论我国版权法语境下“转换性使用”的司法适用及其完善

周晓波 梁晓璐

摘  要：转换性使用作为四要素标准中第一要素的考量因素，从价值内涵来看，需理清其与合理使用、演绎侵权的差异。我国虽尚未在相关法律中明确规定转换性使用规则，但从“王莘诉谷歌案”起，部分法院已将其应用于具体案件中。然而，由于对其价值理念与法律地位的认识不足，司法实践中也存在诸多的问题。因此，有必要推进相关制度的设计，明确转换性使用的适用方式，要求以相关领域普通公众的标准考量使用行为的目的。

关键词：转换性使用;四要素标准;合理使用

中图分类号：D924.1                                                文献标识码：A                                                 DOI：10.12296/j.2096-3475.2021.05.018

一、问题的缘起

转换性使用规则作为判断合理使用的一项要素，由美国法院在Campbell案中首先确立，使得法院在审理合理使用案件时，不仅打破了对使用行为是否具有商业性意图的二元固有偏见，而且为新技术、新类型案件的适用，提供了兼顾表达自由、技术发展，以及文化繁荣的正当性解释空间。虽然我国相关法律并未对其作出具体的规定，但其已开始应用于具体的司法案件中。因此，有必要在分析转换性使用规则的价值理念的基础之上，厘清相关概念，针对既有问题，提出针对性的解决方式，以缓解新类型创作行为与合理使用之间的矛盾。

二、转换性使用及其相关概念的厘清

1.转换性使用与合理使用

Campbell 案后，美国法院在合理使用的具体判定过程中，开始呈现出对转换性使用标准的过度依赖。在使用四要素标准认定被诉侵权行为是否构成合理使用时，判断使用原作品的目的尤为重要。在美国以往的司法实践中，只要对原作品的使用具有商业性质，则新作品将很难被纳入“合理使用”的范畴，其显然是有阻文化繁荣的。转换性使用规则的应用不仅打破了对使用行为是否具有商业性意图的二元固有偏见，而且为新技术、新类型案件的适用，提供了兼顾表达自由、技术发展，以及文化繁荣的正当性解释空间。即使使用行为具有商业目的，也并不必然导致新作品被排除在合理使用的范畴之外。

此外，转换性使用的成立并不意味着新作品就必然属于合理使用的范畴，作为第一要素中的某一考量角度，不可排他性地适用。法院正确的做法应当是，在第一要素成立的基础之上，综合考量其他三要素对认定合理使用的影响。

2.转换性使用与侵犯演绎权

演绎权作为著作权法赋予著作权人一系列专有权利的总称，包括翻译、汇编、改编以及摄制等权利。表面看来，转换性使用与演绎权很容易混淆，但实际上，两者恰恰反映了著作权法两种不同的价值取向。转换性使用作为第一要素的判定因素，主要是为了限制著作权人的专有权利，侧重保护在后创作的作品。而演绎权则是为了保护著作权人的专有权利，未经著作权人许可演绎其作品，则构成侵权。此外转换性使用强调使用目的的转换，新作品必须表达出与原作品不同的创作目的或者体现不同的价值意义，其并不要求新作品与原作品之间存在差异。而演绎作品则强调新作品具有独创性，对使用行为的目的并无要求。转换性使用行为即使对原作品进行了改变，其后呈现的表达未必是原作者所能预期的改编和演绎效果，不同的创作者有不同的表达风格，故不会落入原作者预期作品会进入的市场。

三、我国适用“转换性使用”规则的适用现状及困境

数字网络时代，合理使用制度的价值更加凸显。尽管我国相关法律和司法解释并未对转换性使用作出具体的规定，但实践中已有部分法院在司法裁判的过程中运用该规则，并在此基础上判断被告的行为是否构成侵权。案件主要发生在北上广等经济发达区域，且案件争议的权利大多数为著作权人的信息网络传播权。其中代表性的案件如下：王莘诉谷歌案、上影诉新影案、马建明诉网易公司案、向佳红诉中影案、杭州菲助公司与培生管理咨询公司案等。

实际上，法官对转换性使用的援引，是有一定的立法基础的。最高法2008年颁布的意见中援引了美国的合理使用四要素标准，并与“三步检验法”进行了一定的糅合。然而，从目前司法适用的情况来看，我国对转换性使用的引入仍然存在较大问题，其主要表现在以下几个方面：

1.转换性使用定位不清

由于我国合理使用制度采取的是列举式的封闭模式，故我国法院在援引转换性使用规则时，大多将其归入相应的法定情形中。例如在“上影与新影案”中，法院将转换性使用规则用于解释合理使用中的“为说明某一问题”此种扩张性的解释，无疑缩小了转换性使用的适用范围。从具体的实践来看，转换性使用的目的并不限于批评、评论，还涵盖于戏仿、讽刺为目的的言论表达范畴，以及数字网络技术发展下的新兴商业模式范畴。转换性使用作为判断合理使用第一要素的重要标准，其在美国法院的判决中已成为具有决定性的因素。然而，在我国法院的司法实践中，转换性使用往往作为认定合理使用的补充性说理，并未发挥其应有的价值。

2.转换性使用说理不足

一些法院在司法裁判过程中机械地将转换性使用作为认定合理使用的标准，并未对其进行充分的说理论证。实践中法院的做法是：若被诉侵权行为给新作品带来了新的功能和內涵，且并未再现作品原有的美感和功能，则该行为构成对原作品的转换性使用，进而认定被诉侵权行为构成合理使用。例如在优图佳视公司与中山医院案中，法院认为中山医院在涉案网站中向公众所提供的涉案作品，直接展现的是涉案作品中人物健康、和谐的艺术形象，被引用作品的功能或价值未发生改变或转换，该使用行为显然与优图佳视公司对涉案作品的正常使用相抵触，故中山医院的行为并不构成合理使用。然而法院并未对转换性使用与合理使用的关系及其判断进行进一步的论述，这难免会有司法造法的嫌疑，也表明了我国司法实践对于转换性使用的认识不足。

3.转换性使用的适用方式认识存在偏差

我国法院最早适用转换性使用的规则是为了解决“缩略图”对合理使用所产生的问题，而非如美国法院一般，是为了解决过度依赖“商业性使用”的偏见。然而我国法院在认定被诉侵权行为构成转换性使用时，会直接得到该行为不会损害原告的合法利益这一裁判结果。应当明确的是，转换性使用作为四要素标准中第一要素的考量因素，该因素的成立并不会当然使得新作品被纳入合理使用的范畴。故，法院在司法裁判过程中，不可单独适用转换性使用这一标准来判断是否成立合理使用，其应当结合市场等其他判断标准综合认定，这样才能充分实现合理使用制度的功能和价值。

4.转换性使用认定标准不一

司法实践中涉及转换性使用规则的案件多发生在北上广等经济发达地区，大部分法院对其概念的认识及理解基本沿用王迁教授对转换性使用概念的界定：转换性使用是指对原作的使用并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质。但是部分法院在司法裁判过程中，对转换性使用的内涵产生了不同的理解，这就直接导致裁判标准相异。例如在“李向晔诉华多公司案”中，对于同一案件事实，一审法院与二审法院产生了迥然相异的裁判结果。一审法院认为，被告在文章中使用涉案作品的行为具有新的指向意义和功能，使得原作的艺术美感和功能发生了转换，并不会损害原告的权益，故被诉侵权行为构成转换性使用。二审法院认为被诉侵权图片展示了原作品的所有内容，网络用户基于此可认识到原作所表达的思想内容，且无法判断被告对原作品的使用行为是否具有新的意义。因此，被诉侵权行为并不属于转换性使用，而是构成了对案涉作品的实质性使用。

由此可见，即使法院对转换性使用概念的界定有准确的认识，但是其裁判标准不明确、不统一以及法律适用上的偏差，同樣会导致错误、不合理的裁判结果。

四、转换性使用在我国版权法语境下司法适用的优化建议

转换性使用作为一种“舶来品”，多数法院在司法裁判过程中，过分地关注其本身概念的界定，机械式地生搬硬套，较少进行深入的说理，甚至会出现裁判结果不一的情况。结合上述我国适用转换性使用规则的困境及其所具有的内涵和法律地位，需要进一步分析转换性使用在我国的适用方式，并在此基础上提出建议，这样才能更好的维护合理使用所表达的价值。

1.推进相关制度设计

新修订的《著作权法》似乎并未关注到转换性使用这一问题。作为大陆法系国家，法官并未获得较大的自由裁量权，再加上我国的裁判传统与法官的裁判惯性和能力，现如今采用开放式的合理使用制度并不具有合理性。因此，本文认为，在三步检验法的基础上适当开放第一步的适用空间，为转换性使用规则的适用提供一定的机会，是一个比较好的措施。

同时由于法律上的规定比较笼统，实践中究竟如何适用，以及适用的具体标准，则需要出台相应的司法解释，并融入“转换性使用”的精神内涵，对“适当”进行使用必要性和市场影响性的分析，将使用目的截然不同、使用原作具有必要性、具有高度创造性的使用方式解释为“适当”行为，不失为一种巧妙适用“转换性使用”理论的途径。

2.明确转换性使用的适用方式

转换性使用的提出，是为了破除法院在认定合理使用过程中对使用行为是否具有商业性质的偏执。而法院在当前的实践中，执着于界定概念，在认定使用行为构成转换性使用后，即得出新作品属于合理使用的范畴这一结论，显然是缺乏实体法依据的，此做法明显有法官造法的嫌疑。故在涉及转换性使用的具体案件中，法院应该考虑以下两个方面的问题：一是综合考虑合理使用认定的全部因素，不应偏执于第一要素的认定，且不应弱化对第四要素的考察;二是着重理解转换性使用的内在价值与法律地位，不能片面的、机械式地纠结其概念的界定。

3.确定转换性使用的判断主体

认定使用原作品的行为是否构成转换性使用主要判断该使用行为的目的，对此，就要求法官采用合适的标准对其进行认定。现今主要有三种标准：以相关领域的专业艺术家视角为标准、以最普遍的普通公众视角为标准、以相关领域的普通公众视角为标准。对于普罗大众而言，艺术性较高的文学作品所表达的思想内涵是很难认识的，正如语文考试中的阅读理解一般，很少有人能够准确理解作者所想要表达的真实意义。倘若要求以专业艺术家的视角来考察使用行为的目的，将大大缩小转换性使用的范围，在一定程度上阻碍创作的繁荣，同时，也苛求了作为法律职业的法官具备过高的裁判能力。因此以最普遍的公众视角为标准对使用行为的目的进行考察并不实际。首先，法官需要根据个案收集公众对使用行为的意见，如此不仅拖长了具体案件的审判周期，而且也会因为公众的非专业性大幅贬损作品的文学艺术价值。这样看来，以相关领域的普通公众的视角为评判标准比较合理，不仅可以确保适当的文学艺术鉴赏能力，同时也能减少法官的裁判压力。

五、结语

转换性使用的提出具有重要的理论价值和实践意义，我国虽未有相关法律明确规定该项内容，但已有部分法院应用于实际的案例中。作为四要素标准中第一要素的重要判定因素，转换性使用的构成并不当然使得新作品被纳入到合理使用的范畴，法院应充分理解其概念以及所表达的内涵。以相关领域的普通公众的视角为评价标准，对使用作品的行为是否构成转换性使用进行判断。在其成立的基础上，再依据现有的法律规定，对作品是否影响原作品的使用及其合法利益进行考察，结合市场等相关因素综合认定新作品是否属于合理使用的范畴。

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作者简介：周晓波（1996.11-），男，江苏泰州人，华南理工大学法律硕士，研究方向为知识产权法。

梁晓璐（1995.4-），女，广西玉林人，华南理工大学法律硕士，研究方向为知识产权法。

（华南理工大学  广东广州  510006）