论自上而下型移风易俗措施的法律限度

游志能

(湖南人文科技学院 法学院，湖南 娄底 417000)

任何一个社会，都有丰富多彩的风俗习惯。马克斯·韦伯认为：“如果并且只要在一定范围的人群内，社会行为的意向有规律地实际出现的机会，仅仅发生在实际的实践中，那么，这种机会便可称之为习惯。如果实际的实践建立在长期习惯的基础上，习惯就可称之为风俗。”[1]由此可知，实践和长期习惯是风俗的两个构成要素。民俗学理论认为，民俗具有娱乐功能、教育功能和心理功能，失去生存价值和意义的民俗事项是不可能流传下来的[2]。一项风俗习惯在其产生之初往往有其内在逻辑，但随着社会结构的变迁，新的时代对旧的观念、风俗总会有一个判断、消化、吸收的过程。自19世纪末开始，“中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是‘变法’的问题”。移风易俗是变法中的重要组成部分，因为“要使小农经济下的每个人都被整合进这个巨大的现代化工程，成为现代化工程的有机组成部分。”[3]国内近年来的种种移风易俗举措仍然应当放到这一历史背景下进行理解。

“十九大报告”在“乡村振兴战略”部分提出“乡风文明”。2018年1月出台的《关于实施乡村振兴战略的意见》提出要“开展移风易俗行动”。2018年9月出台的《乡村振兴战略规划(2018-2022)》也将移风易俗作为重要内容列入其中。实际上，2016年11月召开的推动移风易俗树立文明乡风电视电话会议就强调要加强移风易俗宣传和舆论监督，发挥文艺作品敦风化俗的作用，推动乡风民风美起来①。近些年，全国各地开展了多种形式的移风易俗活动。一些地方的移风易俗措施实施效果较好，但也有一些地方的移风易俗措施引发较大的社会争议。这些引发争议的移风易俗措施，主要是由地方党政主导的自上而下型的改革。其中一些引发较大社会争议的措施不仅有违情理，而且有违现代法治精神。在全面依法治国的背景下，深入分析这些过激措施可能引发的法律责任，对厘清移风易俗措施的法律界限、推进依法开展移风易俗行动具有重要意义。目前学界对乡村自发推进的自下而上型的移风易俗关注相对较多，对地方党政主导的自上而下型的移风易俗关注相对较少。因此，对该问题的研究显得更加重要。

一、移风易俗措施的宪法约束

根据我国《宪法》第4条之规定，各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。从《宪法》体例来看，该条位于总纲部分，规定的是调整民族关系的基本政策，即民族平等原则。从立法史来看，该表述来源于1954年《宪法》第3条第3款的规定②。再往前追溯，该款在1954年《宪法草案(初稿)》中是第64条第2款③，位于第二章(国家组织系统)第五节(民族自治机关)。1954年《宪法草案》就将其调整到了总纲部分，作为第3条第3款。根据宪法学理论共识，总纲“规定的是国家根本制度、基本原则、重要方针和基本国策。”[4]从体系解释的角度来看，该修改说明这种自由在《宪法》体系中的地位更高了。1982年《宪法》中，将其内容调整为第4条。有学者认为，“‘民族’虽然是一个整体，但民族并不是抽象的概念。民族由各该民族的公民组成。”[5]411由此可知，保持或者改革风俗习惯的自由不仅是各民族的集体权利，也是公民的个人权利。

根据一个特定时代的标准去衡量此前的风俗习惯，自然会有不同的评价。第一届全国人大第一次会议上，全国人大代表“关于宪法草案的一般性的补充和修改意见”中就指出，“风俗习惯有好的，也有坏的，坏的就必须改革。”[5]365从目的解释的角度来看，对坏的风俗习惯进行改革是完全符合宪法精神的。值得注意的是，“好”和“坏”是典型的评价性概念。换言之，究竟哪些是好的风俗习惯，哪些是坏的风俗习惯？又该由何种主体来认定？坏的风俗习惯又该依照何种标准进行改革？ 这些问题均须进一步研究、明确。

现有的移风易俗措施可谓令出多门，既有地方党委、也有地方政府、村委会。移风易俗措施多种多样，虽然可以说是因地制宜、分层分类结合，但部分没有充分调研论证、公开征求公众意见且简单粗暴的移风易俗措施有严重的违宪嫌疑。江西省吉安县人民政府的殡葬改革措施涉嫌侵犯公民保持或者改革风俗习惯的自由④。2018年《宪法修正案》将《宪法》第71条中的“法律委员会”改为“宪法与法律委员会”，凸显了该委员会的合宪性审查职能。根据我国现有宪法实施体制，进行合宪性审查属于依职权开展的行为，公民不能在民事诉讼或者行政诉讼中对各种规范性文件提出合宪性审查的诉讼请求。这就使得地方的各种过激移风易俗措施被及时纠正的难度加大。

推进依法治国，落实依宪治国，体现在移风易俗这一具体问题上，首先就是要让地方党委、政府懂得，“保持或者改革自己的风俗习惯”是各民族的基本权利、是公民的个人权利，地方党委、政府必须对这项基本权利必须给予充分尊重。对于引发强烈社会争议的移风易俗措施，宪法与法律委员会应当积极进行合宪性调查，促进宪法在社会基层的落实。

二、移风易俗措施的行政法约束

部分移风易俗措施有违依法行政基本原则。依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。依法行政的“法”，包括宪法、法律、法规、规章[6]118。前引《吉安县人民政府关于在全县推进绿色殡葬改革的通知》中要求的“一律火化”、“违反规定的，将拆除坟墓，强行火化”、以及“制造、销售封建迷信丧葬用品的，由民政部门会同市场和质量监督管理部门予以没收”⑤等内容就显然有违依法行政原则。虽然该通知强调相关工作是“根据国务院《殡葬管理条例》、《江西省殡葬管理办法》、《吉安市殡葬管理实施办法》的有关规定，按照吉安市委、市政府的统一部署”开展的，但查阅上述三个文件，没有任何文件中讲到了“拆除坟墓、强行火化”。《殡葬管理条例》中删除“拒不改正的，可以强制执行”已足为前例；换言之，《吉安市殡葬管理实施办法》作为规范性文件，根本无权设置此类行政处罚措施。因此，此类措施是严重违背依法行政原则的。类似举措在此前的河南周口平坟、安徽六安殡葬改革中也曾经出现过⑥。但这些显然违背上位法的行政行为并未受到合理处罚。

部分移风易俗措施有违比例原则。比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和适当性手段的选择，保障公共利益和行政相对人权益的均衡，如为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例[6]124。湖南省邵阳市新邵县政府为了达到春节期间禁止燃放烟花爆竹的目的，采取的行政处罚措施——“三十放炮带走学法，初一放炮上门罚款”就显然违背该原则。在田野调查中，虽然没有收集到带走学法、上门罚款的案例，但有一个案例能一定程度上说明问题：甲家来的客人乙燃放了1挂鞭炮，城管队员在甲家的门上贴上“此户专门放炮”的纸条⑦。不管是三十带走学法，还是初一上门罚款，抑或是贴上触霉头的纸条，在传统风俗习惯中都是严重犯忌讳的。依据《烟花爆竹安全管理条例》第22条之规定，县级以上地方人民政府可以根据本行政区域的实际情况，确定限制或者禁止燃放烟花爆竹的时间、地点和种类。但该县政府所采取的处罚措施严重违背比例原则的基本要求，因为严重犯忌讳的处罚措施比具体的罚款几百元有过之而无不及。换个角度来看，这种处罚措施也是违背处罚公正、公开原则的。《行政处罚法》第4条就规定了该原则，要求“行政处罚必须合乎理性，不能违背常理、常规，不能违背社会共同的道德准则。”[6]124这种严重犯忌讳的处罚措施即使能在一定程度上起到改善环境的效果，仍然会引发群众内心的反感。实际上，很多村民(尤其是中老年人)是支持减少燃放烟花爆竹的，因为这既减少了污染，又节约了开支；但部分年轻人觉得，一点烟花爆竹都不放，完全没有儿时记忆中的年味儿了。年轻人往往拥有更好的经济地位和更多的话语权，这就使得政策的评价变得更加复杂。

部分移风易俗措施有违行政公平原则。行政公平原则的基本要求就是平等对待相对人，不歧视。行政主体应平等地对待任何相对人，不能厚此薄彼，不能凭某种关系或自己的好恶赋予某些人以特别的权利，加予某些人以特别的义务[6]346。根据新闻报导，四川省古蔺县从2012年开始对大操大办酒席风进行整治。对于违规举办酒席且不听劝阻的，“畜牧部门则会检查屠宰的生猪是否符合相关防疫检疫政策。厨师是否持有健康证等。如果不符合相关要求，就将其灶具搬走，以免食品安全事故发生。我们就是通过联合执法的方式，整治酒席。”[7]这种执法方式显然有看人下菜的意味。换言之，这是选择性执法，是有违行政公正原则的。

类似的现象还有很多，这些措施在没有遇到个人激烈对抗的时候也就这么推行下去了。因为相对于地方政府而言，个人通常是出于弱势地位的。但地方政策实施的社会评价会长期存在于个人心理层面，难以扭转。

三、移风易俗措施的刑法约束

2018年，江西省吉安县的棺材收缴行动引发较大的社会关注。根据新闻报导，“江西多地出现‘抢棺砸棺’的场景：执法队进村入户，强行将村民的棺材抬走”[8]。相关新闻报导提及部分村民主动上缴棺材获得补偿的细节，但也有不少新闻报导中提及抢棺材的细节[9]。对于入户强制收缴棺材行为的法律责任，需要进行深入分析。

入户强制收缴棺材的行为，可能涉嫌构成非法侵入住宅罪。刑法学理论一般认为，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。从犯罪构成上来看，“侵入行为必须具有‘非法’性。法令行为、紧急避难行为，阻却违法性。”[10]907在刑法理论中，法令行为属于基于法益衡量阻却违法的事由。如前所述，棺材收缴行动是“按照吉安市委、市政府的统一部署”。接下来的问题是，按照统一部署的行动是否属于刑法学理论中的法令行为呢？“法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。”职权(职务)行为是法令行为中的一种，指“公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为。既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为。”但是，“上级命令也必须以法律为根据”[10]232。那么，在上级命令缺乏法律依据的前提下，公务人员的职权行为还构成违法阻却事由吗？刑法理论认为，“如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。”[10]232如前所述，吉安县采取的部分措施缺乏上位法依据，违背依法行政原则。因此，该地公务人员入户强制收缴棺材的行为可能涉嫌构成非法侵入住宅罪。

当然，涉嫌构成该罪并不代表定罪量刑，因为根据我国的司法实践，只有在行为严重妨害了住宅成员的平稳与安宁的时候才会被以该罪定罪处罚。但其法律风险仍然是存在的，需要在政策制定及执行过程中予以充分注意。

四、移风易俗措施的民法约束

移风易俗过程中，一些地方政府的移风易俗措施侵犯了公民的财产权。前述吉安县棺材收缴行动中的入户强制收缴棺材的行为不仅涉嫌构成非法侵入住宅罪，而且是对公民财产权的严重侵犯。很多人是因为考虑到之后可能无法使用(严禁土葬)棺材，才被迫上缴的。这种上缴行为是不符合民事法律关系平等自愿基本原则的。根据新闻报导，当地政府给了一些补偿，但补偿金额也不符合等价有偿的基本原则。

其他地方的移风易俗措施也有侵犯公民财产权的情况。2014年7月，湖北省襄阳市保康县马桥镇尧治河村下发了《尧治河村婚丧喜庆事宜管理办法》，提倡勤俭节约，杜绝铺张浪费⑧。文件出台后，有村民办酒席使用的香烟超出了文件规定的标准，被罚款2000元。后来在采访中，村委会主任表示实际上只罚款了500元⑨。但此事还是引发了很多争议，有学者认为这是“对公民私权的粗暴践踏”[11]；也有地方人大的工作人员表示，“反对浪费的村规出发点固然是好的，但却模糊了道德和法律的界限，侵害了公民个体的合法物权”[12]。2016年1月，贵州省毕节市织金县在治理大肆操办酒席中发生两起冲突⑩。湖南省某地在2018年开始提倡“厚养薄葬”，对丧礼的酒席标准做了一些限制性要求。在2019年1月10日田野调查中，湖南省邵阳市新邵县花桥乡，村民提出反对意见，认为“我用的是自己的钱，政府也管得太宽了吧。”

移风易俗措施应该立足于对公民财产权的尊重与保护基础之上。处分权能是所有权的基本权能之一，公民对其个人财产拥有完全的处分权。从民法角度来看，上述移风易俗措施确实对公民的财产权进行了一些不适当的限制。从法理角度来看，对公民自由进行限制的首要标准是伤害原则。大肆操办酒席虽然是一种值得关注的社会问题，但这种不适当的财产限制措施却是缺乏必要的法律依据和理论依据的。

五、结语

在传统风俗习惯发生异化的背景下，地方党政机关介入引导是可以理解的，这是传统家长主义思想的表现；从一定程度上讲，也有其必要性。上级党政机关大力介入移风易俗的好处在于，外力的介入打破了原集体组织内的“面子”偏好。有句俗话叫“就坡下驴”，村民们有了过得去的“借口”(理由)去打破原来的一些传统风俗习惯。但这个时候，是不是所有的“驴”都得就着坡下去呢？这个恐怕也未必，事实上也不能要求所有的“驴”都一起下坡。对于不下坡的“驴”，能不能套上辔头，拉着走呢？恐怕也不行，还有句俗话叫“强扭的瓜不甜”。

在全面依法治国背景下，任何移风易俗行动都要依法开展。移风易俗措施的法律限度，需要从宪法、行政法、刑法、民法等多个角度进行规范分析。只有充分尊重公民权利，因势利导，移风易俗措施才能取得更好的社会效果，而不是适得其反的激化社会矛盾。

注释：

①凤凰网：《推动移风易俗树立文明乡风电视电话会议召开》，网址：http://news.ifeng.com/a/20161130/50339659_0.shtml，访问日期：2018-07-15。

②1954年《宪法》第3条第3款规定：各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年，第507页。

③1954年《宪法》第64条第2款规定：各民族都有发展自己的语言文字、保持或者改革自己的风俗习惯和宗教信仰的自由。参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年，第501页。

④如2018年江西省《吉安县人民政府关于在全县推进绿色殡葬改革的通知》就要求，“全面推行火葬。全县遗体一律实行火化，实现火化率100%。火化后的骨灰一律安葬在本辖区公益性墓地(骨灰堂)内，公益性墓地(骨灰堂)建成前，骨灰先免费寄存在县殡仪馆。严禁遗体装棺入土，严禁骨灰入棺土葬。违反规定的，将拆除坟墓，强行火化。”搜狐新闻：《@吉安县青年，这里有一份推进绿色殡葬改革的通告及致你们的一封信，请查收！》，网址：http://www.sohu.com/a/242570060_722266，访问日期：2018-07-31。

⑤2018年江西省《吉安县人民政府关于在全县推进绿色殡葬改革的通知》就要求，“禁用土葬用品。禁止制造、销售、使用封建迷信丧葬用品和棺木及其他土葬用品。制造、销售封建迷信丧葬用品的，由民政部门会同市场和质量监督管理部门予以没收，并处制造、销售金额1倍以上3倍以下的罚款。村(居)民在规定时间内配合回收家中成品棺木的，给予1500-2000元/口的补偿。”搜狐新闻：《@吉安县青年，这里有一份推进绿色殡葬改革的通告及致你们的一封信，请查收！》，网址：http://www.sohu.com/a/242570060_722266，访问日期：2018-07-31。

⑥“江西此次殡葬改革带来的客观效果，可与曾引激烈争议的周口平坟、安徽六安殡葬改革相提并论。”“殡葬改革，可以对丧葬文化中不合理，也不为群众所认可的部分采取措施、给予规制，但不能连同丧葬文化的内核及其优秀部分一并否定。哪怕是一种旧俗，也需要遵从移风易俗的规律，不能简单地用行政强制替代群众工作。”“假借殡葬改革来实现别的政策目标(如换取土地指标、甚至是殡葬垄断)，或用节约土地、生态建设等别的政策目标来合理化粗暴的殡葬改革，都是不可取的。这种做法，既违背政策科学，亦是为将来的基层治理埋下祸患。”搜狐“侠客岛”微博：《江西“抢棺材”惹众怒，地方政府为何如此激进？》，网址：https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404267943499281717， 访问日期：2018-07-31。

⑦湖南省新邵县酿溪镇，2019年2月3日，田野调查资料。

⑧搜狐网：《两村民办酒席抽18元烟被重罚》，网址：http://roll.sohu.com/20141016/n405157037.shtml，访问日期：2018-09-30。文件规定：领导家庭(村“两委”班子成员)吸烟不得超过10元/盒，酒不得超过60元/瓶；干部家庭(企业中层副职以上干部)和中等以上收入家庭吸烟不得超过5元/盒，酒不得超过50元/瓶；普通职工家庭和普通村民家庭吸烟不得超过2元/盒，酒不得超过20元/瓶。该办法还对“超标”行为的处理做了规定：取消当事人家庭一切福利待遇，并对领导家庭处以1万元罚款，干部家庭处以6000元罚款，普通职工和村民家庭2000元罚款。

⑨2014年8月18日至19日，村民严小平因丈夫去世办理丧事，9月27日，村民周定福为48岁生日办理酒席，使用了批发价为220元/件(6瓶装)的稻花香酒，及18元/盒的黄鹤楼香烟，违反了村规。经调查，10月10日，尧治河村下发了督办处罚通报，在全村对严小平、周定福通报批评，并分别给予2000元的罚款。村书记孙开林称，希望村民引以为戒，继续发扬勤俭持家的优良传统和艰苦奋斗的精神，做全国文明村的合格村民。搜狐网：《两村民办酒席抽18元烟被重罚》，http://roll.sohu.com/20141016/n405157037.shtml，访问日期：2018-09-30。新浪网.湖北最牛村规：村民因设宴抽18元的烟被村委罚款[EB/OL].http://sh.sina.com.cn/news/g/2014-10-16/0737115812.html，访问日期：2018-09-30。

⑩2016年1月25日，织金县板桥乡纪委办接到群众举报称，永兴村陈家借小孩剃毛头之机，“大张旗鼓乱办酒席”，遂立即组织整治工作组50余名干部职工劝导并宣传政策，但遭到阻挠：农户及亲属当场辱骂工作人员并唆使群众闹事，出手伤人。2016年1月31日，织金县猫场镇大寨村村支书接到群众举报，当地有村民办搬家酒。村支书在赶去的路上被村民拦截，被责问“为何大过年的要管这些”，此后发生冲突，村支书被打，村民脸上也挂了彩。综合其他新闻的消息，1月25日办酒席的农户收的礼金被劝导退还，3名闹事者被派出所批评教育；1月31日办酒席的农户镇里相关领导也阻止了办搬家酒，并对现场村民进行宣传教育，村民表示接受。凤凰网：《毕节整治民众滥办酒席：整治不力者一律先免职》，http://news.ifeng.com/a/20160203/47348409_0.shtml，访问日期：2018-07-31。沐阳网：《贵州毕节织金村支书阻止“搬家酒”被打伤 宣传禁止滥办酒席政策起冲突》，http://www.shuyang.tv/news/shehui/2016-02-03/186555.html，访问日期：2018-07-31。