环境行政公益诉讼证明标准递进式之构建——以证明评价的诠释循环思维为视角

肖建国 李晓霞 何晓园

引言

法官在裁判环境行政公益诉讼案件的过程中，除了专业技术等方面的不足，证明标准该如何把握也带来了很大的挑战。环境行政公益诉讼区别于普通的行政诉讼，它不仅着力于规范公权力的实施，更关乎整个社会的公共利益。证明标准实质上是一个法官对于案件所涉的待证事实形成必要心证过程的分界线。目前，我国行政诉讼证明标准问题众说纷纭，由于立法的笼统表述以及司法实践中的裁判差异，导致我国环境行政公益诉讼的证明标准并未充分发挥其规范和明确证明规则的作用。证明标准设定的合理化，不仅有助于法院对于案件事实的查明，而且作为一项法律技术可以为法官提供裁判思维支撑。因此，在公益诉讼制度改革的背景下，讨论环境行政公益诉讼证明标准是必要的。本文突破传统的证明标准静态论证模式，以证明过程中不同阶段的证明效果进行分析，同时基于证明标准动态实施过程、待证事实的场景化等因素进行相关性研究，聚焦证明标准建构的动态性、过程性、阶段性。通过证明度分层来进行举证责任的阶段化改造，实现证明标准的层层递进式演化。这种演化不是简单的证明标准的提高或降低，而是在前见事实与诠释事实之间基于本证与反证证明度的调适。

一、扫描：环境行政公益诉讼证明评价活动现状

裁判文书是对审判过程最直接的体现，也是最能呈现法官裁判思维的载体，它不仅呈现了案件各方的争议和冲突，而且还承载了裁判者的主观活动。①参见张忠民：《环境司法专门化发展的实证检视——以环境审判机构和环境审判机制为中心》，载《中国法学》2018年第6期。因此，通过对裁判文书进行分析，有助于我们了解当前环境行政公益诉讼裁判活动现状。本文选取了968份判决书，跨越了环境行政公益诉讼施行至今五年间，涉及我国不同地域的基层法院，基本上可以描绘环境行政公益诉讼基层司法实践的真实图景。②笔者于2020年9月1日以“行政公益诉讼”“环境”“判决书”“行政案件”“基层法院”作为关键词，在中国裁判文书网上进行检索，共筛选出1012个结果，同时，为了确保调研的准确性，又剔除了重复性和无关文书，共获得有效文书968份。证明标准的适用实则就是一个证明评价的过程，这个过程是法官根据现有的证据推导过去已经发生的事实并加以证明和认定的过程，主要通过以下三个步骤形成：举证责任的分配——证据的审查——待证事实的认定。这三个步骤也将形成本文的研究指标，从而对当前环境行政公益诉讼证明评价活动现状进行考察。③参见高秦伟：《论行政诉讼的证明标准》，载《证据科学》2018年第4期。

（一）举证责任的分配

证明标准与举证责任作为证据法理论中的两个基本范畴，二者密不可分。证明标准是以证明评价为视角，是法官获得自由心证过程中的一个要件，是属于程序法领域。而举证责任，是对于待证事实，应该由谁提供证据加以证明，实则是实体法领域。对于举证责任者而言，通过证明标准来明晰自己应该在何种范围内举证，超过此范围则可免除自己的举证责任，从而在举证范围内积极举证，相反，亦可为了维护自己的合法权益，对对方所举证据进行反证，以此削减对方的证明力。因此，在诉讼活动中，诉讼当事人为了遵循证明标准，必然要耗费相应的资源和时间成本。证明标准的高低也就与当事人在履行自己举证责任时所获得的信息量成正比。环境行政公益诉讼举证责任分配的基础仍是普通行政诉讼的“举证责任倒置”原则，检察机关承担初步证明责任，行政机关需对履行法定职责承担举证责任。①《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第45条规定：“人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件；（二）人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实；（三）其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。”这样设置的目的是为了降低原告证明难度，于环境行政公益诉讼价值功能的实现也具有积极的意义。

通过对整理的968件行政公益诉讼案例进行分析，不难发现，举证责任倒置的初衷是为了降低原告的举证难度，但是，在实践中，原告的举证责任履行更为彻底，所举证据也更为充分（见表1）。而被告却并未积极举证证明其行政行为的合法性，大部分的案件仅仅是对原告的主张进行消极的抗辩，如东辽县检察院诉东辽县林业局不履行法定职责一案中，检察机关为证明被告未履行职责这一证明目的，提供了现场勘查笔录及照片、专业技术鉴定意见书、航拍视频、现场实测图及照片等证据进行证明。②参见东辽县检察院诉东辽县林业局不履行法定职责案，东辽县人民法院（2018）吉0422行初25号行政判决书。而行政机关却并未举证证明其要证明的事项，仅提交环境影响报告书和照片两份证据证明其已充分履职，显然就证明标准而言，并未达到充分举证的程度。有些行政机关甚至更是消极应对，比如镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民检察院诉被告镇沅县林业和草原局不履行林业行政管理职责一案，被告在庭审中未提交任何证据，仅提交了答辩状。而从证据种类来看（见表2），检察机关所举的证据种类多样，包括证人证言、书证、物证、鉴定意见、勘验笔录等。而行政机关所举证据却相对单一，大多都是书证，如会议纪要、行政处罚决定书，这些证据证明力往往相对薄弱，并未产生实际的举证效果。③参见镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民检察院诉被告镇沅县林业和草原局不履行林业行政管理职责案，镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2019）云0824行初8号行政判决书。

表1 环境行政公益诉讼案件证据名目分布一览表

诉讼主体类别证明对象所举证据被告主体资格组织机构代码、身份证已履行监管职责政府文件、项目备案确认书、照片、情况说明、责令整改通知书、催告书、工作方案履行职责合法法律规定、政府文件、处罚决定书、照片、工作方案被告行政机关

表2 环境行政公益诉讼案件证据种类分布一览表

（二）证据的审查

证据是法官认定案件事实的重要基石，通过对当事人所提供的证据进行逻辑检验，从而还原案件事实。①参见章剑生：《论行政公益诉讼的证明责任及其分配》，载《浙江社会科学》2020年第1期。而证明标准的高低决定着法官对证据审查的严苛程度。本文样本案例中，大多数案件仅是对证据进行罗列，对证据的审查并未进行描述，在裁判说理上大部分呈现出注重援引法条的形式说理，而对于实质理由却很少说明。在证据采纳部分（见图1），主要集中在书证、勘验笔录、当事人陈述、证人证言、鉴定意见几种证据类型中，而在物证、视听资料和电子数据等方面证据较少或者未有相关证据。在证据的具体认定上，有的案件所认定的证据相对单一，法官主要是依据当事人提交的法律文书或者执法文书，对于被诉行政行为所依据的相关证据的考察较少。

图1 证据采纳情况

（三）待证事实的认定

证明标准是引导法官展开证明评价活动的规范，法官基于此评价待证事实存在与否。那么在何种情况下才能认定案件事实已经被“证据”所证明呢？回归到司法实践中，会发现不仅案件当事人对应该依据什么标准提供证据证明自己的主张存疑，法官对同一种类的待证事实的判定标准也存在较大分歧。下面以司法实践中行政机关是否履行了作为义务这一待证事实的认定为例进行差异化呈现。

1.检察机关坚持行为基准

在968件样本案件中，涉及行政不作为的案件有817件，通过这些案件进行分析，检察机关在证明行政机关不作为所依据的标准产生了较大分歧（见图2），大多数坚持的是行为基准。所谓行为基准是指将行政机关的作为义务看成一系列连续性、动态性的监管行为或措施，行为过程中任何一个环节或阶段出现不作为或拖延情形就构成了行政不作为。①参见王清军：《环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准》，载《清华法学》2020年第2期。比如表3案例1中，检察机关认为行政机关只进行了部分处罚，但违法行为人在限期内对非法占用改变用途的林地亦未全部恢复原状，故构成未履行作为义务。案例2中，检察机关认为，行政机关既未对违法采石毁林、占用林地逾期不还行为作出行政处罚，亦未要求补种被毁坏林木，故构成未履行作为义务。

图2 检察机关判断行政机关不作为分布情况

表3 检察机关坚持行为基准具体案例展示

案件名称不作为表现检察机关意见案例2：蓝田县人民检察院诉蓝田县林业局案蓝田县林业局在2013年10月、2014年3月、2015年8月向广源采石厂下发3份《责令停止违法行为通知书》，但未做出行政处罚决定，亦未要求其补种损毁林木，致使蓝田县蓝关镇徐家山村拐沟一带国有林地大面积被损毁，生态环境遭到严重破坏行政机关既未对违法采石毁林、占用林地逾期不还行为作出行政处罚，亦未要求补种毁坏林木，故构成未履行作为义务

2.法院坚持结果基准

在实践中，法院大多坚持结果基准（见图3），结果基准不同于行为基准，它关注的是最终结果是否全面维护了社会公益，若没有，则视为未履行行政职责。如案例3中，法院认为被告对于失火毁坏林木的行为虽然进行了调查询问，并通过责令对毁坏的林木进行补植，但被毁林地持续处于被破坏状态，构成未履行行政职责。表4案例4中，法院认为被告虽将案件依法移送公安机关处理，并督促违法行为人签订林地恢复协议，但被毁林地受侵害状态仍未改善，构成未履行行政职责。

图3 法院判断行政不作为的分布情况

表4 法院坚持结果基准具体案例展示

3.行政机关坚持行为、结果复合基准

行为、结果复合基准要求既对行政机关的不作为进行审查，还要对不作为导致的后果进行审查，只有二者都存在的时候才能认定为行政不作为。行政机关几乎都是基于这个立场进行抗辩（见图4），这种判断基准要严格于前两种基准，是一种综合性的全面审查，趋于行政机关实质性履职的倾向。但是并不能完全契合环境公益目的的实现，甚至会导致公益效果实现的迟延。上述这些差异表象之下，却掩盖着共同的本质，不能以筌为鱼，而是要追根溯源。

图4 行政机关判断行政不作为的分布情况

二、管窥：证明评价困境产生的缘由

目的功能主义认为，法律是政府机器的一个组成部分，主要关注的是法律的规制和便利功能，以此注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。这种进路必须辅以结果的有益性考察，否则不能判断行政机关是否能实现其目的，并为了目的进行恰当的利益衡量和价值判断。在目的主义建构的语境下，我们不禁追问，证明标准的设置是为了什么？原、被告证明责任的承担又是服务于什么？在多大程度上才能真正实现目的？从上文的分析看出，当前环境行政公益诉讼证明评价活动在举证责任分配、证据的审查和待证事实的认定中均存在着困境。笔者拟从证明标准的设置与适用的视角来剖析症结。

（一）直接原因——证明标准的悬空设置

法律制度的设计会引导人们的行为模式选择。从表面上看，造成上述困境的直接原因，莫过于立法的缺失。我国环境行政公益诉讼起步较晚，在立法上，环境行政公益诉讼证明标准并没有明确的规定，主要遵循《行政诉讼法》的相关规定。行政诉讼的证明标准经历了从“法律真实”到“事实清楚、证据确实确凿”的发展过程。①《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中将“法律真实”作为案件事实认定标准，新旧《行政诉讼法》均从一审和二审相关表述中对证明标准进行了模糊的阐述，从正反两个方面体现出我国行政诉讼的证明标准应遵循“事实清楚、证据确实确凿”的“一元化”标准。而“事实清楚、证据确实确凿”证明标准需同时满足证据属实，证据足以支持案件事实，证据与证据、案件事实与证据之间无矛盾或已合理排除矛盾，排除其他可能这四个条件并得出唯一结论。可以看出，该证明标准相比于其他证明标准要求更为严格，且过于趋近“证明目的”，故对实践的指导价值也就相对有限。此种虚幻设置的状态所带来的直接影响便是规范化认知进路的缺失，极易衍生诸多风险。

（二）客观原因——证明标准“一元化”引发的价值冲突

证明标准是法官通过案件事实遗留下来的证据“碎片”去还原事实面貌的衡量依据。在实践中，如果要求对案件事实的证明达到绝对确定的程度是不现实的。所以我们要确定的认定案件事实的标准不能只服务于少数案件，它应当是绝大多数案件所能够适用或者说所有案件应当达到的标准。而且诉讼追求的价值是公平正义，公平正义的内涵并非单纯的追求绝对真实，而是给予每一个人所应得之物，这种应得之物是多种价值考量的结果。

从法的安定性看，“一元化”证明标准确有其存在的意义，即证明标准这一法律制度的终极目标并不是查明案件事实，而是维护某种社会秩序。但是，环境行政公益诉讼作为特别的行政诉讼制度，有着许多鲜明的特征，比如该制度的创设是建立在维护环境公共利益上，其诉争的环境公共利益既有整体性又有层次性。①参见王明远：《我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2019年第5期。同时，环境行政公益诉讼带有保护环境公共利益与监督依法行政的双重目的属性。保护环境公共利益是行政公益诉讼最本质、最直接的功能，同时又是对行政行为的一种监督方式，是传统的公权力制约公权力的发展和完善，在一定程度上能弥补行政机关执法不力的缺陷。因此，环境行政公益诉讼的启动比普通的行政诉讼要更加困难。而证明标准的设定将直接影响当事人参与诉讼的积极性，如前文分析，目前立法虽未对检察机关设定过多的证明责任，但在实践中，由于严格的“一元化”证明标准，检察机关反而承担了更多的举证责任，这无疑会打击检察机关提起行政公益诉讼的积极性。而在监督依法行政方面，法官需对行政机关行为的合法性进行审查，然而司法实践中审查的标准却并不统一，行政诉讼上的证明标准对司法审判并不能起到指导作用，法官只能倾向于对现有主流价值观念和社会现实问题的回应来进行法律解释，但实践并未从笼统的规范中挖掘梳理出一套可资行动的经验式内涵，这必然导致证明评价的形式化大于实质化，对行政行为的监督也将大打折扣。基于此，不能以传统行政诉讼的思维方式来建构环境行政公益诉讼的证明标准，理应体现其特殊性与差异性。

（三）主观原因——法官对证明标准的机械适用

证明标准作为法官证明评价的重要标尺，其设置和运用都影响着法官理清案件内部的事实结构和逻辑顺序。司法效能的发挥在很大程度上取决于法官司法技能的高低，法官的司法技能包括查找法律和政策依据，并完成法律论证的技能。而且环境公益诉讼作为新兴诉讼，法律机制和知识体系都尚不完善，这对法官认定事实和审理运作提出了更高的要求。在目前的环境行政公益诉讼司法实践中，有的法官往往不是具体分析使用选择案件认定标准，也并未通过法律解释的途径，使得裁判依据更契合法律调整的目的，而是简单借鉴普通行政案件判决时所依据的认定标准，再机械地“拿来”对自己的案件作出判决，却忽略了环境行政公益诉讼案件的具体情形和差别，这种机械式的裁判思维模式，使得整个司法逻辑局限于法律规定的字面内容，进而导致利益价值的失衡。①参见江国华：《司法规律层次论》，载《中国法学》2018年第5期。

三、钩沉：证明样态下证明标准的动态调整

对于环境行政公益诉讼而言，其证明标准却是一个悬而未决的话题。这既与环境行政公益诉讼制度本身的复杂性有关，也与证明标准所涉及的理论背景有关。因此，欲澄清环境行政公益诉讼的证明标准，应从其理论基础进行探讨。

（一）理念调适——诠释学循环理论

诠释学循环是部分到整体的一种文本解释思维，②参见章志远：《司法判决中的行政不作为》，载《法学研究》2017年第3期。而司法活动本质上具有诠释的性质。证明评价活动中的诠释学循环，也可分为两种形态，一是作为前见的对于当事人所主张事实的初步判断，与作为诠释对象的全部事实资料之间，所发生的循环；二是证据的整体与部分之间的循环。③参见段厚省、张峰：《证明评价原理兼及对民事诉讼方法论的讨论》，法律出版社2018年版，第172页。

1.前见事实与诠释对象事实之间的循环。在诉讼程序中，法官的目的并非是发现事实，而是判断事实，其所形成的前见，是基于当事人所主张的事实进行判断，以当事人提供的证据材料为依据。法官只需对当事人所展开的每一轮论证的有效性和真实性以逻辑性上的原理进行检验即可。而每一轮论证的检验，即构成诠释学意义上的循环。每一轮循环，都使得法官对其形成的前见进行修正，形成对事实的更新筹划，直到全部论证完成，法官对事实问题形成最终判断，诠释学循环方才结束。

2.证据的整体与部分之间的循环。在判断当事人所提供证据是否能够将待证事实证明到证明标准所要求之程度的过程中，也就是法官对待证事实形成心证的过程中，其眼光必须穿梭于证据的整体与部分之间不断反复斟酌。④参见闵春雷、刘铭：《证明对象研究走向评析》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第6期。这种斟酌需要综合全部的证据来认定，全部证据的证明力，并非个别证据证明力的简单相加，而是通过个别证据证明力的相互作用，使全部证据形成一个完整的证明力。而这种完整的证明力，则需通过层层证明，相互印证。也就是个别证据彼此之间存在层级关系，后层级证据用以推断前层级证据，前层级依序往前推，最终层级之间证据用以推断主要待证事实，所有证据间形成一个不断检视不断优化的过程。①参见王锴：《行政诉讼中的事实审查与法律审查——以司法审查强度为中心》，载《行政法学研究》2007年第2期。如此往复循环，直到形成最终心证。

（二）定位回溯——证明度分层的应然运用

证明标准是法官认为真实之标准，是证明之基本目的所在，其价值取向应符合诉讼法所追求之目的及真实义务。而为了维持稳定的融贯性，证明标准在多数案件中对于多数法规要件的举证，基本上仍应遵循统一的一般性证明标准，这样才是法的安定性和平等性的应有之义。但是基于若干类型案件，为求得个案正义之实践，对于不同规范要件的证明度，可能存在不同的证明标准。换言之，基于实体法的价值决定或者诉讼法理上的要求，就部分案件以证明度提升或者降低的方式而形成证明度分层。②参见练育强：《争论与共识：中国行政公益诉讼本土化探索》，载《政治与法律》2019年第7期。环境行政公益诉讼的目的不同于普通行政诉讼，因此其证明标准之设置也体现其独特的诉讼价值。

首先，一般行政诉讼的证明标准强调的是行政诉讼对行政机关依法行政的监督作用，而环境行政公益诉讼则针对的是行政行为在环境公共领域对环境公共利益所造成的直接或者间接损害。因此，环境行政公益诉讼证明标准应在依法监督行政行为的基础上着重体现维护环境公共利益的价值追求。③参见颜运秋：《中国特色生态环境公益诉讼理论和制度研究》2019年版，第72页。具体而言，环境行政公益诉讼的证明标准之升高或降低应遵循该诉讼制度价值功能的指引。一方面，证明标准的设置应高度重视司法对行政的制约，发挥专门监督之职能；另一方面，证明标准的设置应利于环境公益诉讼权利救济，提升行政保护的力度。④参见杨朝霞、黄靖：《如何应对中国环境纠纷》，载《环境保护》2018年第1期。

其次，就举证责任而言，证明标准实则将证明责任进行了量化，在一般行政诉讼中，行政机关承担主要证明责任，原告仅承担初步证明责任，原、被告间的举证责任的分配相对简单。⑤参见胡薇、杨明霞：《行政公益诉讼程序问题探讨》，载《法治研究》2017年第5期。而在环境行政公益诉讼中，证明标准的不明晰，导致检察机关应承担何种证明责任不易把握，尤其在环境行政公益诉讼制度实施过程中，检察机关在司法实践中明显承担了过度的举证责任，这与行政诉讼法举证责任倒置的举证规则背道而驰。⑥参见张忠民：《一元到多元：生态诉讼的实证研究》，法律出版社2018年版，第126页。环境行政公益诉讼应在行政诉讼制度的原有框架下，通过统一的证明标准来使原、被告的证明责任进行阶段化改造。基于证明评价过程的分析，举证责任可分为三个阶段：前见事实的证明——前见事实真伪不明——诠释事实存在。这三个阶段是一个层层递进的关系，当前一个阶段的举证没有达到相应的证明目的则会进入到下一个阶段。这种阶段化的改造，将有助于证明度分层的实现，进而形成一个证明标准的动态调整。

（三）动态演示——诠释思维形塑递进式证明标准

证明标准因属于法官自由心证范围，难免存在主观性，故为了避免主观认识的不确定性，也为提高司法实践的可操作性，证明标准的建构应符合证明评价之进程。①参见李玉华：《诉讼证明标准研究》，中国政法大学出版社2010年版，第203页。由于法官证明评价过程是一个诠释循环的过程，而证明标准作为衡量证明评价过程的标尺需通过证明度来表现，即证据对证明对象应达到何种程度才能使法官内心得到确信。因此，证明标准可以通过证明度分层的形式进行一个调整。台湾地区学者姜世明曾就本证和反证证明度的分层进行了一个动态化的演示，这种演示是基于诠释思维的一个递进式框架操作的。②参见姜世明：《举证责任与证明度》，厦门大学出版社2017年版，第79页。具体可做如下描绘（见图5）：首先就右边线而言，是法官对前见事实形成基本确信的一个基准线，即对负本证举证责任者（假设为原告）所举证据证明度能越过基准线，那么在负反证举证责任者（假设为被告）在未进行任何举证的情况下，前见事实即可确认存在。但是若反证证明度达到最左侧基准线，即法官对于原告所举前见事实的真实性存疑，案件处于一个真伪不明的情况，那么原告在此情况下可继续举证，若所举证据证明度能越过右边基准线，那么诠释事实视为存在。反之，如果反证证明度越过左侧基准线，法官即可确认前见事实不存在。综上，不难看出，法官的一个证明评价过程就是在一个一般标准的框架内，对证明度的进行一个动态的诠释循环，最终形成内心确信。

图5 递进式证明标准流程图

四、演化耦合突破：举证责任层阶化改造与证明标准递进式

证明标准的递进性演化其实是从实然之运作样态出发，虽然法律在形式上设置了一元化的证明标准，但是证明评价过程的各阶段对“事实清楚、证据确实确凿”的认识和实现程度有所区别，后一阶段比前一阶段证据审查应达到的标准实际上更高。如何在证明标准下去衡量法官达到“内心确信”的过程是不容回避的问题。不仅要形式上达到证明标准的要求，法官的整个判定过程更要需要经验法则。因此需基于阶段的不同进行证明标准的调整。

（一）一般证明标准

“法学的真实性问题其实就是一个实现既定的价值与目标的调整方式的特殊问题。”①江伟：《民事诉讼法》，法律出版社2015年版，第131页。换言之，法律规范目的的实现，要通过法律适用来实现。就法律适用而言，并非证明标准越高，法律的适用就越准确。因为证明标准过高，很多案件中的当事人的证明往往无法达到证明标准的要求，进而导致案件事实将会被认为不存在。脱离司法现实的过高证明标准，有可能不当限缩实体法上规定的法律责任的适用范围。于是，由此衍生了法律真实的概念，亦即，证据能够证明的案件事实。那么在何种情况下，才能认定案件事实已经被“证据”所证明呢？

首先，不同的案件在事实上不可能完全相同，但是同一个案件，真相却只有一个。这就意味着，作为裁判基础的事实，是可以距离案件真相很近的，裁判者要做的就是尽量缩短他们的距离。在此语境下，法律真实的证明评价标准的建构，应当遵循接近真实，提高内心确信为价值目标。因为在个案中，对于当事人的证明是否达到高度盖然性，法官可能存在困惑，但是对于自己是否形成了内心确信是可以确认的。换言之，证明标准的构建应当以提高法官的内心确信为依据，内心确信是以负证明责任者所主张的事实为基准的，即证明达到相应的信任度，其主张的事实即应被确认；否则其主张的事实即不可被确认，而应按客观证明责任来确定其主张事实不被确认的后果责任。

因此，在所有案件中，法官的内心衡量，存在的可能性应大于不存在的可能性方可确认案件事实。②参见刘金发：《证明标准研究》，中国人民大学出版社2007年版，第246页。这种可能性也就是证明度的盖然性，德国学者汉斯·普维庭曾用数值对盖然性进行表述，如果举证使法官认为事实存在的概率大于75%，即达到了高度盖然性标准，法官由此确信事实存在；如果举证使法官认为事实存在的概率小于25%，即事实“非常可能不存在”，由此法官确信事实不存在。③参见【德】汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108页。虽然这种盖然性的标准具有不可避免的主观性，但是在现有的司法实践中，却不失为一种相对精确的分析工具。故在司法实践中可将高度盖然性标准作为一般的证明标准，并在案件中视案件的具体情况进行一个动态的调整。

（二）证明标准分层调整的具体实施

环境行政公益诉讼制度是立足于预防性救济，其所诉争的对象也超越普通的私益诉讼和行政诉讼，这也就要求法官在判定此类案件时必须有不一样的目的指向。那么，明晰该诉讼制度的证明标准也就是应时之举，尤其是针对错综复杂的法律关系以及待证事实，设置相应的证明评价标准，从而明确法律上权利、义务和责任的归属。因此，结合现有法律和司法解释中关于证明标准和举证责任的相关规定，我们可通过诠释循环思维对举证责任进行一个层阶化改造，再进行证明标准的相应调整。

1.举证责任层阶化改造

环境行政公益诉讼作为特别的行政诉讼制度，有着许多鲜明的特征，比如该制度的创设是建立在维护社会公共利益上，其所涉的诉争利益具有广泛性和不确定性。法律创设该制度，是为了改变传统私益诉讼的被动性，从而有效的运用司法手段保护环境公共利益不受违法侵害。基于此，不能以传统诉讼的思维方式来考虑环境行政公益诉讼的证明标准。只有深刻剖析环境行政公益诉讼制度的特性，才能领会为何该制度要实行特别的证明标准，从而对环境行政公益诉讼的证明标准作出公正的判断。

在举证责任上，环境行政公益诉讼沿用的是行政诉讼中“举证责任倒置”规则。具体而言，原告即检察机关需举证：a、诉前已作出检察建议，且被告已收到检察建议；b、被告的违法履职或者不作为发生在“法定的领域”；c、被告诉讼主体资格适格，即其是负有监管职责的行政机关；d、损害事实的发生；e、因果关系的存在。①参见薛志远、王敬波：《行政公益诉讼制度的新发展》，载《法律适用》2016年第3期。基于证明阶段的不同，检察机关举证责任可进行如下分配。首先，原告对于前见事实的证明只需达到一个初步证明的阶段，证明检察机关已履行诉前监督手续，但是行政机关依然违法作为或者不作为，即证明a+b+c。若前见事实进入到真伪不明阶段，则需加强证明责任，即证明d或d+e。

被告行政机关需证明：a、行政机关的身份资格和职权范围；b、实体法律依据证据：行政机关作出行政行为时所依据的实体上的法律依据；c、行政程序依据：行政主体作出行政行为的程序依据；d、事实依据：作出行政行为的证据。在前见事实阶段，只需证明a+b+c，这些举证事项都是依法行政或法治行政原则导出的，特别是c，在程序正义原则在是需要特别重视的。若前见事实进入到真伪不明阶段，则需加强证明责任，即证明d。

2.环境行政公益诉讼证明标准的适用场景

环境行政公益诉讼的证明标准不能一概而论，因为其所规制的对象范围广，且由于检察机关督促程序的前置性，若统一使用一个标准，很难起到良好的规范作用。问题的关键，不是要探究具体的标准问题，而是要针对环境法科技性与法律性的融合，转化为具体要素的甄别。环境行政公益诉讼中的证明活动主要围绕行政机关对于生态环境损害的发生是否合法履职展开，包含以下五个待证事实：损害事实、因果关系、行政行为合法性事实、行政机关违法作为事实或不作为事实、以及其他程序性事实等。①参见张晏：《中国环境司法的现状与未来》，载《中国地质大学学报》2009年第9期。对于这些具体待证事实，其证明标准的构建应有所区分，具体将采用场景化分析的手段进行详细说明。

场景一：损害事实。根据举证责任的分配，损害事实的举证责任由原告承担，而损害事实包括已经发生的事实和尚未发生的事实。首先，对于已经发生的损害事实，由于确实存在，原告在初步证明该前见事实的时候，只需对该事实进行描述性证明，比如照片或者视频证明损害现状即可视为其证据已取得了盖然性占优，也就是盖然性处于50%—75%之间的位置（见图6）。如果被告对此并未进行举证抗辩，法官则可直接认定为损害的事实存在；如果被告举证证明损害不一定存在，法官对该事实陷入真伪不明的状态，那么原告则须继续举证，比如现场勘验笔录等使法官的确信度达到75%以上，那么才能证明损害事实的存在；如果被告举证证明损害事实不存在使法官内心确信度降至25%，那么原告就须承担举证不利的后果。其次，对于尚未发生的损害事实，主要是指环境权益的损失，由于其不表现为财产的损失或既得利益的丧失，所以判定的依据往往需要通过相关专业机构的科学测算。该类证据本身已具备相当的科学性和准确性，因此如果提供此类专业性证据，那么认定损害事实存在的可能性就更大，即盖然性处于75%的位置，只有在被告能提供证据证明该专业性证据的结论是错误的情况下（此种情况下盖然性处于25%的位置），方可认定损害事实不存在。

图6 损害事实证明动态调整图

场景二：因果关系。为了平衡诉讼双方当事人负担，在环境行政公益诉讼中，原告毋须证明因果关系是否确切存在，只需要论证被告违法履职或者不作为与受损结果有一定的关联性。关联性不等同于因果性，无需对必要性及客观可能性进行证明，在盖然性上只需达到50%（见图7）。换言之，原告只需证明他所指控的违法行政行为或者行政不作为与所致损害属于同种类损害，以及在空间上具有一定的联系，如损害系行政机关行政职责领域内发生；或者证明损害与被告违法履职或者不作为在时间上具有一定的联系，如损害系被告违法履职或者不作为之后发生。①参见沈开举、邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，载《行政法学研究》2017年第5期。而被告若要推翻原告所举证据，则需证明因果关系不存在。

图7 因果关系证明标准动态调整图

场景三：行政行为合法性事实。行政行为合法性的相关事实是行政诉讼中的主要案件事实，该事实由行政机关承担，一般通过法律依据、行政程序依据和事实依据三方面进行证明。

以行政不作为为例，行政机关的不作为可以从三个要件进行理解。首先是存在作为义务，即行政机关在其行政管理活动的过程中，须存在作出某种行政行为的法定或事实义务。在环境保护管理领域中，行政机关的作为义务最主要的依据即是法律法规所规定的法定职责。其次是主观意志范围内的不作为，即排除由于客观因素而导致的作为不可能。最后是客观事实上的不作为。这一要件涉及不作为的具体形态，包括拒绝作为、拖延履行和不予答复等。在环境行政公益诉讼的具体实践中，行政不作为主要表现两类：一是行政机关对公民或者企业的违法行为不采取任何行动加以控制；二是行政机关对违法行为采取了一定措施，但未尽到应尽的义务。最终，公民或者企业污染环境或破坏生态的违法行为由于行政不作为而未能得到及时纠正，致使环境公共利益持续处于被侵害的状态。

因此，被告要证明其行政不作为合法，那么就要从法律依据上寻找作为的义务，从程序依据上寻找有无作为的可能，从事实上寻找是否已经作为三方面寻找证据。②参见周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2019年第5期。只有该三重证据均到位的情况下方能认定行政行为合法，在盖然性上显然已达到了75%的程度（见图8）。而原告则需要根据上述三方面内容进行反向证明，反向证明成功一项，则进入到真伪不明的阶段，被告须继续举证证明，若反向证明成功两项或三项，则盖然性下降至25%，则可认定行政行为不合法。

图8 行政行为合法证明标准动态调整图

场景四：行政机关违法作为事实或不作为事实。在诉讼中，行政机关违法作为事实或者不作为事实的初步证明责任由原告承担，初步证明意味着法官仅需对该事实达到“有理由怀疑”的程度（盖然性50%）即可。具体而言，这一证明标准要求原告证明度达到以下要求：一是只需对基本行政事实进行简单阐述；二是对行政机关违法作为事实或者不作为事实的阐述与查明的事实不存在明显矛盾之处，即允许存在证明瑕疵。而被告若要推翻原告所举证据，则需证明违法作为或不作为事实不存在，也就是此时法官内心确信的盖然性起码须降至25%方可认定行政机关违法作为或者不作为事实不存在。

场景五：其他程序性事实。程序性事实主要是针对诉讼程序引发的事实，除了一般的诉讼主体资格的程序事实，由于行政公益诉讼“诉前监督”的双阶构造诉讼程序，因此，“检察机关已经履行监督职责”这一程序性事实也需进行举证证明。①参见刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，载《法学研究》2018年第3期。由于该事实主要是检察院通过出具检察建议的形式，所以原告只需证明已出具检察建议，且被告已知悉，则可视为证明目的已达到。而被告若要推翻原告所举证据，则需证明并未收到检察建议或者已按检察建议整改。

结语

法律方法为司法实践提供了有效解决问题的方案和途径，特别是在法律关系较难厘清、法律适用较为疑难的案件中，妥善运用法律方法对于彰显法官自由裁量权和司法经验智慧，实现公平正义具有重要意义。证明标准是引导当事人展开证明活动的一种标准，也是引导法官展开证明评价活动的标准，很大程度上证明标准是环境行政公益诉讼的症结所在。对此，有必要通过证明标准的动态调整与举证责任的分配相结合，充分发挥证明标准法律适用的效果，有效实现环境行政公益诉讼的立法目的。