美国主导下国际经贸协议争端解决机制的演进

徐朝雨

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

国际经贸规则的争端解决机制，作为和平解决国际争端的重要组成部分，在世界范围内发挥着不可替代的作用。脱胎于《关税及贸易总协定》(以下简称GATT)第22、23条的争端解决机制，经过近半个世纪的实践，最终凝结在《建立世界贸易组织协定》(以下简称《WTO协定》)附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)之中，成为世界贸易组织(以下简称WTO)体系有序运转的保障。[1]DSU以“加强多边体制”为首要目标，要求成员方在他方违反义务、他方行为造成协定下的利益丧失或减损，以及妨碍协定目标实现时，援用并遵守本谅解的规则和程序。(1)DSU Article 23 Strengthening of the Multilateral System.与此同时，GATT第24条引入了“边境贸易、关税同盟和自由贸易区”例外，这也顺应了20世纪90年代后的国际经贸局势。

作为国际贸易规则的倡导者和先行者，美国始终走在国际经贸规则的前列。十余年来，从奥巴马政府主推《跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称TPP)(2)TPP全称为“Trans-Pacific Partnership Agreement”，于2015年10月5日正式签订，该协定的成员方包括文莱、智利、新西兰、新加坡、美国、澳大利亚、秘鲁、越南、马来西亚、墨西哥、加拿大、日本。谈判，致力于加强太平洋两岸国家的经贸联系，试图在WTO规则的基础上推动全方位、宽口径、高标准的国际经贸规则，到特朗普政府退出TPP，以《美墨加协议》(以下简称USMCA)取代《北美自由贸易协定》(以下简称NAFTA)(3)美国20世纪80年代开始与加拿大进行双边贸易谈判，所达成的《美国—加拿大自由贸易协定》于1989年1月1日生效。1991年，美国开始与墨西哥进行双边谈判，其后加拿大加入谈判；三方最终达成NAFTA，于1994年1月1日生效。，并在持续两年的贸易战后与中国达成《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《中美协议》)。美国两任国家元首的贸易政策相距甚远，似乎很难把握其中的内在规律。WTO首任总干事鲁杰罗曾评价道：“争端解决机制已被公认为是多边贸易体系的中心支柱和WTO对世界经济的最大贡献。”[2]本文将争端解决规则作为国际经贸法律的一面镜子，在按照时间线索梳理WTO、CPTPP、USMCA、《中美协议》争端解决机制的前提下，分析美国主导下建立相应机制的初衷，以期更好地把握国际贸易规则的发展趋势。

二、国际贸易法上主要争端解决机制模式梳理

(一)WTO

1995年1月1日，WTO正式开始运作。WTO争端解决机制适用于DSU附录一所列的协定体的磋商和争端解决，以及各成员方在《WTO协定》和DSU项下的权利义务争端。此类争端，必须适用DSU程序，这项制度被称为WTO争端解决程序的强制管辖权。(4)《WTO协议》中并无“强制管辖权”概念，此制度借鉴于《国际法院规约》第36条第2款。强制管辖权由三部分构成：(1)DSU规定了WTO争端解决程序的排他性。根据DSU第23.2条，与WTO协议有关的争端，不得另行通过其他争端解决程序认定，譬如一方的利益受到侵害、行为违法或无效等。这意味着成员方不能通过其他的第三方手段(例如国际法院、区域性经贸协定、仲裁庭等)解决争端，也不能采取单方行动，必须按照DSU规则与程序诉诸争端解决。[3](2)准自动的司法程序。DSU专家组确立的“反向一致”原则，客观保证了所有磋商未解决的争端，都能顺利进入专家组程序。(3)专家组和上诉机构的建议和裁决具有法律拘束力。[4]“反向一致”的决策方式，亦适用于专家组和上诉机构报告的通过，这使得强制管辖权在WTO争端解决程序中得以最终确立。[5]实践中，在解决管辖权冲突问题时，WTO的态度并不一致。“美国—墨西哥软饮料案”(5)WTO Panel Report, Mexico-Soft Drinks, WT/DS308/R, adopted Oct. 7, 2005; and WTO Appellate Report, Mexico-Soft Drinks, WT/DS308/AB/R, adopted Mar.6, 2006.审理过程中，墨西哥主张此案与在NAFTA提起的争端相同且其已受理，WTO应克制自身管辖权，但这一主张被专家组和上诉机构否定。[6]但是在“智利—欧盟剑鱼案”(6)Case Concerning the Conservation and Sustainable Exploitation of Swordfish Stocks in the South-Eastern Pacific Ocean (Chile/European Community), No.7, International Tribunal for the law of the sea, 2000.中，WTO奉行了相对谦抑的态度，尊重争端双方的意愿，由国际海洋法法庭审理。

法律适用上，DSU第3.2条明确“依照解释国际公法的惯例”来“澄清”涉案的WTO具体条款。[7]国际公法“惯例”很多，但在WTO案例的裁判过程中，专家组和上诉机构逐步将其限缩于《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第31、32条的范畴。在WTO上诉机构争端解决程序第一案“美国—精炼与常规汽油规则案”(7)WTO Appellate Report, US-Gasoline, WT/DS2/AB/R, adopted May. 20, 1996.中，将《公约》第31条规定的“条约解释通则”作为根本依据，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之”。[8]此后，“日本—酒精饮料税案”(8)WTO Appellate Report, Japan-Alcoholic Beverages II, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopted Nov. 1, 1996.将《公约》第32条的“补充解释规则”纳入“国际公法的惯例”。

WTO争端解决机制的程序独具特色，大致分为“申诉—磋商—专家组—上诉机构—执行(合理期限/仲裁)—补偿/中止减让(申请报复—仲裁)”六个步骤。每一步骤都有严格的时间表，任何一个环节的成功都将导致程序终结，而任何一个环节失败后都能无障碍地进入下一个环节。专家组成员的选择综合考虑其公正性、实务经验和执业领域。上诉机构一般由来自不同法系的七位大法官组成，只审理法律问题，不涉及事实问题。争端双方提交专家组和上诉机构的文件是保密的，除非成员方向公众披露。若有关成员未在合理期限内执行DSB的裁决和建议，则相对方可在DSU授权后要求其补偿或中止减让或暂停履行某项义务。DSU第22.6条和第25条都规定了仲裁程序，不同的是，前者仅对执行过程中止减让的程度和程序的意见进行裁决，且尽量由原来的专家组做出；后者则为WTO诉讼的替代手段。

(二)CPTPP

TPP由智利、新西兰、新加坡和文莱四国发起，2009年后由美国主导谈判，并于2015年10月5日达成了贸易协定。2017年1月美国宣布退出TPP后，同年11月，日本、越南等11个TPP缔约国发布了一份联合声明，宣布“已经就新的协议达成了基础性的重要共识”，决定改名为《跨太平洋伙伴关系全面进展协定》(以下简称CPTPP)(9)The Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP) is a free trade agreement between Canada and 10 other countries in the Asia-Pacific region: Australia, Brunei, Chile, Japan, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru, Singapore, and Vietnam. 参见文献[9]。，并于2018年12月10日实施。值得注意的是，虽然美国宣布退出TPP，但在某些领域仍然以CPTPP规则作为参考标准，例如在与日本签订的贸易协定清单中，确认美国农民和牧场主将具有与向日本市场出售产品的CPTPP国家同等的优势地位，CPTPP依然可以反映美国倡导下国际贸易中的争端解决规则。[10]鉴于CPTPP正式生效仅一年多，尚无官方发布的争端解决案例以供参考，故只能从第28章文本出发分析其理论上的适用范围、条约解释方法及程序事项。

CPTPP第28.3条是其争端解决程序的适用范围，其内容包含：(1)与本协定的解释、适用，双方在协定下的义务或可预期利益相关的争端；(2)《TRIPS协定》第64条；(3)缔约方之间与协定缔结有关的法律文件。竞争政策、国有企业等章节或部分条款不适用协定下的常规争端解决机制。CPTPP与WTO成员身份双重，调整领域交叠，致使CPTPP与WTO争端解决机构之间的管辖权冲突问题无法回避。[11]58为处理与其他经贸协定(特别是《WTO协定》)的关系，CPTPP第28.4条设置了场所选择条款，如果争端涉及CPTPP和其他贸易协定下的交叉事项，且双方同时加入了上述协定，起诉方可以选择场所。CPTPP将管辖权冲突问题交由首先提起申诉的当事方，一旦选择，就排除其他有管辖权的场所，以避免发生“一事两诉”的情形。从场所选择条款的域外效力角度分析，此条款具有谦抑性，以放弃自身强制管辖权的方式来与其他国际贸易协定妥协，但无法排除WTO的管辖权。[12]在既有国际法管辖权冲突协调原则无法解决管辖权冲突问题时，需要通过司法礼让、政治妥协或共同管辖手段来解决CPTPP与WTO的管辖权冲突。[11]63-65

在国际条约的适用上，CPTPP较WTO争端解决机制有很大突破，主要体现在三个方面。(1)条约解释的依据更加清晰。CPTPP协定将《公约》正式写入文本(第28.11条)，使其成为条约解释的依据，专家组在报告中可以直接援用。(2)解决潜在冲突的方法更为明确。为与包括《WTO协定》在内的其他国际经贸协定相协调，在充分认可成员方缔结的所有国际经贸协定项下的权利义务的基础上，要求成员方以磋商为首要方式解决冲突，但不妨碍其适用争端解决机制。(3)WTO专家组和上诉机构报告的解释效力得到承认，明确指出报告的解释具有参考意义。这是对WTO裁决先例的高度认可，正式将WTO法理纳入了CPTPP协定的解释要素中，而不必再迂回借助《公约》第31、32条的指引。[13]

CPTPP大致遵循“磋商—专家组(初步报告/最终报告)—执行—不执行(补偿/终止利益)”的程序，每一环节的时间比DSU更短。经双方当事人同意，斡旋、调解、调停可运用于争端解决的任一环节。在专家组成员的选任上，为了降低遴选专家组成员的复杂性，同时也考虑到CPTPP协定所包含的大量“WTO+”规则，CPTPP第28.10条特别规定了专家组成员资格和成员名册，第一次形成了常任专家组人员名单，并要求在相关案件中具有劳工、环境、透明度、反腐败的专业知识。[14]专家组采取协商一致的方式决定；若未达成一致，则采用多数投票决，这和WTO的“反向一致”决策程序明显不同。听证会和争端双方提交的文本应尽量向公众公开。此外，与WTO相比，CPTPP协定采取了“一局终审制”，不再设置常设上诉机制。这或许与希望提高争端解决效率的初衷是一致的，一定程度上避免了《WTO协定》下成员方巧妙地利用上诉期限，争取更具意义的经济效益，造成了诉讼为假、争取时间为真的情况，但客观上无法对专家组报告可能发生的“错误”进行救济。执行程序上，CPTPP协议第28.19条在吸收WTO争端解决机制的基础上，针对补偿做了制度性安排，将补偿的地位从临时替代措施提升为正式的执行措施。[15]

(三)USMCA

长期以来，借助于地缘优势，美国、墨西哥、加拿大三国是重要的合作伙伴，也是区域贸易协定的较早参与者。2018年11月30日，美国、墨西哥、加拿大三国正式签署USMCA，[16]并于2020年1月29日正式实施，[17]取代了已经实施近26年的NAFTA。从结构来看，USMCA基本上是NAFTA和CPTPP的混合体，在体现国际贸易协定新规则的同时，也反映了美国在北美自由贸易区内增强控制力的需求。[18]44在常规争端解决机制领域，USMCA亦与NAFTA规则基本一致，同时吸纳了CPTPP的部分内容。

USMCA第31.2条说明，除非本协议另有规定，本章的争端解决条款适用于本协定的解释、适用，双方在协定下的义务或可预期利益相关的争端。与CPTPP相比，排除了与《TRIPS协定》“非违反之诉”的协调和与本协定的缔结有关的法律文件相关事项的诉讼。为与WTO和其他国际经贸规则相协调，USMCA同样纳入了“场所选择条款”，表述与CPTPP完全相同，不再赘述。

专家组应按照《公约》第31、32条所代表的习惯国际公法解释规则来解释本协定。然而，与CPTPP不同，USMCA未规定解决潜在冲突的方法，也没有肯定WTO专家组和上诉机构报告的效力。综观整个32章，仅在“场所选择条款”一处提到WTO，一定程度上说明USMCA的制定者不太认可WTO裁决先例，不认为在处理纳入本协定的属于《WTO协定》下的义务时，需考虑DSB关于同一问题的对策和看法。事实上，美国对WTO的不满与日俱增，并于2016年开始阻挠WTO上诉机构成员的遴选，希望WTO上诉机构进行符合其期待的改革。在其推动和领导的USMCA中不认可专家组和上诉机构报告的效力，体现对WTO不满的同时，也表达了区域贸易协定逐步与WTO脱轨的希冀。

USMCA的案件处理流程为“磋商—专家组(初步报告/最终报告)—执行—不执行(终止利益)”，大体与CPTPP流程相同。在专家组成员的选择上，美国、墨西哥、加拿大各推选不超过10位专家组成专家组名单，每次争端的临时专家组成员从名单中选任。专家组成员除需具有国际法、国际贸易等领域的专门知识或经验，具备客观性、可靠性和合理的判断，独立于任何成员方且遵守《行为准则》外，在涉及劳工和环境的争端中，还需具有相关领域的实务经验。USMCA也没有独立的常设上诉机构，实行专家组“一裁终局”制。此外，本章还对专家组成员的更换、电子文件、第三方参与等予以规范。执行程序上，未采纳CPTPP不执行后果中的补偿制度，仅保留中止协议项下的利益一种救济手段。另外，USMCA特别注重与国内司法、行政程序的衔接，当国内诉讼涉及相关事项时，应由协议委员会进行相应解释。

由此可见，从WTO到CPTPP、USMCA，争端解决机制更加注重效率，体现为常设上诉机构的消失和各环节时间的缩短；同时，公开化和透明度的要求更高，例如听证程序和陈述文件的公开。除WTO实行“强制管辖”外，CPTPP和USMCA都允许成员方选择争端解决的方式，一旦选定，则排除其他机构的管辖权。关于区域性协定与《WTO协定》都涉及的义务，CPTPP专家组声明将考虑WTO争端解决机构通过的专家组和上诉机构报告中所做的相关解释，力争与WTO相协调；USMCA无相应内容，侧面说明了美国对WTO争端解决机制的不信任加剧，试图通过区域性协定远离WTO的约束。

三、《中美协议》的争端解决机制

美国东部时间2020年1月15日，中美双方在华盛顿签署《中美协议》，并于次日公布中英文官方版本。[19-20]2020年2月14日，《中美协议》正式生效，为长达两年多的中美贸易战画上了“休止符”。争端解决机制的设计是确保协议履行的重要内容，主要规定在《中美协议》第七章，旨在“有效履行本协议，以公平、快速和秉持尊重的方式，解决双边经贸关系中的问题，避免经贸纠纷及其影响升级扩散至双边关系的其他领域”。

(一)框架和适用范围

《中美协议》的争端解决架构包括高层参与和日常工作两部分。高层参与上，双方建立“贸易框架小组”，每六个月举行一次会议，由中国国务院副总理和美国贸易代表(以下简称USTR)牵头，商讨协议的执行情况、履约事宜和下一步工作计划。此前一直存在但在近些年暂停的宏观经济会议应恢复举行(10)此处指“中美全面经济对话”，首轮中美全面经济对话于2017年7月19日举行，双方就服务业、中美经济合作百日计划及一年计划、全球经济与治理、宏观经济政策、贸易与投资、高技术产品贸易、农业合作等广泛议题深入交换意见。参见文献[21]。，致力于解决综合性经济问题。高层参与机制更像是政治谈判，不仅包含协议履行的相关问题，还涉及双方未来的工作安排和综合性经济问题，范围远超协议文本。日常工作方面，中美双方应分别设立“双边评估和争端解决办公室”(以下简称“办公室”)，指定一位负责人(中方为副部长，美方为副贸易代表)，并于每季度举行一次会议。除此之外，双方还应分别指定一位官员协助本安排的相关工作，指定官员至少应每月举行一次会议。“办公室”的主要职责为接受对方申诉，为双边磋商搭建平台以保证协议的顺利履行。若有需要，“办公室”可以向具有相关专业能力的政府部门咨询，“办公室”的职责更类似于《中美协议》的争端解决机制。

双方信息的通畅是顺利开启争端解决程序的前提。按照第7.3条的要求，一方可在会议中或会议前，请求另一方就本协议履行相关事项提供信息。另一方应在15个工作日内予以书面回复，保密信息除外。若无法提供，需做出合理解释并说明对方何时能够得到信息。考虑到中美两国均为WTO成员方，且调整领域有所交叉(11)双方的调整领域都包含知识产权、食品与农产品贸易、金融服务等。，其与WTO争端解决机构的管辖权冲突无法避免。但浏览《中美协议》文本，没有类似CPTPP或USMCA的“场所选择条款”。《中美协议》第7.6条关于“双方确认各自在世贸组织协定和其他共同参加的协定项下相互间的现有权利和义务”的规定，只能理解为确保《中美协议》项下的权利义务不与《WTO协定》和其他共同参加的协定相冲突，不能解决两协议管辖权的矛盾。

(二)争端解决程序

《中美协议》的争端解决程序集中规定于第7.4条，可大体概括为“申诉—评估—磋商(从低到高三个级别)—申诉方行动—被申诉方回应(接受/退出协议)”五个阶段。(1)申诉。若一方认为对方的行为不符合协议(12)包括《中美协议》生效后的措施和《中美协议》生效前出现，但生效后得到保留或持续存在影响的措施。，该方(“申诉方”)可向对方(“被申诉方”)的“办公室”书面申诉，并提供充分信息。(2)评估。被申诉方应在收到申诉之日起10个工作日内，考虑申诉所涉问题的事实、性质和严重程度，启动并完成对申诉的评估。(3)磋商。被申诉方评估完成后，从低到高三个级别的磋商程序启动，依次由指定官员、副部长(副贸易代表)、副总理(贸易代表)进行协商以达成解决方案。若磋商程序仍未解决申诉方关注，双方应就申诉方所受损害或损失的回应快速进行磋商并努力达成共识，此时该回应应得到履行。(4)申诉方行动。若经过双方的持续努力，尚未就申诉方所受损害或损失的回应达成共识，申诉方可能采取单方行动，包括不再履行《中美协议》项下的义务或实施相应的补救措施。(5)被申诉方回应。面对申诉方的行动，被申诉方可以申请召开紧急会议来评估其正当性。若评估结果为善意，被申诉方不会报复，或否则挑战相关行动；若评估结果为恶意，被申诉方可退出协议。

争端解决程序的适用存在两个例外。其一，磋商次序的例外。副总理或贸易代表认为的履约紧急事项，可以不受磋商次序的限制直接提出，并在30日内举行会议。如果无法及时召开上述会议，申诉方可求助于采取行动。其二，不可抗力意外。若发生自然灾害或者其他意料之外的情形，导致一方难以履行协议时，双方应及时磋商。

(三)特殊救济方式

比照WTO、CPTPP、USMCA的争端解决程序，《中美协议》提供的救济方式非常特殊，体现在以下四个方面。

1.缺乏中立的第三方机构

由于欠缺一个类似“专家组”的第三方机构进行裁决，《中美协议》直接将申诉方行动作为磋商失败后的争端解决方式。国际法上争端解决程序的建立源自各国对单方报复措施的收敛，《联合国宪章》致力于和平解决争端，《中美协议》的救济方式应与《联合国宪章》相符。[22]3-7《联合国宪章》第33条列举了谈判、调查、调停、调解、公断、司法解决、区域机关或区域办法等和平解决争端的方式，还有各争端当事国自行选择的其他和平方法。[23]申诉方行动不属于《联合国宪章》列举的方法之一，那么它是否属于中美双方选择的“其他和平方法”呢？

根据联合国的解释意见，争端方选择的“其他和平方法”主要是三大类：(1)不同于条文列举的新颖方法。例如，许多涉及航空事务的条约规定，与它们的解释或适用有关的争端应提交国际民航组织理事会裁决，该机构的裁决应具有咨询报告的地位。(13)United Nations, Treaty Series, vol. 11, p. 115.(2)条文列举方式经特殊调整后的方法。调解报告通常只作为建议，是否执行由争端双方决定。但是在特定的情况下，争端各方事先同意接受的具有约束力并承诺遵守的调解报告，将改变程序的性质和结果。[22]98-1091981年6月18日在巴斯特尔签订的《建立东加勒比国家组织条约》规定：“调解委员会关于解决争端的任何决定或建议均为最终决定，对会员国具有约束力。”同样，该条约附件A第6段表示：“……[调解]委员会的报告，包括其中所述有关法律事实或法律问题的任何结论，均对当事各方具有约束力。”(14)International Legal Materials vol XX (1981), p. 1166. Cf. the last sentence of article 85(7) of the Convention on the Representation of States in their Relations with International Organizations of a Universal Character, done at Vienna on Mar. 14, 1975, United Nations, Juridical Yearbook 1975, p. 87.(3)在一个机构中结合两种或两种以上的方法。尽管同一协议中规定多种争端解决方式十分常见，但一个机构同时采取两种及以上的方法非常罕见。如果条约除了授权仲裁庭做出具有约束力的决定外，还授权该机构在发布最终裁决之前，试图通过向当事方提出以友好方式解决其争端的协议，以达成令人满意的解决方案时，可能会发生这种情况。[22]106以上三大类方法有一个共同的特征，存在一个独立的第三方机构达成令争端方信服的解决方案，不论方案采用裁决、调解报告抑或当事方协议的形式。申诉方行动是单方行为，缺乏独立的第三方机构进行客观评价，因而不属于中美双方选择的“其他和平方法”，与《联合国宪章》相悖。

申诉方的行动包括停止《中美协议》项下的某一项义务或采取补救措施两类，类似于WTO、CPTPP、USMCA执行阶段的程序，但依旧缺乏独立的第三方进行判断和授权。就本质而言，其与美国对中国发起301调查的情形相同(15)参见美国法典[C](英文)统一编排，第19卷，第2411-2420节。，都由美国单方判断中国的措施是否与条文相符，不符则采取加征关税、投资限制等措施。这样一来，虽然《中美协议》起到了休止符的作用，但很难从争端解决程序上制衡美国的单方行动。

2.单方行动的判断标准不明确

按照协议的英文原文，“The action by the Complaining Party pursuant to this subparagraph was taken in good faith”，“in good faith”是被申诉方采取下一步措施的前提。《中美协议》文本并未明确对“in good faith”的解释，需要从国际法原则和其他国际经贸协定的运用中一窥端倪。

罗森教授认为，每当使用“in good faith”时，它不仅指示了义务本身，也暗示了义务的履行过程，二者无法分离，是在决策中起着至关重要作用的当事人或法院(或法庭)关于履行义务的程序。[24]国际法上“in good faith”是一项基本原则，在《联合国宪章》和其他重要条约中多次被提及，当前国际社会普遍采用令人信服的诚实(honesty)、公平(fairness)和合理(reasonableness)作为判断标准。[25]该标准广泛适用于解决争端、谈判、签署条约、批准条约并执行、解释条约、履行国际法义务和行使权利等领域。[26]

《中美协议》中申诉方行动是否善意的判断标准比较接近解决争端和行使权利领域“in good faith”的适用。考虑到《中美协议》与《WTO协定》均为国际经贸协定，WTO争端解决机构对于“in good faith”的解释有一定的参考意义。“美国—继续倾销与补贴抵消法”案例中，专家组引用国际关系中的一般行为规则“in good faith”，要求条约的当事方避免采取会破坏整个条约或有关条约规定的目的和宗旨的方式行事。(16)US-Offset Act (Byrd Amendment), WTO Docs WT/DS217/R, WT/DS234/R (Sep. 16, 2020) [7.64] (Report of the Panel).

回到《中美协议》文本，申诉方行动应与序言中“防止局势升级、维护正常双边贸易关系”相一致，并符合诚实、公平、合理三项标准。诚实，意味着及时的信息披露，申诉方应尽快告知被申诉方其将要采取的行动，并给予被申诉方足够的时间以召开紧急会议评估行动的正当性。公平，标志其行动目的正当化，即应以弥补被申诉方违反《中美协议》行为造成的损害为目的，而非借机报复被申诉方。合理，意味着申诉方采取的措施应与被申诉方行为后果造成的损害相一致。若被申诉方违反或未履行《中美协议》项下的某一义务，申诉方应停止同种类义务的给予；如果停止同种类义务无法弥补损害后果，再按照其认为适当的、相称的方式实施补救措施。即便如此，是否能采取单方行动是由申诉方主观判断的，浮动范围仍然较大，带有很强的不确定性。

3.争端并未最终解决

争端解决程序，顾名思义，是为了调和双方矛盾设立的机制。大部分情况下，此机制给双方提供一个平台，旨在解决争议焦点，并通过提交书状、法庭辩论、举证等方法叙述诉求，由中立的第三方做出裁决。以申诉方单方行动替代中立的第三方，实质上回避了核心矛盾。例如，中美两国在知识产权保护标准问题上存在争议，美国认为中国的行为与其在TRIPS下的承诺不符。美国采取加征关税等申诉方行动，迫使中国选择接受或退出协议。这样一来，中美两国的知识产权纠纷非但没有得到回应，还给被申诉方中国无形中增加了许多压力，更不利于《中美协议》长期可持续地发挥作用。

4.基本排除《中美协议》外其他争端解决方式的适用空间

根据《中美协议》第7.4条，若申诉方行动为善意，被申诉方不能采取反措施，或否则(“or otherwise”)挑战相关行动；若申诉方行动为恶意，被申诉方的救济方式是退出协议。在牛津词典的释义中，“or otherwise”被用来指与上文提到的东西不同或相反事项(17)“or otherwise” used to refer to something that is different from or the opposite of what has just been mentioned. 参见文献[27]。，结合文义和上下文逻辑关系，此处不应将两个单词拆开翻译为“或否则”，而是指代上文叙述的行动方为善意这一事实，即“若申诉方出于善意，被申诉方不会进行报复和挑战相关行动”。这侧面说明了不存在善意、恶意之间的“第三种状态”，《中美协议》已经将所有可能性穷尽列举。虽然《中美协议》相关的事项只能援用内部争端解决程序，但是不能排除WTO的强制管辖权，中美任意一方的行为同时违反WTO项下的义务时，仍然可以诉至DSB，但无疑将WTO争端解决机制边缘化。

四、国际经贸规则争端解决机制的演变趋势

为便于对比WTO、CPTPP、USMCA和《中美协议》的争端解决规则，更好地把握国际经贸规则的发展趋势，表1从范围、法律适用、程序(中立机构/透明度/执行)等领域进行梳理，可以发现明显的演变规律。

表1 主要国际经贸协定的争端解决规则

第一，管辖权由多边向双边过渡，松紧性趋势不明。从WTO到《中美协议》，参加国数量逐渐减少，从全球性经贸协议到区域性经贸协议再到双边经贸协议。WTO和《中美协议》是强制管辖，CPTPP和USMCA是选择管辖，管辖权的开放程度不明确。第二，《公约》逐渐被接受为法律适用规则，WTO专家组和上诉机构报告的地位下降。WTO以案例纳入公约，CPTPP和USMCA公开承认公约的效力，其中CPTPP表示将参考WTO专家组和上诉机构报告，USMCA和《中美协议》未表示。第三，机构、透明度、执行程序上均有变化。WTO设有专家组和上诉机构两个中立第三方，CPTPP和USMCA保留专家组，《中美协议》缺乏中立机构。听证会和陈述文本在遵守保密规则的基础上向公众开放，透明度有所提升。执行领域，由需要中立第三方授权下中止减让或补偿转向当事方的行动。

通过分析WTO、CPTPP、USMCA和《中美协议》的争端解决规则演变规律，可以大致把握美国主导下国际经贸协议争端解决机制的演进趋势。

(一)规则导向到效率导向的过渡

规则导向的国际经济秩序的基本特征是国家的经济贸易管理行为受到普遍、系统的国际法规则的约束，以20世纪40年代《联合国宪章》《关税与贸易总协定》和《国际货币基金协定》为标志。[28]WTO的成立，特别是乌拉圭回合一系列条约体现了规则导向的国际经济秩序的成熟。当代国际社会，出于解决矛盾的迫切需要，快速和有效地化解争端成为美国的首要之意，效率导向的争端解决机制更受欢迎，而耗费时间的上诉机制则很少被采用。

表1列举的四个贸易协定里，只有WTO设立了上诉机构，大概率有两个原因。一方面，WTO初次尝试上诉机制，既是美国的主导，也是其他成员方的共同诉求。成员方希望通过上诉机构的法律审查实现纠错。后续的贸易协定是否设立上诉机构取决于WTO上诉机构的综合表现。另一方面，上诉机构的设立与WTO的性质有关。截至2016年7月29日，WTO共有164个成员方，占世界贸易总量的98%，[29]协调各成员方的意愿非常困难，因而更期望一个专业、公平的决策机制。但比WTO早一年出现的NAFTA未设立上诉机构，源于成员方数量少且美加墨三国间的贸易来往频繁，磋商和专家组审议程序在节省时间提高效率上更有优势。[30]事实上NAFTA第20章一般争端解决机制适用很少，[31]这也侧面反映出WTO是上诉机制更好的试验平台。

美国是初期WTO机构的主要搭建者，但在《WTO协定》后，再也没有在双边或多边贸易协定中设立过上诉机构，说明WTO上诉机构的表现令美国失望。事实上，美国对上诉机构的不满由来已久，并最终在特朗普总统任上爆发。如果WTO上诉机构不按照美国的诉求进行改革，将无限期搁置下一任大法官的选拔。[32]154截至2020年4月，WTO上诉机构现任成员只剩下中国籍的赵宏法官一人，她将于2020年底任期届满。[33]届时，上诉机构将彻底瘫痪。

美国的诉求集中体现在《2018年贸易政策规划及2017年贸易协议年度报告》[34]《2019年贸易政策规划及2018年贸易协议年度报告》[35]《WTO上诉机构报告》[36]三份文件中。最新发布的《WTO上诉机构报告》再次明确了美国对WTO上诉机构的八项指控，包括：(1)超过90天审理期限；(2)允许卸任上诉机构成员继续审理案件；(3)超越审理权限，审查成员方国内法；(4)提出不必要的建议性观点；(5)上诉机构提出报告被作为“先例”，除非“强有力的理由”，否则对专家组有约束力；(6)上诉机构在专家组成立后未采取措施的情况下未能提出建议；(7)上诉机构越权，对部长级会议、总理事会及争端解决机构权限内的事务提出意见；(8)上诉机构将其未按照《WTO协定》第9.2条进行的解释作为权威解释，从而偏离了WTO规则。此外，美国还在“公共机构”、“归零”问题、外部基准规则等领域对部分上诉机构的法律解释提出了挑战。

美国的主张应从正反两方面辩证看待。诚然，WTO上诉机构的工作过程中，确实出现了拖沓和越权的情况，应当予以纠正，但是，美国对部分上诉机构法律解释的挑战只能说明其与上诉机构观点不同，不足以构成对上诉机构的指责。WTO上诉机构“有错”，但“罪不至死”。为使WTO上诉机构继续运转，欧盟、中国等十几个WTO成员方援用DSU第25条仲裁条款，在原有规则内嵌套一个“临时性的上诉仲裁”机制。[37]

(二)实体正义到程序正义的提升

“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”如果说WTO的争端解决机制侧重于实体事由的裁判，要求对专家组的审议情况和成员方陈述原则上保密，那么CPTPP、USMCA等区域贸易协定要求在遵守保密原则的前提下将听证会和陈述文本向公众开放，体现了程序正义的价值。区域贸易协定是美国从多边转向区域性合作的重要产物，在吸收WTO争端解决机制优点的基础上，在程序方面注重公平与效率的平衡，尊重争端方的合意并提升透明度。

第一，注重公平与效率的平衡。区域贸易协定属于多边协议，为确保审理结果公平，保留了中立的裁判机构专家组，同时要求经过专家组授权后才能中止利益或补偿。但考虑到成员方比WTO少太多，提高争端解决程序的效率、促进各国经贸领域深入和广泛合作至关重要。鉴于此，区域贸易协定没有设立上诉机制，以专家组的裁判作为最终结果，这意味着相比DSU程序，至少节省了半年时间。除此之外，CPTPP还安排了补偿制度，以最大限度地弥补受害方的损失，且不至于通过中止利益损害双方的经贸关系。

第二，尊重争端方合意。场所选择条款最能体现区域贸易协定对于争端方合意的尊重，尽管不能排除其他贸易协定(特别是WTO)下的管辖权，但至少能够选择是否适用本协议的争端解决机制。从本质上看，条约是国家之间的契约，汉斯·凯尔森和拉萨·奥本海都曾表述过类似观点。[38]契约解释的首要原则是明确当事方合意，将当事方商定的争端解决方式纳入协定文本中，也允许合意排除协定提供的争端解决方式。

第三，提升程序透明度。尽管GATT中有明确的透明度条款，但是专家组的审议情况和成员方陈述原则上保密，DSU程序上的公开化和透明度不高。区域贸易协定为提升程序透明度做出了很大努力。(1)听证会和陈述文本在遵守保密规则的前提下向公众开放，任何感兴趣的“第三方”或普通民众皆可参与。(2)考虑“法庭之友”的意见。根据CPTPP第28.12.1(e)条的规定，专家组应当考虑非政府主体的陈述和书面意见。这一规定不仅仅在文本上是对DSU的一个重要突破，更试图结束WTO争端解决在“法庭之友”实践与改革上的长期争议。[14](3)建立专家组成员名录，依据名录选择每一次的专家组成员。名录中的成员会受到中立性、公正性、合理性的社会监督。在涉及劳工、环境、透明度、反腐败的案件中，还需具有相关领域的专业知识和实务经验。在《中美协议》及其他美国主导下的自由贸易协定中，程序透明度的提升也体现得非常明显，这是美国一以贯之的态度。

(三)多边主义到单边主义的回归

单边主义在美国具有悠久的历史。建国初期的孤立思想是单边主义的起源，正如美国第一任总统华盛顿卸任时所言：“我国的位置偏僻而遥远，这要求并迫使我们追寻另一条不同的道路。我们真正的政策是避开与外界任何部分的永久结盟，我们的国家有权采取中立的立场，而且这是我们的职责和利益的要求。”[39]乌拉圭回合基本框架搭建完成后，美国单边主义三次冲击了WTO：(1)1994年美国主权大辩论，焦点是美国应否正式批准缔结《WTO协定》并接受其多边规则的严格约束；(2)早期“301”条款争端，主要是1998—2000年美国根据301条款发起的对日本等国的调查；(3)21世纪头几年的“201”调查，采取单边主义的国内保障措施。[40]153-154

以上三次冲击都以WTO所代表的多边主义的暂时胜利告终。2008年奥巴马政府执政后，美国在WTO体制外注重区域经贸关系，主推TPP和TTIP谈判。2016年特朗普政府上台后，单边主义卷土重来。(18)由于特朗普政府对华经贸政策的特殊性，有学者认为这一时期的单边主义只是“例外”，不具有典型性和代表性。本文主张一系列经贸协定中争端解决机制的变化能够说明美国逐渐走向单边主义。2017年8月18日，USTR依据《1974贸易法》单方面对中国发起“301”调查，以决定中国关于技术转让、知识产权和创新的法律、政策和政府实践根据贸易法第301(b)(1)节是否可诉。[41]139为了收支平衡，减少贸易逆差，维护贸易地位，历史上美国多次发起301调查。“301条款”的震慑作用远比其真正执行更为有效，作为威胁和压服贸易对手的“狼牙棒”，USTR希望通过它达到“不战而屈人之兵”的目的。[40]1602018年6月15日起，USTR陆续对中国商品加征了三轮关税，完全无视WTO项下的“关税减让”义务。

区域贸易协定继续谈判，但明显增强了单边色彩。以USMCA为例，不仅把NAFTA“自由贸易”字样删除，还希冀以双边取代多边，以“互惠”取代“最惠”。与传统区域性经贸协定的“求同”模式不同，USMCA以“存异”为主，更像三个双边协定的组合，[18]47-48美—加、美—墨、加—墨间适用三种不同的投资争端解决机制。

如果说在一般争端解决机制上USMCA仍旧保持了多边立场，那么与中国签订《中美协议》时，美国毫不掩饰其单边主义立场：中立的决策机构完全消失；被WTO、CPTPP、USMCA共同禁止的未经授权的单方行动在《中美协议》里正当化，作为双方未达成共识时申诉方的行动。质言之，《中美协议》并未改变“301条款”授权单方行动的内容，而是提供了一个中美之间的常态化磋商平台，希望通过“办公室”减少纷争。

五、国际经贸规则变局应对之中国策略

随着GDP总值的持续攀升，中国在国际社会的影响力逐步扩大。作为负责任的大国，对于国际经贸规则的变化，中国必须高度关注并积极应对。

首先，积极推动WTO上诉机构改革。在所有国际贸易协定的争端解决机制中，WTO是唯一保留上诉机构的。鉴于上诉机构对于WTO成员的特殊意义，其能够为成员方提供二次救济，最大限度地进行公平决策。这不是WTO跟不上时代潮流、上诉机构应被取代的表现，相反是成员方众多的国际组织确保裁判正确性的必要保证。2001年加入WTO后，中国认真履行《WTO协定》和《中国加入世贸组织议定书》项下的义务，坚持多边争端解决立场。[32]162-163针对上诉机构危机，中国通过“欧中印加等成员提案”、欧中加等12个成员“关于争端解决和上诉程序改革的联合提案”(19)2018年11月22日，中国、欧盟会同加拿大、印度、挪威、新西兰、瑞士、澳大利亚、韩国、冰岛、新加坡、墨西哥等成员向世界贸易组织提交了关于争端解决上诉程序改革的两份联合提案，并计划在12月12日的世界贸易组织总理事会会议上就此发表联合声明。参见文献[42]。等方式积极参与改革。目前，可能行之有效的措施是中国、欧盟等16个成员依据DSU第25条做出的“临时上诉仲裁”安排。这一机制是当事方意思自治和多边性争端解决特点之间的平衡，虽然已形成框架文本，但仍需细化第三方参与、仲裁庭的权限范围、仲裁裁决的执行、仲裁裁决的保密性要求与WTO争端解决机制透明度等问题。[43]中国需要对DSU第25条及多方“临时上诉仲裁”安排和两个附件进行深入研究，设计“临时上诉仲裁”与专家组的无缝对接机制，更大程度地替代上诉机构职能，争取吸纳更多WTO成员参加。应着重考虑以下两个问题：(1)“临时上诉仲裁”是暂时抑或长期安排。命名上似乎是“临时”方案，但若美国继续阻挠上诉机构法官的选任，同时加入该方案的WTO成员越来越多，该方案很可能长期存在，并在实质上吸纳和改革WTO上诉机制。(2)该替代方案对于美国的态度。截至2020年4月，WTO上诉机构发布报告的158个案件中，一方为美国的有101例，占比约64%。[44]美国的缺席可能导致2/3左右的案件无法通过临时上诉机制审理，对其他WTO成员方的利益影响深远。因此，成员方会尽力把美国拉回WTO上诉机构的框架中来。

其次，向区域贸易协定的高标准靠拢。对于是否加入CPTPP，国内存在针锋相对的两类观点。部分学者认为，应认清TPP实质，当前不宜主动宣布加入。虽然美国已经退出，但TPP是其挤压、引导和塑造中国，防止中国书写国际经济规则的手段。[45]部分学者持有相反观点，认为中国应该积极主动寻求加入CPTPP。其准入条件与中国许多改革的重要内容相一致，应该本着“以我为主，为我所用”的原则，利用CPTPP的契机，进一步深化国内各个方面的改革进程，享受CPTPP所带来的贸易和投资红利，这从根本上符合中国经济改革的目标。[46]从争端解决机制上看，CPTPP相比WTO更加注重公平与效率的平衡，尊重成员方的意见并提升了程序透明度，与其高标准的实体规则相一致，不愧为目前为止最高标准的区域贸易协定。CPTPP制度的出现，既促动了国际法的规范增益，又加剧了国际法的体系分化。[47]中国应当在保持宽容冷静态度的同时积极着手行动，深入研究、广泛比较、认真借鉴，形成战略思维，提升规则能力，在与既有的全球性法治理念契合的前提下构建和推广能够体现广大新兴国家和发展中国家利益的新型国际法律体系。抓住合适的时机加入CPTPP，积极参与高水平的区域贸易协定，是中国试图打破被孤立的僵局、加入全球经济体互动的重要方式。

最后，坚决抵制单边主义的恶劣影响。中美双边谈判达成协议，暂停加征关税，是互利的选择。然而，缺乏中立第三方，将申诉方行动正当化，容易使得整个体系走向崩溃，特别是在申诉方和被申诉方概率相距甚远(20)申诉方大概率为美国，因为自2018年4月以来，美国根据301调查的结果先后三次对中国加征关税。的情况下。在“逆全球化”不断膨胀的当今世界，是否会回归其自然状态——充满利益竞争以及民族主义、部落主义和利己主义冲撞的黑暗丛林呢？答案是否定的。在2020年二十国领导人峰会上，习近平呼吁二十国集团成员减免关税，取消壁垒，畅通贸易。[48]在全球经贸合作领域，中国多次在公开场合支持WTO发挥作用，同时积极履行在WTO项下的义务。美国政府近些年来持续不断地“退群”、“毁约”的单方行为，已经激起了很多国家的不满，其与中国的贸易战仅为美国单边贸易政策掩护之下全球贸易战的一角。[41]155-156正如加拿大总理特鲁多的前外交政策顾问罗兰·帕里斯(Roland Paris)所言，在贸易战中没有胜者。[49]作为负责任的大国，中国不仅要联合其他国家，以维护WTO多边体制和积极参与区域贸易协定的方式遏制美国单边主义势头，更要适时调整国内经济体制，使之与目前高标准的国际经贸规则相适应，并积极通过对话、磋商等方式有效解决国际经济争端，防止单边贸易措施的蔓延。