政府法律顾问制度完善研究

2021-04-18冯涛

科技研究·理论版 2021年18期

摘要：我国政府法律顾问制度历经数年，在建设法治政府、促进行政机关依法行政中发挥着不可或缺的作用，但是我国法律顾问制度仍存在法律顾问人员选聘不适、法律意见不被采纳、针对法律顾问的保障机制不健全等问题，本文试图对上述问题提出对应的解决措施，以期对政府法律顾问制度的完善有所裨益。

关键词：政府法律顾问;人员选聘;法律意见;保障机制

新事物都要经历从小到大、从不完善到比较完善的过程，政府法律顾问制度作为近些年来讨论的比较多的一个议题亦经历了此过程，可谓是螺旋式上升，在曲折中前进。无可争论的是我国政府法律顾问制度自确立以来，在政府依法行政、重大决策的论证、重大项目的建设等方面发挥着无可替代的作用，但是由于该制度存在一定的问题阻碍了其发挥其应有的作用，因此亟待完善。

一、我国政府法律顾问制度完善的必要性

（一）建设法治政府的刚性需求

党的十八届四中全会明确提出：要“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，积极推行政府法律顾问制度，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”可见，政府法律顾问对实现法治政府具有重要的意义和作用，建立和完善政府法律顾问制度是建设法治政府和法治国家的重要举措。

（二）我国政府法律顾问制度建设的现状

我国的政府法律顾问制度刚刚建立，至今仍停留在地方和基层探索的层面，政府法律顾问的选聘、监督保障等规范的缺失，这在很大程度上制约了法律顾问制度功能的发挥。因此如何完善这一制度使其发挥拥有的作用成为现代研究的重要议题。

二、我国政府法律顾问制度存在的问题

政府法律顾问制度在全面依法治国中尤其在法治政府建设中发挥着重要的作用。但即便法律顾问制度在我国已经发展了数年，依然存在着一定的问题有待解决。除了存在着一些研究中出现的政府法律顾问的定位存在偏差、主体称谓不统一等原始问题，还出现了无法选聘出适合本部门的法律顾问、政府法律顾问的考评机制不健全、无力保障法律顾问发挥应有的作用。本文主要着眼于后者。

（一）无法选聘出适合本部门的法律顾问

在政府法律顾问选聘阶段，行政部门无法结合自身的职能特点选聘出合适的法律顾问。法律是一个庞杂的体系，每一位律师、行政机关的法制工作人员的专业方向不同、经验积累也各不相同，每一个行政机关的具体职能、职责不同，其所需要的法律服务也就必然不同。然而由于我国的政府法律顾问制度是由党中央、国务院提出的统一要求，并没有细化选聘政府法律顾问的具体标准和规则，此制度的缺陷导致了一些行政机关为了完成上级行政的任务，在选聘法律顾问时并没有过多的考虑本部门的实际需求，盲目的选择了一批具有执业资格的律师，导致了选聘与需求严重不匹配的问题。政府法律顾问选聘方式不统一。

此外，选聘政府法律顾问的规则缺乏统一的标准和规则，这就导致各级政府在对政府法律顾问选聘上有很大的自由发挥空间。如吉林省规定“具有较高政治素质、丰富职业经验的高级律师和在学术上造诣较深的法学专家。”那么对“较高政治素质”、“丰富职业经验”、“学术造诣较高”如何考量，并没有作出具体的规定，几年的职业经验才算丰富，发表什么级别、多少数量的学术论文才称得上学术造诣较高，这些都不无疑问。这就会导致各个政府在对政府法律顾问聘用时候拥有很大的进行自由裁量，选聘政府法律顾问时增大了“人为”因素，而使得法律顾问的岗位可能为一些人“量身定做”，这样就可能会导致思想素质高、执行能力强、执业道德水平高的人才无法进入到政府法律顾问的队伍中来，从而导致政府无法选聘出适合本部门的法律顾问。

不被采纳的法律意见

我国政府法律顾问始终充当着参与者、规约者、服务者的角色，他们出纳的法律意见被“束之高阁”不能发挥的质作用也不足为奇，这与建立法律顾问的初衷相背离。目前我国行政机关的行政行为存在一定量的违法之处，如若相对人对此未提出异议，行政机关自身也不会在意其是否违法，此时法律顾问对这些违法的行政行为提出改进意见或建议常常被忽略被丢之脑后。除此之外，当相对人不服行政行为提出复议或者诉讼时，行政机关置法律顾问的意见于不顾，对违法或无效的行政行为不改变也不撤销，任有权机关处理，最终上述违法行为被撤销或确认无效，造成资源浪费，损伤行政机关的权威。此时如果法律顾问的法律意见能被听取或有效采纳，自行撤销或改变违法的行政行为，或者确认无效的行政行为，或者在行政行为作出之前对其合法性作出论证，那么上述的情况将很大程度上避免发生。由此法律顾问经常顾而不问，变成了一种“摆设”。在政府法律顾问提供法律服务的过程中，如何使法律顾问的法律意见被行政机关的决策、执行行为所采纳，防止行政行为仍然存在违法不当等问题叱待解决待解决。

（三）难以发挥作用的保障机制

政府法律顾问充分发挥作用还需要有健全的保障机制，与此相对应的是充足的资金支持、完善的福利待遇和定期的培训计划。然而上述三个方面都存在问题致使应向法律顾问无法正常有效的展开工作。

首先，政府法律顾问的保障资金缺乏。在我们国家，很多地方政府的法律顾问没有工资，只有少量的补贴，甚至有些地方法律顾问是无偿劳动，这就会造成付出与收获呈现明显的反差，挫伤了法律顾问工作的积极性。尤其与高昂的律师费相比，法律顾问所得的报酬更是微不足道，这就阻碍了律师加入到政府法律顾问队伍的意愿，不利于政府法律顾问的发展。其次由于政府法律顾问多数为兼职，当政府需要法律咨询和服务时，法律顾问才会列席，所以他们绝大多数并非编制内人员，没有固定的办公场所，因此更没有与之相匹配的福利待遇。再次政府法律顾问无培训和培养机制。多数政府法律顾问为编外兼职人员，政府部门对自己的编制工作人员定期的培训还存在一定的不足，编外人员的培训和培养更是无法保证，但法律顾问所担的是专业性强、技术性高的工作，缺乏培训和提高必然会影响法律顾问提供法律服务的质量和水平。因此我国政府法律顾问存在职业能力较弱，责任度不够、知识面不广等問题。

三、我国政府法律顾问制度的完善

现代法治国家里，政府法律顾问制度的创立有其理论基础、实践需要和重大的现实意义，但由于关联制度的缺失、实践运行的不力，导致正度法律顾问一度成为摆设，失去了其创立的初衷和原意，为更好的更充分的发挥法律顾问在法治政府、法治中国建设中的作用，必须对其相关的制度进行完善，亡羊补牢，发挥其本应有的作用，实现其存在的价值。

细化选聘政府法律顾问标准和规则

政府法律顾问作为政府的“智囊团”，其选聘应有严格的标准和具体的规则，而不是盲目的仅仅具有执业资格的律师就可以胜任法律顾问的岗位了，只有选聘的标准和规则都进行细化和制定，才能选聘出适合本部门需要的法律顾问。美国的政府法律律师制度值得我们学习和借鉴。在美国，行政部门首长选择、参议院同意、最高行政长官任命部门法律总负责人。为此我们政府在选聘法律顾问可以在遵循统一的遴选制度下，细化选聘的规则，如实行竞争机制，业务水平和素质较高的且在竞争中胜出的人才才具备做政府法律顾问的资格。除此之外应对模糊的规规定作出具体的说明，如“丰富职业经验”细化为执业十年以上的人才可以成为政府的法律顾问、“学术造诣较高”可以细化为所持的学术观点被县级政府以上的决策采纳等，以此取代那些经纬不明的规定，减少政府在选聘法律顾问时的自由裁量权，尽可能避免人为因素，利用客观的规则与制度选出适合的政府法律顾问，以更好的发挥其作用。此外，还应对政府法律顾问进行考核并制定具体的考核细则，对于年度考核合格的可以根据需要进行续聘，年度考核不合格的政府法律顾问进行解聘，解除其作为政府法律顾问的合同。

健全法律意见的处理机制

发挥法律顾问的法律意见的作用首先应重新定位法律顾问的角色。事实上，现代意义上的法律顾问其角色已经从法律咨询者转化为法律的维护者，法律顾问着重关注政府工作是否合法、是否违规，所以依然传统地将法律顾问定义为“法律的咨询者”难谓准确，且阻碍了政府法律顾问发挥其应有的作用。

其次应明确政府法律顾问的权利职责。中共中央办公厅、国务院印发《关于政府法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》明确规定重大项目决定之前，应当听取法律顾问的意见，复杂的重大决策，法律顾问必须要进行全程参与。因此，为防止法律顾问的法律意见被“晾在一旁”，当行政机关不采纳法律顾问的法律意见时，应充分的进行理由说明，并作出书面的文件告知，否则就不能置法律顾问的法律意见于不顾，任性的作出决策，以防止其主观臆断，以保证重大决策的合理性、合法性，保障社会公众利益，让法律顾问真正参与到重大决策中。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出，“建立行政机关内部重大决策审查机制，未经合法性审查或经审查不合格的，不得提交讨论”。强调了政府法律顾问的重大决策合法审查权。当法律顾问的意见未被采纳时必须同样作出说明和文件处理，否则政府部门应承担因此而造成的后果，并对负责人进行问责。同时政府法律顾问对政府在行政决策活动中履行满足政府法律顾问决策监督和评价的权利，政府法律顾问行政决策合法性审查权是对政府行政决策负责的审查，防止因某些官员个人思想突出而造成滥用权力和决策的失误。西方的政府律师权能分立有严谨的做法，不同层级的政府法律顾问有其相应的职能。政府法律顾问在事前有决策介入权，还具有决策审查权和行政监督权，值得我国借鉴。

健全相应的保障机制

1.提供政府法律顾问的业务经费保障

虽然《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》明确指出，法律顾问因提供法律服务而应得到一定的报酬，但实践中，政府法律顾问的报酬问题一直都未得到落实，或仅仅得到部分落实，一直没有得到完全意义上的解决。究其原因在于地方政府经费不足，财政困难，没有专门的经费。事实上，法律顾问为政府所提供的法律服务乃是政府购买公共服务的行为，于法于理都应为法律顾问支付与服务对等的费用，因此为了解决此问题，充分调动法律顾问提供服务的积极性，积极为法治政府建设传经送宝，政府应将政府法律顾问所需的费用纳入财政规划，并预留专项经费。此外应制定法律顾问费用支付的标准，如可以按服务时长支付报酬，也可以按服务内容支付报酬。总之法律顾问的劳动报酬必须与其提供的服务相匹配。

2.完善政府法律顾问人员培训制度

法律不是一成不变的，执法与司法实践也是随着变化的，政府的行政行为应随着法律制度的变化而更加的规范、合法、有序。法律顾问作为政府行政行为的参考者和法律守护者其法律知识必然要随之更新，那么其更新知识的方式除了靠自身的自学外，政府还应该为其提供有利的学习条件，即组织定期的培训和不定期的宣讲。定期的培训能不断的更新政府法律顾问的专业知识，视野也会更加广阔，通过交流可以吸取同部门之间的经验和教训，对于政府法律顾问工作更加专业，更好地服务于政府，造福于人民。不定期的宣讲是指当法律条款进行修改后，应随即开展宣讲培训，更新法律顾问的知识系统，学习新法律的精神，以更快的更精准的运用专业的法律知识建言献策，服务于政府和人民。

3.提高政府法律顾问的福利待遇行政水平

政府法律顾问有专、兼职之分，对于兼职法律顾问应提供相对固定的办公场所或者工位，更利于其提供相应的法律服务、提高工作的效率。此外对政府法律顾问可以制定量化的考核标准，通过考核的等级可发放一定的奖励和奖金，以提高政府法律顾问工作的积极性。

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