商品房交易“阴阳合同”法律问题探究

文/邓琼

房地产交易是关乎民生的意义重大的经济活动之一，政府为了实现政策上的宏观调控目标，调节收入分配，优化资本分布，推出了商品房交易税。然而，在该税推行的过程中，却遭遇了许多阻碍。其中，较为明显的是商品房买卖双方通过签订“阴阳合同”而实现避税目的，进而导致国家财政收入受损，同时，这也容易侵害交易双方当事人的利益。

本文主要就房产交易市场中存在的“阴阳合同”现象进行探究，剖析该现象产生的原因、签“阴阳合同”将面临的风险、处理“阴阳合同”所存在的争论，继而对处理“阴阳合同”应当适用的制度“通谋虚伪表示”进行介绍，进而提出“阴阳合同”问题的破解思路。

一、“阴阳合同”广泛存在于商品房交易市场

（一）“阴阳合同”的概念介绍

“阴阳合同”，又称“黑白合同”，是指合同的当事人出于规避政府管理或使经济利益最大化的动机而对同一单交易所签订的两份内容不一致的合同，其中一份提交给相关部门查验与备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”，另一份仅由合同当事人所掌握，但约定照此实际履行，称为“阴合同”。[1]“阴阳合同”最早出现在建设工程领域，后在房地产交易中大肆盛行。在房屋买卖中，“阴合同”显示当事人的真实成交价格，“阳合同”则根据使用需要分为两类 ：一类是做低房价，以便在房地产交易中心过户时少交税款 ；另一类是做高房价，以便向银行等金融机构申请更多的贷款。在实践中，第一类情形更为常见。

（二）“阴阳合同”现象分析

2020年5月16日，江苏省高级人民法院官方微信公众号“江苏高院”公布了一起典型案例。2019年8月29日，李某夫妇与杨某夫妇签订《房屋买卖合同》，约定李某夫妇将其所拥有的房屋以93.5万元的总价出售给杨某夫妇。当日，杨某夫妇向李某夫妇支付定金2万元，并约定杨某夫妇于30个工作日内给付李某夫妇首付款并就剩余房款申请贷款，双方办理房屋所有权转移登记。为规避过户税费，2019年9月19日，李某夫妇与杨某夫妇另签订一份《存量房买卖合同》，载明房屋总价款为76万元。次日，杨某夫妇向资金监管账号存入23万元，10月8日，银行将贷款53万元发放至上述账号。但杨某夫妇未支付剩余15.5万元房款。至2019年10月15日，李某夫妇未交出房屋，杨某夫妇一怒之下将李某夫妇告上法庭，请求判令李某夫妇按照合同约定交付涉案房屋并协助办理产权转移登记，并请求判令李某夫妇赔偿迟延交房期间的经济损失。这是一起典型的在商品房交易过程中因签订“阴阳合同”而造成的纠纷。这里的《房屋买卖合同》，载明了交易双方真实的交易价款，为“阴合同”，而《存量房买卖合同》是为避税而签订的，为“阳合同”。此时，对于“阴阳合同”效力的认定，成为解决案件的焦点问题。江苏高院的这起案件也从侧面反映了目前在现实的房产交易市场签订“阴阳合同”的现象从未止歇。

在商品房交易市场中，签订“阴阳合同”现象愈演愈烈。截至2020年6月23日，在“无讼案例网”上输入“阴阳合同”“房屋”二词为关键词进行案例搜索，共计有2689则相关案例。其中，2019年为539例，2018年为692例，2017年为385例，2016年为266例，2015年为213例。2020年由于受疫情影响，可以暂且不计。明显可以看出，2018年至2019年相较过去数年而言，相关案例呈井喷式增长状态，几乎达到原先的2倍至3倍，详情见表1。①由此可见，“阴阳合同”问题几乎是随着房地产市场的升温而进一步快速加剧。对于该问题的产生原因以及内生风险，有必要作进一步的分析。

图1 2010-2020年上半年全国房屋买卖“阴阳合同”案件数量统计

二、“阴阳合同”的存在动因

“阴阳合同”现象屡禁不止与我国商品房交易监管不力密切相关。然而，究其根本，还是因为当事人为了“利益”铤而走险。

（一）监管不力

我国对于商品房交易的监管存在疏漏，对于查处的非法避税行为也缺乏必要的制裁措施，这导致当事人签订“阴阳合同”毫无“后顾之忧”。监管层面的问题主要表现为评估价格更新滞后。税务部门主要按照二手房交易合同价格、过户指导价“孰高”原则确定房屋计税价格。过户指导价是由政府价格主管部门或其他有关部门按照定价权限与范围规定的基准价及其浮动幅度，这是政府给出的强制性价格范围。然而，对于具体的过户指导价，实践中一般并未予以公布，过户指导价的合理性，也并未受到监督。长时间未更新的过户指导价可能无法适应市场发展变化形势。中介了解最低限价后，可能利用税务部门难以摸清实际情况的漏洞，协助交易当事人以超低的过户指导价过户，从而实现最大程度的避税。制裁层面的问题主要表现为缺乏惩戒措施。当前，少有房地产中介机构与房地产经纪人员由于帮助当事人签订“阴阳合同”逃税而被罚款和纳入失信“黑名单”受到联合惩戒。当事人利用“阴阳合同”逃税被税务机关发现后，往往只需要补税，较少受到处罚。失信成本过低，在社会上难以起到警示教育作用。[2]

（二）利益诱因

通过签订“阴阳合同”而节省巨额税费是该现象的利益诱因。以上文提及的江苏省高院公布的“阴阳合同”签订案为例：按照目前的商品房交易税率计算，假设该房90平方米以下且为首次购房，则按1%缴纳契税。若房屋产权取得未满五年，则还应按房价的5.5%缴纳营业税。此外，还有卖方承担的1%的个人所得税，由买卖双方各自承担的0.05%的印花税。此时，买卖双方应当负担的税费已经达到房屋总价的8.5%。按照前述案例，实际房价为“阴合同”所约定的93.5万元，登记价格即“阳合同”签订价格为76万元，差价为17.5万元。此时，可以至少少交税费14875元。当然，全国各地房价差异较大。如果房屋的实际成交价为300万元，登记价格为200万元，差价为100万元，则可以实现避税至少8.5万元。[3]

（三）小结

综上所述，在商品房交易中，通过签订“阴阳合同”避税似乎是一个多方共赢的结果。中介机构在招揽生意时甚至主动表示可以帮助买卖双方签订“阴阳合同”，以提升自己的竞争力。对于卖方而言，签订“阴阳合同”并不会使其实际利益受损，且会使买家更愿意快速出手，从而提升自己的卖房效率。就买方而言，由于当前的二手房交易市场仍是“卖方市场”，实际上大部分的税费都转嫁给买方，若能成功避税，则可以帮助其节省一大笔开支。同时，为了能让买家向银行申请更多贷款，交易双方还会再签订一份交易价格比实际成交价格更高的“阳合同”，用于向银行申请贷款。从这个角度而言，似乎签订“阴阳合同”只是当事人实现自身利益最大化的手段。在这个过程中，除了国家与社会，交易双方利益均没有受损。事实上，涉及交易的各方都忽略了“阴阳合同”所存在的内生风险。

三、“阴阳合同”的风险分析与处理争议

（一）“阴阳合同”的风险分析

如上文所述，由于缺乏对“阴阳合同”的监管与制裁，受巨大利益的趋使，当事人对于签订“阴阳合同”毫不避讳，甚至将其视为一种正当手段。然而，他们忽视了“阴阳合同”的内生风险。

1.交易安全问题频发。对于买方而言，为了获取高额房贷，可能会签订高于实际成交价格的购房合同，此时可能面临被卖方要求以更高的价格支付购房款。同时，由于房屋的网签价格较低，买方可能在第二次转卖该房时，对房款的巨大差价缴税。对于卖方而言，签订了价格较低的“阳合同”且用于备案登记，买家可能会突然反悔，认定成交价格为“阳合同”规定的低价而拒绝给付差价。同时，由于房地产交易市场变化较大，可能在买卖双方签订合同、等待履行合约期间，房价发生巨大变动，如房价突然暴涨，卖家不愿意卖房，或房价暴跌，买家觉得吃亏。此时，处于不利地位的一方可能会以“阴阳合同”违反法律规定为由，直接向法院请求判合同无效。这给商品房交易带来许多不确定的风险，买卖双方的权益都无法得到有效保障。

2.严重损害国家利益。房屋交易的税费作为国家税费之一，是国家财政的重要来源。房产交易双方的避税行为将严重损害国家利益，加重财政负担。此外，这种虚假的交易行为也破坏了正常的交易秩序，扰乱了国家的宏观调控，造成了避税者与非避税者之间的税负不公平。这种行为可能被争相效仿，变成一种潜规则，从而损害人与人之间的信任与社会诚信，削弱税法的权威性。这是对法律的不遵守与不尊重，影响了社会的稳定与发展。[4]

（二）“阴阳合同”处理争议

通过对“无讼案例网”上与房屋交易有关的“阴阳合同”案例进行分析可以发现，在实践中对于“阴合同”、“阳合同”各自的效力认定存在争议。笔者主要就理论学说与实践处理争议进行梳理。

1.“阴阳合同”有效说。持有这种观念的学者与法官主要坚持私法自治原则。私法自治原则的核心是确认与保障民事主体的自由。[5]他们认为，阴、阳两份合同均由双方当事人签署，系房屋买卖双方的真实意思表示，且两份合同均实际履行，因此没有必要再认定合同无效。合同成立即为生效。在法律并没有规定房屋买卖合同必须经有关机关批准才生效的情形下，应该尊重当事人的意思表示，认定阴、阳合同均具有法律效力。私法自治原则在其他方面需要积极确保其实践，使人们能实践其自主决定。因此，“阴阳合同”具体如何履行的有关事项，应由当事人自主决定。在上文提及的江苏省高院公布的案件中，一审法院认为，双方签订的《房屋买卖合同》《存量房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。然而，这种处理方式并不能解决两份合同发生冲突时的效力争议。

2.“阴合同”有效、“阳合同”无效说。在实务与理论界，也有观点认为“阴合同”有效，“阳合同”无效。持这种观点的实务人员与学者认为，“阴合同”是双方真实意思表示，应当被认定为有效。而“阳合同”是双方当事人恶意串通，试图达到规避国家管理、实现自身利益最大化的目的。做低房价的逃税行为损害了国家、集体或第三人利益，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百五十三、一百五十四条规定，应属无效。也有学者援引《民法典》第一百四十六条对“通谋虚伪表示”的规定，认为“阳合同”只是一种虚假的意思表示，应当被认定为无效。“虚伪表示”之所以被定性为无效法律行为，是因为“当事人双方都没有使与表示相同的效果发生的意思，所以至少在当事人之间没有理由承认表示有效”[6]。其隐藏的法律行为，即“阴合同”，是双方当事人的真实意思表示，应当被认定为有效。然而，在实践中，这种观点的主要问题是将“阳合同”整体认定为无效，则忽略了“阳合同”中其他当事人双方真实合意的条款效力，不利于推进交易的履行。

3.“阴合同”有效、“阳合同”部分无效说。该说认为，“阴合同”有效，“阳合同”部分无效，即认为“阳合同”中某些条款因符合法律对于合同无效的规定而应被认定为无效，其余部分由于是合同双方当事人的真实意思表示，应被认定为有效。因此，在查明当事人真实意思表示的前提下，可确认“阳合同”的价格条款无效。根据《民法典》第一百五十六条的规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。据此，“阳合同”的其他条款，例如对交房时间的约定、违约责任、争议解决方式等在没有违反法律规定的情况下仍然有效，这种模式具有可参考性，需要进一步体系化地应用该模式，细化操作细则。

（三）小结

通过以上梳理可知，“阴阳合同”签订伴随着诸多内生风险，而实践中对其处理态度又口径不一，这才导致“阴阳合同”问题在我国始终没有确定的答案。不同法官在判案时，可能会最终得出截然相反的结果，这主要是由于法官援引的法律不一致。法官判定合同有效的依据，主要是“阴阳合同”均由双方当事人自由签订，是真实的意思表示。而认为合同无效的依据，主要是《民法典》第一百五十四条有关“恶意串通”的规定，认为“阴阳合同”系“恶意串通损害他人合法权益的行为”，应归于无效。《民法典》第一百五十三条也规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。当“阴阳合同”纠纷发生时，实务中大多认为“阴合同”为有效合同，但是对于“阳合同”的效力，有效、无效、部分无效等不同的观点，将会在较大程度上影响案件的审判结果。造成这种法律适用较为混乱的原因主要是我国目前没有对“阴阳合同”处理作出系统性规定，导致法官们在审判中无法做到严格区分、准确定性，而是较为随意地选择适用法律依据，从而造成法律适用的混乱，影响法律的稳定性与严肃性。

四、“通谋虚伪表示”制度下“阴阳合同”问题破解新思路

鉴于当前“阴阳合同”引发的法律适用不统一的问题，笔者认为，适用纯粹的“阴阳合同”无效说与有效说都不能够解决“阴阳合同”之间存在的矛盾问题，也不利于探究当事人的真意，不利于鼓励商品房市场中的二手房流转。因此，对于该问题，应当在排除“阳合同”无效条款的前提下，坚持“意思自治”原则，充分探究与保护当事人的真意。在坚持此原则的前提下，“通谋虚伪表示”是处理“阴阳合同”的最佳解决方法。因为它可以较好地区分虚伪表示与隐藏的真意，对其效力区别对待，是充分尊重当事人意思的前提下判定合同效力的最佳方法。上文分析的“阳合同”无效、“阴合同”有效说便适用了该制度。然而，这个观念的错误认识在于简单地将“阳合同”作为“虚伪表示”而将其整个合同认定为无效，却忽视了“阳合同”中对于履约时间、交付方式、违约责任等的约定是双方当事人真意的体现。因此，在此背景下，应当重新梳理“通谋虚伪表示”的制度内涵，区分“通谋虚伪表示”与其他频繁被使用的制度如“恶意串通”之间的区别，最后剖析“通谋虚伪表示”制度适用下对“阴阳合同”的有效规制。

（—）“通谋虚伪表示”的制度内涵

《民法典》第一百四十六条对“通谋虚伪表示”作出了规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”对该条文进行分析，可知“通谋虚伪表示”包含两个行为，即伪装行为与隐藏行为。伪装行为是外部的表面行为，是双方当事人共同作出的与真实意思不一致的行为。隐藏行为则是被隐藏于表面行为之下，体现双方真实意思的行为。

法律对伪装行为与隐藏行为的效力作出了不同的规定，即伪装行为无效，隐藏行为的效力依据有关法律规定处理，若隐藏行为本身符合该行为的生效要件，则可以生效。之所以对伪装行为的效力予以否定性评价，是因为这一行为的意思表示所指向的法律效果并非双方当事人的内心真意，双方对此相互知晓，如果认定其有效，则有悖于意思自治的原则。本条虽未明确规定行为人与相对人须通谋而作虚假的意思表示，实际上双方对虚假意思表示达成一致的结果反映出二者必须有一个意思联络的过程。这也是虚伪表示区别于真意保留的重要一点，真意保留的相对人并不知晓行为人表示的是虚假意思。

我国台湾学者王泽鉴认为，“通谋虚伪表示”是指表意人与相对人通谋而作虚伪的意思表示。应具备的要件有三点。一是须有意思表示的存在。王泽鉴先生认为，意思表示应当是表意人通过外部表达将内心真实意思加以表现。尽管关于意思表示的构成要件，我国学者存在不同的意见，但也基本同意包括内在意思与外在表示。本文所讨论的“通谋虚伪表示”制度主要认为当事人的意思表示与真意不符。二是须表示与真意不符。即行为人的客观表现并不是其真心想要做的事或者希望出现的法律后果。三是须就其非真意的表示与相对人通谋。如前文所述，通谋是“通谋虚伪表示”存在的必备要件，没有通谋则无法构成“通谋虚伪表示”，可能构成“单独虚伪表示”。[7]按照此制度理解，签订“阴阳合同”行为应当为典型的“通谋虚伪表示”。

（二）“通谋虚伪表示”与“恶意串通”的辨析

通过上述分析可知，导致“阴阳合同”审理混乱的主要原因是法律适用混乱，而最常被误用的法律概念是“恶意串通”。在理论界与实务界，对于“通谋虚伪表示”最大的争议点是其与“恶意串通”之间的关系。所谓“恶意串通”，是指行为人与相对人互相勾结，为牟取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。“恶意串通”的民事法律行为在主观上要求双方互相串通，存在为满足私利而损害他人合法权益的目的，客观上表现为实施了一定形式的行为以达到这一目的。“通谋虚伪表示”和“恶意串通”都可能导致法律行为无效，产生否定性评价效果，因此在审判实务中，各级各地的法官都以“通谋虚伪表示”、“恶意串通”否定法律行为的效力，如部分最高人民法院公报案件甚至指导性案例。

关于二者的关系，理论上存在多种观点，例如：“主客观结合行为说”与“违法合同说”均认为“恶意串通”与“通谋虚伪表示”不同，两者不能互相取代。但也有学者认为，“恶意串通”属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚假行为，与“通谋虚伪表示”在实质上是一致的，前者并不具有独立的价值。这种不同观点导致学者们在“恶意串通”的立法必要性方面存在巨大分歧，提出“恶意串通”的立法废除论和严格限缩论等观点，否定“恶意串通”的独立立法价值。《民法典》的出台对这些争议作出了较好的回应，将“恶意串通”与“通谋虚伪表示”分别在第一百五十四条、第一百四十六条加以呈现，肯定了“恶意串通”与“通谋虚假表示”之间的差异性与各自的立法必要性。

《民法典》对“通谋虚伪表示”与“恶意串通”的立法肯定，说明二者是两种不同的制度。虽然它们在表现形式上可能存在相似性，但二者在制度使用上有着明显的区别，不可混淆。第一，从构成要件上看，“恶意串通”要求行为人以损害他人合法权益为主观要件，而“通谋虚伪表示”不一定以加害他人为目的。第二，从立法目的看，“恶意串通”的主要立法目的是为了制裁违法行为。“恶意”、“串通”等词语表明了法律的否定性价值取向，且其不在乎意思表示真实与否，规范的重心并不在于意思表示瑕疵，而在于行为的违法性与损害结果。[8]第三，“通谋虚伪表示”完全与侵权无涉，属于意思表示瑕疵类型，其无效是基于意思主义的考虑。由于当事人缺乏真实的法效意思，故行为应属无效。而“恶意串通”的无效是因为该行为损害了第三人的利益，合同具有违法性，因此无效。[9]

然而，在实践中，常发生将“通谋虚伪表示”与“恶意串通”等同对待的情况，法官在对制度目的、概念理解不清的情况下，会直接引用“恶意串通”评判“阴阳合同”，直接认定“通谋虚伪行为”无效。如此操作的理由也十分简单，因为“通谋虚伪行为”与前述规定的法律后果均为无效，最终判决结果会殊途同归。然而，由于“阴阳合同”并不具有损害他人合法权益的目的，“阳合同”价格条款与双方真意不符，直接对其套用“恶意串通”规定，所造成的不良后果在于对“阴阳合同”进行错误定性，混淆“恶意串通”的适用标准，将“恶意串通”与“通谋虚伪表示”等同，忽略“恶意串通”的独立立法价值，使立法的制度目的落空，破坏完整有序的法律规范体系，与立法目的背道而驰。

（三）“通谋虚伪表示”对“阴阳合同”的有效规制

1.“阴阳合同”价格条款效力。根据“通谋虚伪表示”制度，可以顺利地处理房屋买卖“阴阳合同”纠纷。在该制度下，可以发现“阴阳合同”与“通谋虚伪表示”构成要件相符合。一是须有意思表示的存在，即双方签订的“阳合同”，目的是规避税费或多获取贷款；二是须表示与真意不符，即“阳合同”中存在的价格条款并非双方当事人真意；三是须就其非真意的表示与相对人通谋，即双方签订“阴阳合同”存在意思联络。在此背景下，“阳合同”是双方通谋所为的虚伪行为，“阴合同”是该“通谋虚伪表示”的隐藏行为。阴、阳合同的区别主要在于阴、阳合同中价格条款不一致。因此，“阳合同”所指代的虚伪行为其实主要是价格条款协议。关于“阳合同”价格条款的效力问题，可以直接适用“通谋虚伪表示”的效力分析，认定其无效。同时，“阴合同”中的价格条款协议是双方当事人真意的体现，应当认定为有效。

2.“阴阳合同”其他条款效力。对于“阴阳合同”中价格条款以外条款的效力如何认定，也应当充分考虑双方当事人的真实意愿，而不是机械地判定整个合同有效或者无效。当阴、阳合同价格条款以外的条款，如交房时间、违约责任、纠纷解决等条款发生冲突时，应当以哪一份合同为准？笔者以为，应当综合考虑合同条款的具体内容、合同签订时间顺序、合同实际履行情况等方面查明当事人的真实意思表示，进而认定这些条款的效力。具体而言，如果签订合同的时间，“阴合同”签订在前，“阳合同”签订在后，则“阳合同”可以作为“阴合同”的补充协议。因为两份合同都是双方当事人合意的结果，除价格条款以外，还需要综合商量履约时间、履约方式，这是一个不断否定、不断明确的过程，因此，往往后签订的合同是当事人最终真实意愿的体现。当然，也可以根据双方当事人实际履行的是哪份合同，来推定其真意。

总而言之，对于“阴阳合同”的考察，应当按照“通谋虚伪表示”为判定基础，综合考量双方当事人签订合同时的真实意愿，以意思自治为基础，判定其条款的有效性，即“阳合同”由于是出于避税目的而签订的，其中的价格条款不是真实意愿的体现，是虚伪表示，应当认定为无效。而“阴合同”的价格条款是真实交易价格，是隐藏的行为，应当被认定为有效。除价格条款之外的其他条款，应当在充分尊重当事人意愿的前提下，根据条款的具体内容、合同签订时间顺序、合同实际履行情况等综合判定其效力。

五、结语

“阴阳合同”可以通过“通谋虚伪表示”进行全方位判定。然而，如何减少“阴阳合同”等类似问题的出现，维护市场交易秩序和安全，维护国家利益，才是应当作长远考虑的问题。“阴阳合同”现象之所以难以遏止，主要原因是房产交易税较高。如果签订“阴阳合同”后履行成功，则可以获得巨大利益。此外，缺乏市场监管和相应的制裁措施，也导致该现象愈演愈烈。从长远计，对于房地产交易税的税率以及征税范围，有必要再进行更为细致与公平的调整。如对于名下没有房产的当事人，逐步免征或少征相关税负。在监管方面，应当建立更为细致的价格评估机制。在制裁层面，应当将查处的“阴阳合同”参与人纳入“失信人”名单，以起到惩戒作用。

注释

①无讼案例网：https://www.itslaw.com/home. 最后访问时间：2020年6月23日。此处数据仅供参考，鉴于搜索关键字的单一性、裁判文书公开的有限性以及诉讼手段的最终救济性，实践中“阴阳合同”签订量远不止这个数据。