的思想。在笔者检索的120个检察纯民事公益诉讼中，除有5个案件系调解结案(26)诸如“天水市天祥水泥(集团)有限责任公司一审民事调解书”案件即是，详见甘肃矿区人民法院民事调解书(2019)甘95民初1号。、有11个案件系检察机关撤诉结案(27)诸如“吉林省人民检察院长春林区分院与郭和固、华正栓、华玉全、韩明友、李云先、李先臣、华玉林环境侵权责任纠纷一审民事裁定书”即是，详见吉林省长春林区中级法院民事裁定书(2019)吉76民初3号。外，其他案件法院基本上都支持了检察机关的诉讼请求。申言之，检察机关在公益诉讼中基本上保持“不败之地”，这固然是好事。但是这并不符合诉讼规律。就诉讼当事人而言，诉讼具有一定的风险性和不可预测性，胜败皆有可能，可谓“诉讼有风险，胜败乃常事”。作为检察公益诉讼而言，在入法之初，采取谨慎认真的态度，固然可以理解，但是在检察公益诉讼作为检察机关的“新常态”工作而全面铺开之后，如果检察机关始终都坚持不能败诉的心态，极力拔高证明标准，不仅增加了工作的难度，同时也增加了工作量，长期以往将不堪重负。至于检察机关过于追求胜诉率的危害性，有学者指出“但是，完美的胜诉成绩既不可能一直持续，相反还会成为拖累检察机关办案的负担，加剧‘调查难’问题的恶化。”[36]为此，笔者认为，作为民事公益诉讼的启动者——检察机关而言，要摆正心态，不要“因名所累”，要转变不能败诉的思想，要遵循民事诉讼的规律，对于公益诉讼保持一颗“平常心”，秉持“胜败乃兵家常事”之心态，不要过于追求胜诉率，取消对基层检察机关公益诉讼的绩效考核，特别是对“胜诉率”的考核。

(二)改变检察民事公益诉讼的级别管辖

《两高公益诉讼解释》第五条所建构的民事公益诉讼仅能由中级人民法院一审的较高级别管辖制度，导致大量案件发生在所在辖区的广大基层检察机关并不能直接向同级的基层法院提起民事公益诉讼，而仅能提请上级检察机关向同级的中级人民法院提起。如此的设计导致广大基层的县区检察机关沦为上级检察机关的“线索发现员”或“案件协办员”(28)很多纯民事公益诉讼案件，都是由县区检察机关在发现线索且收集好证据之后再移交给其上级检察机关提起，甚至县区检察机关还派员出庭予以协助。，但是年底考核时该案件仅记在提起公益诉讼的上级检察机关身上，并非是案件发源地的县区检察机关身上。如此的民事公益诉讼办案机制极大挫伤了广大基层检察机关开展民事公益诉讼的积极性。而刑事附带民事公益制度的“诞生”则契合了广大县区检察机关急于开展公益诉讼工作的“刚性”需要，广大基层检察机关则可以“正大光明”地从事民事公益诉讼工作，实现了民事公益诉讼案件“零的突破”。这也正是催生刑事附带民事公益诉讼“遍地开花”、该类案件数量剧增、检察民事公益诉讼刑事化极度扩张的制度性原因。要想改变检察民事公益诉讼刑事化特别是刑事附带民事公益诉讼极度扩张的倾向，回归检察公益诉讼的理性、遵循诉讼案件数量的规律，就应当改变当下检察民事公益诉讼的级别管辖制度，打破这一束缚广大基层检察机关不能直接提起民事公益诉讼的制度羁绊，允许县区检察机关直接向同级的基层法院提起民事公益诉讼。唯有如此，方可以“阻断”广大县区检察机关因“刚性需要”而积极提起刑事附带民事公益诉讼的强烈冲动。这样也就大大弱化了检察民事公益诉讼“刑事化”倾向的功利性驱动的存在空间与必要性。

(三)强化检察机关调查取证权

《两高公益诉讼解释》第六条仅规定了检察机关可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查取证，但是并未明确当有关行政机关以及其他组织、公民不配合时，检察机关应当如何。即这一规定并未赋予检察机关调查取证时一定的强制性权力。对于应否授予检察机关在提起公益诉讼调查取证的强制措施上，可能会存在如果授予的话是否会打破诉讼平衡、导致司法不公的担忧[37]。对此，笔者认为，这一担忧有一定的道理，但是我们不要忽视这样的事实：检察机关提起公益诉讼仅仅是为了维护国家利益或者共同利益，而非为了维护自己的利益。检察机关办理公益诉讼案件时并非是本案的直接利害关系人，其对于案件的发生以及证据在哪里不得而知，缺乏对案件的“亲历性”。如果不赋予其调查收集证据的强制性手段，显然不仅不利于检察机关维护国家或者社会共同利益，而且对其也不公平，毕竟检察机关系案件的“局外人”。“由于公益诉讼调查核实权行使主体是公共利益的代表者，直接参与公益纠纷的一方主体，其特殊性决定了公益保护的权力不可放弃不可减损，这势必要检察机关充分行使公益诉讼调查核实权，亟待确立新的强制性规则保障这种调查权的实现。”[38]当然，在是否赋予检察机关办理公益诉讼案件调查取证权的强制性上需要权衡两种价值取向：一是保护国家利益或社会利益；二是保护被告方的诉讼权利对等。“两利相权取其重”，为了更好地维护国家利益和社会公共利益，笔者认为在尽可能保护被告诉讼权利对等的前提下，还是应当赋予检察机关一定的调查取证的强制性。对此，可以借鉴民事诉讼法第一百一十四条“不履行协助调查或执行义务”之规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”对于有关单位或者个人存在拒绝或者妨碍人民检察院调查取证的(29)至于何谓拒绝调查取证、何谓妨碍调查取证。详见王胜明：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第278页。，可以采取罚款、拘留等措施(30)也有学者一方面建议“我国民事诉讼法应当将拒绝协助检察机关调查核实的行为也纳入妨害民事诉讼的范围”；另一方面又认为需要检察机关申请法院对“被调查主体的拒绝履行行为，处以强制或制裁”以实现检察机关调查取证的间接强制。详见曹建军：《论检察公益调查核实权的强制性》，《国家检察官学院学报》2020年第2期，第68页。尽管这样的建议有其新颖性，但是这种相互矛盾且不利于检察机关及时调查取证的所谓“间接强制”的现实意义何在，这样的建议并不能强化检察机关的调查取证权，相反可能会进一步“矮化”其司法机关的地位。。这不仅仅是因为检察机关办理公益诉讼案件的现实需要，而且还因为检察机关也是司法机关(31)也正是在这一意义上，社会组织尽管也是为了维护国家利益或社会共同利益，但是其并不能赋予其强制性调查取证权，因其并非司法机关。。

(四)建立多元化的线索来源渠道

按照《两高公益诉讼解释》之规定，检察公益诉讼需要检察机关在履职中发现公益诉讼线索。“检察机关公益诉讼案件线索通常来源于‘在履行职责中’发现，这里检察机关履行的职责一般包括履行批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督、公益监督等职责。”[39]理论上，检察机关发现公益诉讼的线索似乎不少。但是由当下检察机关民事公益诉讼实践来看，其更多依赖于已经生效的刑事判决或公安机关的侦查。已生效刑事判决或公安机关的侦查尽管对于检察机关发现案件线索更为便捷，但也凸显了当下检察机关获取民事公益诉讼的线索来源渠道的有限性。为了改变检察机关民事公益诉讼案件线索来源过于单一、线索来源有限这一现实，建议检察机关积极拓宽民事公益诉讼案件线索来源渠道。一是在检察机关内部形成一体化办案机制，在有关环境污染、侵犯众多消费者利益等刑事案件的批捕和审查起诉时，要及时通知民行部门、公益诉讼部门，让民行部门、公益诉讼部门可以从这些案件中寻找民事公益诉讼案件线索；二是要充分利用“两法衔接平台”，从环保部门、市场监督部门等的行政执法中发现民事公益诉讼线索；三是注意与新闻媒体部门建立信息共享平台或机制，新闻媒体部门在新闻采访等过程中发现了有关公益诉讼线索要及时通报检察机关；四是建立公益诉讼线索举报热线，广大民众如果发现了损害国家利益或者社会公共利益的公益诉讼线索，可以积极向检察机关举报；等等。

(五)明确检察机关提起公益诉讼的证明标准

至于民事诉讼证明标准，在1991年民事诉讼法中并未明确，但是2002年《民事诉讼证据若干规定》第七十三条明确了我国民事诉讼证明标准为高度盖然性(32)当然对此的称谓也有争议，有的称之为高度盖然性证明标准，也有人称之为优势证明标准。详见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第359页。。由于该司法解释对证明标准的规定过于单一，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》建构了多元化的证明标准，即在继续沿袭高度盖然性证明标准之外，也增加了排除合理怀疑这一新的证明标准，即该司法解释第一百零九条规定的“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。但是该司法解释所确立的这一排除合理怀疑的证明标准仅限于欺诈、胁迫、恶意串通事实以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，并未包括民事公益诉讼的证明。但是由检察民事公益诉讼的司法实践来看，检察机关基本上都采取了“排除合理怀疑的证明标准”。尽管并没有法律规定当事人本应可以采取较低的证明标准，相反却采取了较高的证明标准即为非法。为此，检察机关在提起的民事公益诉讼中基本采取排除合理怀疑的高证明标准，甚至将本应由被告方承担的证明责任都予以了证明，似乎并无不可。但是检察机关在提起的民事公益诉讼案件中拔高证明标准的行为，一方面说明检察机关对于公益诉讼案件办理的高度重视；但是另一方面也映射出因民事诉讼并未明确公益诉讼案件证明标准而导致检察机关在提起公益诉讼案件时证明标准上的随意性。对于刑事附带民事公益诉讼因其附从于刑事案件，因为刑事案件较高证明标准的固有要求，继续延续刑事诉讼的排除合理怀疑标准，固然可以(33)对于刑事附带民事公益诉讼证明标准问题，司法实践中也存在一定的争议。有的认为应当采用排除合理怀疑的标准，也有的认为应当采用高度盖然性标准。详见户恩波：《附带民事公益诉讼不能适用刑事诉讼证明标准》，载《检察日报》2018年5月2日第003版。。但是对于纯民事公益诉讼而言，在检察公益诉讼已经成为检察机关常态化的工作之后，如果检察机关对于每一个民事公益诉讼案件都采取排除合理怀疑的高标准，长此以往将成为其不能承受之重。有鉴如此，笔者认为检察机关在民事公益诉讼中应回归民事诉讼证明标准的固有规定。即对于纯民事公益诉讼案件在民事诉讼法对证明标准并未改变且尚未赋予检察机关强制性调查取证权之前，还是应遵循民事诉讼的基本规律，即采用高度盖然性证明标准(34)当然在赋予检察机关在办理公益诉讼案件中调查收集证据的强制性手段后，也可以考虑将检察公益诉讼的证明标准设定为排除合理怀疑。。

(六)规范刑事附带民事公益诉讼的案件范围

在刑事诉讼中规定有检察机关提起公诉时可以附带提起民事诉讼制度，有人将这一刑事附带民事诉讼制度称之为公益性刑事附带民事诉讼制度[40]。刑事诉讼法第一百零一条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”即检察机关可以提起的刑事附带民事诉讼的仅限于犯罪行为导致国家财产、集体财产遭受损失的案件。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十二条对检察机关提起的附带民事诉讼范围又进一步进行限制：一是在国家财产或集体财产遭受损失的单位并未提起附带民事诉讼；二是被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，不得附带提起民事诉讼。刑事诉讼中“公益性刑事附带民事诉讼制度”是否即为刑事附带民事公益诉讼的立法依据不得而知(35)也正因为如此，司法实践中有些刑事附带民事公益诉讼判决援引法律为《刑事诉讼法》第一百零一条第二款的规定，有些案件则是选择援引民事诉讼法和《两高公益诉讼解释》关于公益诉讼的规定。详见谢小剑：《刑事附带民事公益诉讼:制度创新与实践突围》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期，第99页。。但是与刑事诉讼对“公益性刑事附带民事诉讼制度”的案件范围有明确限定不同，在《两高公益诉讼解释》第二十条中所规定的刑事附带民事公益诉讼制度对于检察机关可以提起附带民事公益诉讼的案件范围界定为“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时”可以附带民事公益诉讼。申言之，但凡检察机关对于属于公益诉讼案件范围内的案件，只要当事人存在犯罪行为都可以附带提起民事公益诉讼。对刑事附带民事公益诉讼并无范围限制的宽泛性规定也导致了司法实践中检察机关随意将民事公益诉讼“嫁接到”相关刑事案件而提起附带民事公益诉讼，导致刑事附带民事公益诉讼的扩大化。笔者对于刑事附带民事公益诉讼案件涉及的罪名做了统计，详见表八：

表八 刑事附带民事公益诉讼案件涉及罪名统计(36)所统计的案件总数为1286件，其中未知12件、无罪1件，其他的为1273件。百分比以1286为基数。

续表

由上表看到，刑事附带民事公益诉讼案件的罪名涉及刑法中的6大类即危害公共安全罪；破坏社会主义市场经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪等一共29个具体的罪名，其中竟然还有非法持有、私藏枪支、弹药罪；掩饰隐瞒犯罪所得罪；假冒注册商标罪；强迫交易罪；妨害公务罪；妨害动植物防疫、检疫罪；敲诈勒索罪；盗窃罪；开设赌场罪；窝藏、包庇罪；非法行医罪；寻衅滋事罪；等等，这些罪名所涉及的行为是否真的侵犯了国家利益或者社会共同利益，而且即使真的侵犯了国家利益或者社会共同利益，是否有必要附带提起民事公益诉讼等，都需要深入研究。当然或许是因为该犯罪行为涉及数罪，既然如此的话，是否还有必要附带提起民事公益诉讼也同样值得深思。而且需要指出的是，这些所谓的刑事附带民事公益诉讼案件到底是属于私益性刑事附带民事诉讼抑或公益性刑事附带民事诉讼，也需要进一步甄别。无论如何，但有一点是肯定的，即当下检察机关的刑事附带民事公益诉讼案件范围过于宽泛，并无具体的限制。申言之，当下刑事附带民事公益诉讼案件的提起过于随意，需要有所限定。

至于刑事附带民事公益诉讼案件的范围，一种观点认为除“两高公益诉讼解释”规定的破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益两类案件之外，还“应当扩大刑事附带民事公益诉讼的案件范围，只要是严重侵害公益的行为，都可以提起刑事附带民事公益诉讼”。[41]另一种观点从与刑事附带民事诉讼协同的角度认为“而刑事附带民事公益诉讼的案件应该针对那些主观权利无法进行客观化计算，即不宜用虚拟成本治理法进行计算的破坏生态环境和资源保护案件以及侵害众多消费者合法权益或者有危害公共利益的食药安全类案件……生态环境已经无法修复的案件或者受到破坏生态环境还可以通过责令被告人修复的案件，也可以纳入附带民事公益诉讼范围”。[42]该观点认为刑事附带民事公益诉讼应当限定在主观权利无法客观化或者需要修复生态环境的案件。笔者认为，一方面，为了更好地保护国家利益或者社会公共利益，对于可以提起附带民事公益诉讼的公益诉讼类型而言，可以并不限于破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益两类案件，可以进行适度扩张。另一方面，对于可以提起刑事附带民事公益诉讼的案件范围而言，应当有所限制。即不允许将所有破坏生态、污染环境等的案件都“嫁接到”刑事案件上而提起附带民事公益诉讼。理由在于：一是刑事附带民事诉讼的过于扩张会引发前述的诸多弊端；二是刑事附带民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼的界限模糊，应当明确划定二者的界限；三是就新中国对于刑事附带民事诉讼的态度和司法政策走向而言，对附带民事诉讼一直采取严格限制的态度。“刑事诉讼法自1979年制定之后，虽然历经了三次修订，但是其中有关附带民事诉讼范围的规定并没有改变。相关司法解释进行过多次修改，对附带民事诉讼范围从没有限制性内容到有限制性内容，并呈现出限制性内容逐步增多、增严的趋势。”[43]就刑事附带民事公益诉讼而言也应当有一定的限制。笔者认为，对于破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等的犯罪行为，如果该行为侵犯的是特定受害人，并不允许提起附带民事公益诉讼。该特定受害人如果是国家财产与集体财产受到损害的单位，就让该单位直接提起附带民事诉讼。当该单位不提起时，检察机关可以直接附带提起民事诉讼，即提起了公益性附带民事公益诉讼；如果该特定受害人并非国家财产与集体财产受到损害的单位，即该受害人为其他公民、法人或其他组织的，就根据刑事诉讼法第一百零八条规定处理。如果属于提起刑事附带民事诉讼范围的，就让其提起所谓的私益性附带民事诉讼即可。如果不属于刑事附带民事诉讼范围的，让其另行提起民事诉讼。而对于存在不特定受害人，即国家利益或社会共同利益处于无人保护状态时，才应允许提起刑事附带民事公益诉讼。质言之，刑事附带民事公益诉讼的案件仅限于存在不特定受害人，即存在国家利益或社会共同利益处于无人保护状态时才允许提起。

结语

为因应新时代转型发展需要而诞生的具有中国特色的检察公益诉讼，在被强制性嵌入民事诉讼和行政诉讼法体系之后，尽管在实际运行中为维护国家利益和社会公共利益发挥了积极而卓有成效的作用，但是这一制度因其在先天基础理论上缺乏充足的自洽性、在法律依据支撑上缺乏应有的供给、在司法实践准备上缺乏足够的时间检验，导致了检察民事公益诉讼呈现“刑事化”等一系列问题。这些问题的存在固然说明了当下检察公益诉讼制度尚不成熟，但是从另一角度来看，检察公益诉讼能够在如此艰苦的环境中生存，说明这一制度具有顽强的斗志与旺盛的生命力。任何一个理论、任何一个制度并非一诞生就完美无缺，恰恰相反，它们在诞生之初也存在这样那样的不足，它们是在不断与实践和时代的碰撞与磨合中走向完美与成熟。检察公益诉讼制度也概莫能外。而一个理论、一个制度能否适应时代的发展，是否会被时代所抛弃，首先决定于这一理论或制度的先进性；其次决定于这一理论或制度的适应性与自我革命性。新时代孕育新制度，新制度沐浴着新时代的阳光砥砺前行。检察公益诉讼应以消解“刑事化”为切入点，深化基础理论自洽性以及程序制度体系完备性等的研究，在归纳总结实践经验基础上，建构理论基础厚实、运转顺畅高效的检察公益诉讼制度，开创特色鲜明和内容明晰的新时代检察工作新领域。