刑法客观主义立场上扒窃构成要件的法教义学理解

2021-04-26张曦

西部学刊 2021年6期

摘要：对扒窃构成要件的解释应当以刑法客观主义为根本立场，充分挖掘扒窃行为的法益侵害内涵，由此限缩行为人刑法的解释空间。扒窃入罪以“发生在公共场所”与“盗窃他人贴身财物”为必要。前者造成了社会公共安全感的降低以及社会防卫成本的升高，进而侵害了作为法益的社会秩序，后者侵害的法益并非“贴身禁忌”，而是“被害人的高强度占有”。对于扒窃构成要件的解释可以在客观主义内部得到解决，没有必要重蹈主观主义刑法的覆辙。

关键词：刑法客觀主义;扒窃;公共场所;随身携带;被害人教义学

中图分类号：D924.35 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）06-0061-04

《刑法修正案（八）》将盗窃罪的基本罪状修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”。至此，扒窃入罪成为既定的事实，“扒窃”成为与“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”相并列的一种独立的行为类型，学界观点的碰撞也从立法论上的争论转向解释学上的聚讼。然而，理论观点百家争鸣的反面，是通说观点的付之阙如，司法实践的严重困惑。至今，学界对扒窃构成要件的解释仍然难以得到统一。司法机关在处理扒窃类犯罪时仍存在将“扒窃20元”的轻微行为认定为盗窃既遂的极端情形。因此，有必要再次厘定盗窃犯罪的构成要件，从解释论的层面合理限定入罪范围，以期为司法实践提供一些理论上的指引。

一、对“扒窃”解释的主观主义反驳和客观主义坚持

对扒窃构成要件进行主观主义理解始于《刑法修正案（八）》将扒窃作为一项独立行为置于盗窃罪的构成要件之中，对此立法者的解释是：（1）属于技术含量较高的犯罪;（2）通常具有常习性;（3）具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强;（4）往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人人身的可能;（5）对待扒窃行为也以数额论的话具有一定的偶然性，而该类犯罪目前比较嚣张，危害性较大。因此，有学者认为“扒手”的主观不法属性才是立法将扒窃作为独立不法行为定刑入罪的内在根据，并以主观不法为条件限缩扒窃的成立。主观主义立场是存在疑问的：首先，以扒窃技术含量较高为理由入罪令人匪夷所思。现代信息化社会，高科技手段层出不穷。为了逃脱法律的制裁，犯罪手段也必然伴随社会的发展日趋科技化。行为人运用特殊工具和技能进行扒窃的行为充其量属于“熟练工种”，倘若这种行为方式也能称为高技术含量并降低入罪门槛，行为人通过网络劫持等方式盗取被害人银行账户、手机钱包等盗窃行为更加应当升格评价;其次，行为人“通常”具有常习性的观点不能成立。判断行为人是否具有常习性并不困难，用“通常”推定全部的做法只是希图在立法层面解决司法上的懒惰。刑法中关于“多次盗窃”和累犯的规定足以发挥特别预防技能，更没有必要叠床架屋地将“惯常性”作为扒窃的成立要件加以考虑。反之，行为人偶尔实施扒窃行为的，依照现行刑法规定，当然应当以扒窃处罚;再次，行为人的“反侦察能力”导致主观不法升高也难以说通。行为人具备多高的反侦察能力，与其职业、学历、社会经历、智力程度等因素密切相关，不能因为行为人是刑侦学教授就提高对其的处罚力度;最后，任何犯罪被发现后都有可能进一步伤害人身。相较于其他暴力犯罪而言，实施扒窃的行为人既然选择如此“高技术含量”的方式犯罪，显然并不愿意造成被害人受伤的结果。

本文认为，扒窃罪构成要件解释的基本立场是罪刑法定原则、法益保护原则和客观主义刑法。解释的朝向和目的，是丰富扒窃行为的不法内涵，使其能够与“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”相当，从而为实定法提供解释论上的支撑。“法益及依附其上的犯罪之研究，必须透过法律解释方法而贯穿整个禁止内容。”因此，倘若站在刑法客观主义的立场上解释扒窃行为的构成要件，就应当在罪刑法定原则的范围内尽量挖掘和充实扒窃行为法益侵害的内涵，强化以法益保护为导向的客观主义违法观，限缩主观主义刑法的解释空间，抑制立法动辄以保护轻微法益为由增设罪名或升高法定刑的恣意性风险，从而维护刑法的谦抑品格。与此同时，也应当严格维持法益侵害与规范违反的界限，慎防过度抽象的法益概念越过行为刑法的边界，最终走向行为人刑法的对立面。

二、对“公共场所”要件的解读与法益的精神化困境

（一）“公共场所”要件的客观理解

扒窃行为以发生在公共场所为必要条件，规定于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条。学界持肯定观点的学者认为，扒窃之所以与“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器”三种社会危害性相当，是由于其“发生在多人同在的场合，严重影响群众的安全感，有比较大的社会危害性”。由于公共场所具有人群高流动性，高密集型特征，使得行为人“得逞容易，逃脱容易，侦破困难，严重影响了社会风气和群众对司法机关打击犯罪能力的信任度”。质言之，发于公共场合的扒窃造成了公众整体安全感的降低，社会风险的防范成本升高，进而造成了对社会秩序的侵害。对此，有学者从以下几个方面提出了质疑：其一，大多数案件表现为“秘密窃取”，社会公众对于发生在身边的扒窃并不知情，社会安全感降低便无从谈起;其二，任何犯罪都必然导致社会公众安全感的降低，发生在非公共场所的窃取行为对公众安全感的侵害可能更大;其三，刑法其他规定中因案发于“公共场所”而入罪或加重处罚的情形多是由于“发生公共场所”提升了行为对其原本保护的法益（特别是人身类法益）的侵害性，而并非侵害公共安全感本身导致;其四，公共场所是外在于扒窃概念的修饰成分，而并未被内化和包涵，此前司法解释用“在公共场所”作为定语修饰扒窃的表述也印证了这一观点。

本文认为，扒窃的成立以“发生在公共场所”为必要。首先，发生在公共场所的扒窃行为导致社会安全感降低的事实不应当被否认。张明楷教授认为，“秩序使人们具有可预测性，给人们带来了安全感。在此意义上，秩序也是一种生活利益”。规范指引的社会秩序下，个体总是确信或期待他人能够在既定规则的框架内实施行为，并以此为根据相对自由地开展自身的活动。当预设的秩序总是在某个特定的地点被打破，社会公众一旦进入这个区域，便会对潜在的威胁产生隐忧，自觉或不自觉地提高防范意识。这种担忧和防范的实质，是对社会失序状态的应激性反馈和事后预防，显然不必与秩序何时被打破保持时间上的同步。因此，社会公众对身边“正在发生”的扒窃不知情，并不影响其安全感的降低。诚然，任何违法行为都会对社会公众安全感造成损害，但刑法不可能只因某项利益受到普遍侵犯就放弃对它的保护。不同犯罪对公众情感的损害存在大小和范围上的差别，当其自身或与其它损害相结合进而达到一定的广度和强度，并实质性增加社会运行成本时，公众安全感就可能内化于社会秩序概念的范畴之内，成为刑法所保护的法益。例如，刑法理论一般认为，成立“故意传播虚假恐怖信息罪”以扰乱社会秩序为前提，亦即在多数人知道行为人编造的恐怖信息，并造成“生活、工作不能顺利进行或引起社会大众心理恐慌”时成立本罪。由此可见，“大众心理”与社会秩序之间并非丝毫没有关系。社会秩序的维持所依赖的，是个体之间相互实施适法行为并互不侵犯的确信。倘若这种信赖被打破，社会秩序就可能受到影响。

（二）公共安全类法益的客观化与精神化边界

至此，论者需要进一步澄清的是法益的精神化问题。有学者认为，社会安全感和畏惧感仅仅是一种内心感受，安全感法益化将诱发法益概念的膨胀化和扩张化，“使法益概念丧失应有的机能”。诚然，法益概念起初是从物质角度来加以把握的，它自创设之初就肩负着限制处罚范围的使命。过度抽象的法益概念，可能使其外延以人的主观意志为转移，因而违背了概念创设之初衷，走向了主观主义刑法的反面。这样的法益概念可能“不仅没有起到限制国家犯罪化的权力和功能，还反过来服务于刑罚权的扩张”。特别是在风险社会的语境下，为了回应逐渐泛化的社会焦虑和日益高涨的安全需求，刑法不得不提前介入并发挥评价和惩罚犯罪的目的性机能。抽象危险犯、持有犯的大量创设和犯罪预备的实行化趋势在后工业时代的刑事立法中有着极为明显体现。视角切回到扒窃罪的罪状之中，除盗窃公私财物数额较大之外，无论是“入户盗窃”中的住宅安宁权、“携带凶器盗窃”中对人身法益的抽象危险，或是“扒窃”中的公众安全感或社会秩序，都无不隐含了法益概念的抽象化和刑法介入时点提前化倾向。在“多次盗窃”之中，甚至隐约露出了行为人刑法的半颗獠牙。我们确实应当反思，倘若仅仅将公众安全感作为法益加以保护，又以行为是否违反规范作为判断社会安全感下降的实质标准，法益概念就在抽象化的道路上走得太远了。这样一来，违反规范本身将成为一种“实害”，以社会安全感的降低作为溶剂，法益保护与规范违反之间的界限将被溶解，行为无价值论与结果无价值论的对立便不复存在。倘若进一步将行为人自身的危险纳入抽象危险的范畴，客观主义刑法与主观主义刑法之间的鸿沟也将消弭，这是法益概念无限度扩张的必然走向。学界相关论述普遍将法益的抽象化与精神化等同视之，但笔者认为，解释者对法益概念的界定和把握应当以其秉持的基本立场为标尺，对两者做出解释和区分。抽象化并不完全等同于精神化，抽象“是从众多的事物中抽取出共同的、本质性的特征，而舍弃其非本质的特征的过程”。它本是实证化的思考方式，因而“并不导致虚假，因为心灵在抽象时只是单独思考一个特征，并不断言此特征与其它特征实际上是分开的”。而法益精神化概念更加偏向于对法益主体观念上的需求的非客观回应。因此，对法益概念的抽象，必须限缩在对单纯物质性法益进行客观性补充的范围之内。以扒窃为例，倘若采取上述区分方式，需要明确的便是，所谓公众安全感的下降导致社会秩序的破坏究竟是观念上的感受还是实然上的状态，是基于现实的判断还是立法上的推定。本文认为，基于社会公众之间彼此信赖而生成的社会秩序是扒窃犯罪保护的法益，而社会公众安全感的损害只是造成秩序破坏的内在原因。两者虽然保持着“量”与“质”的共生关系，也同时存在“量变”还是“质变”的内在紧张。单纯的“安全感下降”确实不宜纳入到法益概念的范畴之内，但当执法机关为打击扒窃犯罪而增加对机场车站等公共场所的警力分布，当公交地铁上贴满“慎防被盗”的警示标语，当人们总是提醒出行的家人将钱财放在贴身的内兜时，扒窃行为就不仅是对以社会安全感为内容的精神化法益的观念上的侵害，而跃身成为实证意义上的对抽象的社会秩序的法益侵害了。如此也就能够解释，虽然发生在其他场合的盗窃行为对个体造成的恐慌可能更大，但这种独立的恐慌毕竟没有彼此连结，形成社会普遍观念，也未导致社会运行成本的升高和社会秩序的破坏，所以刑法也就没有必要将个体安全感类型化为法益侵害并加以保护。

三、“贴身财物”“贴身禁忌”与“占有”概念的被害人教义学理解

（一）“贴身禁忌说”的反驳

刑法理论一般认为，扒窃的成立以盗窃他人随身携带的财物为要件，问题在于如何确定“随身携带”的含义以及随身携带背后蕴含的法益内容。孙万怀教授认为“随身携带的财物仅指放在身上的财物”，不包括脱离被害人身体的财物。陈家林教授认为“财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物”。张明楷教授认为扒窃的对象既包括他人带在身上的财物，也包括置于身边附近的财物。众多学说的碰撞中，以车浩教授的观点最为新颖独特，论述也十分精彩详实。他以被害人视角为切入，提出扒窃在直接侵害他人财产的同时侵犯了“他人不得侵犯贴身范围”的隐私和尊严，违反了作为人际交往底线的“贴身禁忌”，从而提升了行为造成的不法内涵。如开篇所述，对于随身携带的解释，应当坚定地站在刑法客观主义立场，尽量充分地挖掘扒窃行为的不法内涵。因此，如何将以“贴身”为征表的法益内容合乎逻辑地类型化，是充实扒窃客观不法内容的关键。笔者认为，除“贴身禁忌说”之外，上述三种观点的论述大多停留在“是什么”而非“为什么”的探讨，而车浩教授以被害人教义学为切入的论证为我们提供了新的视角。“传统刑法学一般是从行为人出发，单向度地沿着行为人行为的方向思考问题。”依照这样的思考路径，在不法的判断过程中从被害人处摄取的材料只能以行为侵害的“法益”为表现形式。然而，法益概念不应被理解为“对个别规范的目的性思考”。不法行为侵害的法益是多元的，一个行为究竟侵害了多少法益，对法益的侵害达到了何种程度，仅从行为的样态、行为人主观意愿的单一面向和刑事法条的具体表述上加以判断必定失于全面。本文认为，被害人教义学的思考方式确实拓宽了解释视角，但认为扒窃侵犯了他人“贴身禁忌”的观点理由并不十分充分。其一，单纯侵害“贴身禁忌”并不构成任何犯罪，其并未被刑法类型化为人身类法益并加以保护。如果将扒窃侵害的法益理解为被害人财物与独立于占有之外的贴身禁忌之结合，就无法解决这样的困惑：同样是作为财产类犯罪，为何抢劫、抢夺、故意毁坏贴身财物的行为并未造成法益侵害程度的升高？其二，“贴身禁忌”仅仅是身体社会学范畴内人际交往的底线。社会学与刑法学显然分属不同的学术领域，两者存在判断标准和目的上的显著差别。同是违反法规范的侵权行为、行政违法行为尚不足以构成犯罪，单纯“违反社会交往底线”的行为何以达到科处刑罚的程度？诋毁、辱骂、欺骗、歧视、言语上的暴力与猥亵等行为更為普遍和严重地违反了社交规则，这些行为为何又与成立犯罪相去甚远？其三，“行为人在得有效承诺而进入被害人贴身范围内盗窃随身物品的，不构成扒窃”的观点并不符合社会一般观念。这样的理解显然将盗窃“随身财物”与“入户盗窃”采用了相同的解释路径，认为两者均侵犯了复合型法益，行为人对其中一类法益进行有效的承诺后，阻却整体的犯罪成立。然而，入户盗窃所侵犯的“住宅安宁”类法益业已得到了我国刑法的实证，被害人贴身禁忌类法益仅仅是一种理论上的假设，用对“假设”法益的承诺阻却实证上的不法成立，未免有些自信和激进。

（二）“占有强度说”的提出

倘若“贴身禁忌说”难以成立，扒窃行为导致客观不法升高的那部分内容究竟是什么呢？仍然要从“被害人教义学”上寻找突破。本文认为，“随身携带”仅仅是对扒窃外在现象描述，被害人对财物的高强度占有才是导致扒窃不法升高的内在原因。刑法理论关于盗窃罪保护的法益存在“本权说”“占有说”“中间说”“所有权说”等争议。本文青睐于张明楷教授的观点，即盗窃罪保护的法益是“需要通过法定程序改变现状的占有”。实际上，既然从法益而非财产犯罪构成要件的层面探讨占有的概念，那么占有的强度本身即成为了判断破坏占有行为法益侵害性大小的征表。刑法与民法的规范目的不同，民法规范的任务在于判断占有是否成立，并以此决定民事主体相应的请求权基础，进而调整财产的归属和流转秩序，所以在民法上无需判断占有的强弱，仅需判断占有是否成立。但是，当这种占有成为刑法所保护的法益，刑法对行为不法程度的判断就必然受到法益状态本身的影响。倘若将规范意义上的占有比作系于被害人意志与财物之间的一条绳索，那么割断一条较粗的绳索所产生的不法内涵当然较高。虽然对于占有强度的判断需要进行深入的论证和研究，但应当可以肯定的是，被害人对随身携带财物的占有强度显著高于其他占有方式。故此，当财物附着于被害人身体或处于被害人触手可及的范围内，被害人对该财物具有极其強烈的占有力，破坏这种占有的扒窃行为也因此具备了更高程度的不法内涵，应当构成扒窃。需要说明的是，学界一般将扒窃的对象限定于体积较小的财物，并指出“扒窃一辆汽车”的结论不可思议。其实，仅运用“不可思议”“恐怕”等语气性词汇进行主观上的“渲染”，很难完成刑法上的理论证成。扒窃体积较大的财物并未超出语义的射程范围，认为上述结论“不可思议”的原因与认为盗窃罪必须“秘密”进行可能殊途同归，思维上的路径依赖导致解释者错将扒窃行为的普遍对象当作其唯一对象。当扒窃的对象物体积较大时，当然很难做到不被被害人发现，故此这种不法侵夺的实现多以抢夺或抢劫的方式进行，而并非体积较大的财物不能成为扒窃罪的保护的对象。故此本文认为，盗窃行为人身边距离较近，可随时触摸检查的汽车时，鉴于对高强度占有的侵犯，可以构成扒窃犯罪。

我国现行刑法总体上遵循了刑法客观主义立场。就犯罪论而言，新派也“已经退出了历史舞台”。对于扒窃构成要件的解释既然可以在客观主义内部得到妥善解决，就没有必要重蹈主观主义刑法的覆辙。将“扒手”身份作为成立扒窃犯罪的构成要件，看似在个罪上缩小了处罚范围，实则为立法者所主张的“人的不法论”背书，为主观主义立法论开疆拓土。成文刑法是正义的文字表述，刑法解释是面朝真理的创造性活动。对于扒窃构成要件的解释，也应抛弃奉立法者原意为圭臬的思维惯性，努力地向着正义的真实面貌靠近。

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