我国文物保护公益诉讼的现状与问题

李伟芳

公益訴讼是文物保护公众参与权实施的重要途径。目前有关文物保护的公益诉讼主要是依据《环境保护法》（2015年版）第2条和第29条的相关规定，以破坏生态环境为由，诉请追究未认真履行保护文物职责的地方政府或职能部门的法律责任。为此，应适时修改现行《文物保护法》，增加“国有文物公益诉讼”条款，构建文物保护公益诉讼制度，最大限度地保护国有文物，维护国家和社会公共利益。

公益诉讼是实现文物保护公众参与权的重要途径

公众参与文物保护在我国有重要意义。它有助于推动文物的可持续发展与保护，同时也能够提升公众的文化意识和文化自觉。提倡公众参与文物保护的主要目的是追求民主参与和自我管理，其理想目标就是在政策的决策阶段将公众意见采纳其中。

目前有关文物保护公众参与的立法主要体现在环境保护领域。2015年《环境保护法》在总则第5条中首次明确“公众参与”是环境保护的原则之一，并在第5章“信息公开与公众参与”中进一步明确“公众参与”的主体、途径、内容、各级政府部门的职责等内容。《环境保护法》实施以后，2018年7月，生态环境保护部出台《环境影响评价公众参与办法》。这些法律法规是目前我国公众（通常是指公民、法人及其他组织）对生态环境的知情权、参与权、表达权和监督权的主要法律依据。在文物保护领域，我国《宪法》第22条规定：“……国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”该条款确立了国家在提供公共文化服务方面的义务，也隐含了公众享受公共文化服务的权利，为公众参与文物保护设定了基础。

现行《文物保护法》对“公众”在文物保护中的地位偏重于义务性规定，例如第7条“一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务”。相比之下，2011年《非物质文化遗产法》若干条款对“公众参与”有一定导向作用。

与《文物保护法》相比，这些条款显然比较多地吸收了公众参与的理念，尤其表现在鼓励公众在参与非物质文化遗产保护方面的建议权、调查权。如果说上述两部法律对文化遗产公众参与的规定都比较原则化，那么2009年文化部制定的《文物认定管理暂行办法》在“文物认定”这一具体事项中明确了公众的参与权。依据该办法，除所有权人和持有人以外，公民、法人或其他组织如果有认定不可移动文物或对其定级的意愿，可以向当地政府的文物主管部门提出书面要求;被要求的文物主管部门通过听证会等形式听取公众意见，并向提要求者作出明确答复。如果提出书面要求的公民、法人或者其他组织对当地文物主管部门作出的答复不满意，则可以向这个文物主管部门的上级机构提出行政复议申请。由此可见，上述公民、法人或其他组织认定文物的行为，不是基于对认定文物的所有权，而是基于参与公共事务管理的权利而进行的公众参与行为。《文物认定管理暂行办法》的颁布对推动我国文物保护的公众参与有重要意义，但作为部门规章，其法律位阶、适用范围都有所限制。

我国文物保护公益诉讼现状

文物保护公益诉讼并非没有先例，只是过程坎坷。2007年北京居民状告政府部门违法拆迁四合院的公益行政诉讼案可以称为“文物公益诉讼”的先例。目前我国文物保护的公益诉讼主要是指民事公益与行政公益诉讼。

在民事公益诉讼领域，相关案例屈指可数。检索中国裁判文书网与新闻报道中相关案例，可发现我国文物保护民事公益诉讼相关案例原告主体主要有中国生物多样性保护与绿色发展基金会（以下简称“绿发会”）以及地方检察院，原告主体范围较窄且不成规模。绿发会是环境保护类组织，而非文物保护专业社会组织。各地检察院提起的公益诉讼，主要为刑事附带民事公益诉讼，即在有关被告人对文物进行破坏后，各地检察院认为仅提起刑事诉讼不足以弥补其对社会公共利益造成的损害，继而提起公益诉讼。此外，文物保护公益诉讼目前并没有法律直接的规定，尚属空白。近几年为解决文物遗失、破坏的问题，在公益诉讼的司法实践过程中，往往会依托环境公益诉讼的司法诉讼程序。

《文物保护法》应构建文物保护公益诉讼制度，以最大限度地保护文物，维护国家和社会公共利益。

相比民事领域文化遗产保护公益诉讼，检察机关针对不可移动文物保护问题开展行政公益诉讼相对重视。例如，2020年4月，重庆市人民检察院发布全国首个《关于拓展公益诉讼案件范围的指导意见（试行）》，其中，文物保护首次被纳入公益诉讼领域;2020年4月18日，山西省人民检察院和山西省文物局联合发布《关于在检察公益诉讼中加强协作依法做好文物保护利用工作的通知》;2020年6月，陕西省人民检察院会同陕西省文物局联合制定了《关于协作推进检察公益诉讼促进文物保护工作的意见》，建立了检察机关和文物部门的合作机制，以此助力文物保护、文化传承。此外，还有不少地方还开展过全面清查本地文物保护状况的专项行动，例如，2019年10月，福州市检察机关出台《关于开展“福州古厝”暨不可移动文物保护公益诉讼专项活动的实施方案》，以为期一年的专项活动，为福州向全世界展示历史文化名城的风貌贡献检察力量。

我国文物保护公益诉讼实践困境

困境之一：文物保护公益诉讼原告主体难以确定。公益诉讼的原告主体为“法律规定的机关和有关组织”，但是在我国文物相关立法中，确定原告主体这一障碍则尚未扫除。有学者认为，如果参照环境和消费者权益保护公益诉讼的立法逻辑，则符合相应条件的文物保护类社会组织应当是适格的原告主体。在没有明确立法保障的前提下，社会组织提起的国有文物民事公益诉讼是否能得到法院受理，全凭法院自由裁量，裁量结果因人、因地、因时而异，存在较大不确定性。

困境之二：针对文物提起公益诉讼的法律依据缺失。《民事诉讼法》第55条规定民事公益诉讼，《行政诉讼法》第25条规定行政公益诉讼，但并未涉及提起文物可适用公益诉讼程序。《文物保护法》也未提及公益诉讼程序。

困境之三：虽然同为利用公益诉讼保护文物，但是在我国，行政公益诉讼相对活跃。究其原因主要是：其一，检察机关作为宪法规定的法律监督机关与专业司法机关，在各方面都握有民间组织不可比拟的资源和能量;其二，虽然检察机关既有权提起民事公益诉讼，也可以提起行政公益诉讼，但由于《民事诉讼法》把检察机关设定为备位主体，办案的相关手续和流程比较烦琐，所以如果出现竞合情形的话，检察机关往往更倾向于选择行政公益诉讼的渠道;其三，行政公益诉讼与民事公益诉讼的最大区别，在于前者存在一个由检察机关向行政机关发送检察建议的前置程序。依据《行政诉讼法》第25条规定，检察机关通过履行公益诉讼职能对行政机关开展监督分为两个阶段：一是履行诉前程序，对发现行政机关存在违法行为或没有依法履行职责的，检察机关应当先向行政机关发出诉前检察建议，督促其依法履行职责。二是提起诉讼程序，对于检察建议回复期期满后，行政机关未纠正违法行为或未依法全面履行职责，国家利益或社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关应当依法提起行政公益诉讼。前置程序为行政机关提供了可能避免诉讼的机会。对此，至少在文物保护这个特殊领域，民事公益诉讼与行政公益诉讼应该有主次之分、轻重之别，即以前者为原则、后者为例外，以确保把公益诉讼所针对的焦点聚集在如何更好地保护文化遗产上。

如何完善我国文物保护公益诉讼

根据目前现行法律，公益诉讼主要涉及生态环境和资源保护、食品药品安全等领域，适用范围较窄。从现有文物公益诉讼案例来看，多数社会组织在提起文物保护的公益诉讼时，只能根据《环境保护法》第2条和第29条的相关规定，以破坏生态环境为由，诉请追究未认真履行保护文物职责的地方政府或职能部门的法律责任。为此，目前公布的《中华人民共和国文物保护法（修订草案）》公开征求意见稿第87条 “國家鼓励通过公益诉讼制止破坏文物的行为”的增设条款意义重大。《文物保护法》应构建文物保护公益诉讼制度，以最大限度地保护文物，维护国家和社会公共利益。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com