必要共犯概念的法教义学解读：语境、冲突与纾解

李岚林

[提要]“必要共犯”作为从德日刑法中引进的概念，与我国共犯立法模式、犯罪构成体系、共同犯罪本质等刑法理论存在冲突之处。在厘清德日刑法中必要共犯概念的基础上，在我国刑法语境中应充分肯定必要共犯在我国存在的理论价值，在最广义的共犯层面上将其作为与任意共犯相对应的一种“技术性”的共犯分类方法，赋予其“功能性概念”的体系定位。必要共犯应在犯罪阶层论中第一阶层“构成要件符合性”中考察，坚持行为共同说的共犯本质，并遵循罪刑法定原则的规范论和秉持正义理念的学理论，在明晰相关认识论基础上构建必要共犯的研究平台，纾解其与我国刑法理论体系的冲突，充分发挥必要共犯理论在我国立法和司法中的法教义学功能。

必要共犯概念产生于德国，之后传入日本和我国台湾地区，至今已逾两百年。在其漫长的发展历史中，虽然没有像其它一些刑法理论受到特别关注，但仍能稳定而持续的受到学者关注，提出新的研究重点，这足以看出必要共犯理论仍具有相当的活力，且有许多有待发展的理论空间。但对于我国刑法来讲，必要共犯概念毕竟是从德日刑法体系中引进的“舶来品”，由于我国共犯理论与德日共犯理论在基本理念上的冲突和逻辑体系上的矛盾，必要共犯概念引入我国刑法理论后出现“水土不服”现象；加之我国刑法体系中立法者并未明示规定“必要共犯”，使得必要共犯的研究在我国刑法语境下遭遇较大“瓶颈”，甚至学界对于我国刑法是否存在“必要共犯”的概念尚存疑问。但与之形成鲜明对比的是，我国刑法分则中却存在大量必须由二人以上的共同行为才能构成的犯罪形态，如我国刑法第292条聚众斗殴罪、303条赌博罪等。理论研究当然应紧密参照立法规定而不能罔顾法律解释，但这并不意味着只能对现行立法规定进行证明式的注解阐释。更何况，应然研究是刑法理论的基础和目的，实然研究是刑法理论的关键和根本，尤其在共犯领域，应然研究和实然研究都是十分必要的。那么，在德日刑法语境下究竟何为“必要共犯”？作为舶来品的国外概念“必要共犯”在我国刑法语境下应当怎样理解？其与我国刑法理论体系有哪些冲突，如何在现有语境下纾解这些冲突？必要共犯概念引进到我国是否具有理论价值(或存在的价值)？如果有，其法教义学功能主要体现在何处？本文将主要围绕这些问题，尝试在构建必要共犯理论体系的基础上进行阐述和思考。

一、德日刑法语境中的“必要共犯”

必要共犯在德日刑法体系中，虽然历史悠久，但关于必要共犯的名称，学界亦有争议。如有观点认为应该称之为“必要参与犯”，认为这样可以避免与必要帮助犯和必要教唆犯产生误解，故此应摒弃“必要共犯”的称谓[1](P.92)；有观点认为应该用“犯罪的典型共同加功”取代“必要共犯”的称谓，认为这一概念本身就有缺陷。[2](P.145-150)但我国教科书或相关论文中使用“必要共犯”的占绝大多数①，本文亦按照惯例采用“必要共犯”的称谓。②

(一)必要共犯概念在德国的发展

必要共犯概念的起源，一般认为是从德国学者斯蒂贝尔(Stübel)的见解而来。他于1805年在其著作《论犯罪的构成要件》中首次提出某些犯罪的实现在本质上须以多数人的同时存在为必要，并举互殴罪为例加以说明。虽然他并未明确提出必要共犯这一概念，但刑法史上仍认为其见解是必要共犯概念的滥觞。1820年，学者马丁(Martin)在其所著的教科书中，虽未明确将这种须多人参与的犯罪类型称为必要共犯，但首次将这种犯罪类型用以作为与任意共犯相对应的概念。直至1833年，德国学者赫福尔(Heffter)在其教科书中首次明确提出“必要共犯”，认为那些经由多数人在同一时间共同为互相一致行为的犯罪类型属于必要共犯，并以贿赂罪和决斗罪为例加以说明。1869年，德国学者许策(Schütze)进一步阐明了必要共犯的本质，其明确指出，必要共犯是以特定多数人的行为参与为必要性，并非要求必须有多数具有有责性且可罚的参与者的存在。他的这种见解具有较大的突破性，为必要共犯的研究开辟了一条崭新的思路，使人们认识到必要共犯的参与者并非都一定构成犯罪，也并非每个必要参与者都具有刑法上的可罚性。这种见解至今仍值得肯定，也为刑法中只处罚对向性行为一方的“片面对向犯”提供了理论依据。[3](P.10-11)之后，德国刑法学界不断有学者持续关注必要共犯理论。1887年德国学者凯瑞斯(Kries)指出必要共犯是在概念上以数人的共同参与为必要犯罪，此后这个定义成为德国通说观点。1901年弗罗伊登塔尔(Freudenthal)进一步对凯瑞斯的概念进行完善，认为必要共犯不仅是在“概念上”以多数人参与为必要的犯罪，也包含在“犯罪类型上”多数人参与为必要的犯罪。[2](P.93)弗罗伊登塔尔最重要的贡献是首次提出必要共犯区分为聚众犯与对向犯两种类型。聚众犯也称为聚合犯，指犯罪中不可欠缺的数人向同一目标共同实施的犯罪类型，如暴乱、叛乱；对向犯也称为对合犯，指在概念上不可欠缺的数人行为彼此相互影响的犯罪类型，如决斗、贿选。[4](P.358)自此，必要共犯的概念研究开始细致化，此种分类方法也沿用至今。德国晚近时期的刑法学者对必要共犯也进行了深入研究。如李斯特教授认为，必要共犯是一种需要多人共同协作的犯罪[4](P.357)；耶塞克教授则把必要共犯理解为在实现构成要件的概念上必须有数人参与的犯罪类型[5](P.847)；罗克辛教授将必要共犯的情形称为“必要的参加人”，即一个犯罪是以多人的参与为条件。[6](P.108)可见，德国刑法理论上对必要共犯的概念在不同阶段的侧重点不同。早期学者们把必要共犯定义为一种多数人参与为必要的犯罪类型，着重强调参与主体为多数的必要性；自1869年之后许策摆脱前人的复数行为人必要性框架的束缚，学者们则把必要共犯定义为多数人共同参与为必要的一种犯罪类型，即不仅仅强调参与主体的复数性，而且也强调共同实施行为的必要性。

(二)必要共犯概念在日本的发展

日本学者在继受德国关于必要共犯概念的论述后，早期对于必要共犯概念的见解大致分为两类，如牧野英一认为以法律上数人共同为必要的情形为必要共犯，是相近于弗罗伊登塔尔的观点；另一种见解，如泷川幸辰认为必要共犯是指各种犯罪中在观念上至少有数人协力才能成立的犯罪，是相近于凯瑞斯的观点。上述两种见解最大的不同点是，必要共犯的构成究竟是以“概念上或观念上”的多数人、还是以“法律上”的多数人为必要？日本多数学者认为，以概念上或观念上多数人为必要要件的解释无法正确定义必要共犯概念。因为在罪刑法定原则的要求下，对于此种以多数人为必要的犯罪，不仅刑罚权的内容与范围须由法律明确规定，且犯罪行为是否以多数人共同实施为必要也应由刑法规定而具备定型性，否则会导致刑罚权的扩张。因此多数学者采必要共犯是以“法律上”多数人为必要的见解，如大谷实认为，“必要共犯就是指在构成要件的性质上，最初就是预定由数个行为人所实施的犯罪。”[7](P.359)大塚仁认为，“必要性共犯，是指在刑法分则的规定或者其他刑法法规上预定为二人以上者的共同犯行而规定的犯罪。”[8](P.270)野村稔认为，“犯罪构成要件的实现是取决于复数的人去实施犯罪行为，叫做必要的共犯”[9](P.379)；西田典之认为，“刑法分则中，有的犯罪类型本身规定了多数人的参与形态，将以此类型化的，称为必要共犯。例如内乱罪、骚乱罪、受贿、行贿罪等就属于必要共犯。”[10](P.309)可见，日本学者在定义必要共犯时，同样倾向于强调复数行为人的参与，虽然用词上采用所谓的“刑法分则”“刑法法规”“构成要件”不同表述，但其意涵均指以多数人参与的必要共犯必须由法律预先设定，以此界定必要共犯的范围。

二、我国刑法语境中的“必要共犯”

在我国刑法语境中，必要共犯概念源自德国学者的首创并为日本学者发展的、与任意共犯相对应的概念。在我国台湾地区，学者们对必要共犯也做了相应的研究，对其概念的界定虽表述不尽一致，但多认同必要共犯的必要性体现在构成要件上须有多人共同行为的犯罪类型，只是在阐述的方式上各有不同。

(一)我国必要共犯概念的发展

必要共犯对于我国大陆刑法学界而言是个“舶来品”，虽然我国学者一般都认为共同犯罪分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，但相较于任意共犯理论研究的细致深入，我国刑法学界对必要共犯的理论研究并未引起足够重视，相关探讨主要集中在必要共犯和总则共犯的适用关系、必要共犯的处罚限制等问题上，对必要共犯概念、认定标准、在犯罪论体系中的地位等基本理论研究较为匮乏。虽然我国不少教材和论著对必要共犯概念有所提及，但多为定义式的介绍，与任意共犯研究的丰硕成果相比九牛一毛，但也有学者结合我国刑法体系，对必要共犯的有关问题进行了较为深入的研究。

如陈兴良教授认为，“必要的共同犯罪是指刑法规定只能由二人以上构成的犯罪。因此，这种犯罪不可能由一人单独构成，而是以二人以上共同实行为必要条件的犯罪。”[11](P.131)他主张必要共犯由于是刑法分则规定的，因此又称为分则性共同犯罪。他认为必要共犯在刑法理论上，分为众合犯和对合犯。众合犯又称共行犯，指三人以上共同故意实施某一犯罪而构成的共同犯罪，例如集团犯和聚众犯罪；对合犯又称对行犯，指互为犯罪对象而构成的共同犯罪，例如重婚罪。刑法分则对必要共犯已经有明文规定，因此，对其直接根据刑法分则的有关规定处罚即可。[11](P.131)张明楷教授认为，“必要的共犯，是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。”[12](P.386)同时持通说观点，认为必要共犯包括三种情形，即对向犯、聚众共同犯罪和集团共同犯罪。林亚刚教授认为，必要共同犯罪是指分则规定的犯罪构成要件，必须以二人以上的行为为构成犯罪必要条件的犯罪，即分则中该种犯罪的构成模式就是共同犯罪。林亚刚教授进一步指出，必要的共同犯罪，直接根据我国刑法分则具体犯罪的条款认定，但是对参与者在共同犯罪中的地位和作用区分主从关系时，应该适用总则规定的共同犯罪条款。[13](P.500-501)贾宇教授在其主编的教科书中认为，“必要的共犯犯罪意义在于实施犯罪的人数为多人，而且对参加犯罪的各行为人之间的关系不能理解为刑法总则规定的共同犯罪人之间的关系。”并将必要共犯定义为“刑法分则规定的必须由两人以上共同实施的犯罪，即必须以共同行为为成立要件的犯罪。”同时认为，对必要共犯不能适用刑法总则的规定，应该径直适用相关刑法分则条文；必要共犯之外的人，对必要的共同犯罪人进行教唆和帮助的，原则上应适用总则的规定。[14](P.147)作为全国高校统一指定教材的“马克思主义理论研究和建设工程重点教材”《刑法学》一书中认为，“必要的共同犯罪，是指刑法分则规定的只能由二人以上的共同行为才能构成的共同犯罪。”并进一步指出，必要的共同犯罪的特点是犯罪主体必须是二人以上，而且具有共同的犯罪故意和行为，一个人不可能单独构成此种犯罪。在必要共同犯罪的分类上，该书观点认为，根据我国刑法的规定，将必要共同犯罪分为聚众共同犯罪与集团共同犯罪是合理、可取的，且具有理论和实践意义，对向犯并不能作为必要共同犯罪的一种。[15](P.239-240)由此可见，必要共犯在我国刑法语境中的理解，主要分为两大派别，一个是限缩在我国刑法的共犯规定的范围内界定必要共犯，强调成立必要共犯必须是二人以上都构成犯罪，如果只有一人构成犯罪，则不是必要共同犯罪，这类必要共犯的概念排除了只处罚一方的对向犯以及聚众犯罪中只处罚首要分子且只有一名首要分子时的情形。还有一个派别基本保持德日刑法体系中必要共犯理论的原貌，将必要共犯概念的界定视角放在刑法分则规定，且以两人以上的共同行为为要件，并不要求必要共犯的参与者必须都同时构成共同犯罪。

(二)我国必要共犯的分类

由于对必要共犯概念的理解与必要共犯的分类标准是息息相关的，我国学者对必要共犯的分类观点也不尽一致。总体来看，比较有代表性的观点主要分为三种。一种观点认为，必要共犯包括两种形式：聚众性共同犯罪和有组织的共同犯罪。前者指以不特定多数人的聚合行为作为犯罪构成必要要件的共同犯罪；后者指三人以上共同故意实施具有组织形式的犯罪，可以再分为犯罪集团和黑社会性质犯罪。这种分类方式否认对向犯属于必要共犯。第二种观点认为，必要共犯是以两个人以上共同实行为必要，分为聚众犯和对向犯两种，这种分类方法基本沿袭了德日刑法体系中占通说地位的分类方法。第三种观点认为我国的必要共犯分为聚众犯、对向犯和集团犯三种类型，这种观点目前在我国学界得到大部分学者的赞同。

从以上学界不同观点可以看出，对于必要共犯的分类争议焦点主要在于两方面：对向犯是否属于必要共犯；分则规定的集团犯是否属于必要共犯的下位概念。

对于第一个问题，本文认为，对向犯应该属于必要共犯的下位概念，只是在我国的刑法规定中，对向犯有三种不同的处罚类型：一种是“同罪同刑”型，如重婚罪、非法买卖枪支、弹药罪等；一种是“异罪异刑”型，如受贿罪和行贿罪等；还有一种是“只罚一方”型，如贩卖淫秽物品牟利罪等。[16](P.173)可见，不能因为对向犯具有不同的处罚模式就否定其属于必要共犯的范畴。

对于第二个问题，笔者认为集团犯不属于必要共犯的下位概念，因为其是与一般犯罪对应的分类模式，与对向犯和聚众犯并非同一个分类标准，这种分类方式会产生逻辑上的错误。必要共犯应分为聚众犯和对向犯两种类型较为合理。具体来讲，在我国刑法中，如果以共同犯罪有无组织形式为标准，可以分为一般的共同犯罪和特别的共同犯罪。[17](P.174)一般的共同犯罪，指二人以上没有特定组织形式的共同犯罪，在我国刑法中，这种“没有特定组织形式”就是指没有形成犯罪集团这种较为固定的犯罪组织。特别的共同犯罪，在我国就是集团共同犯罪，即指犯罪集团实施的共同犯罪。我国有两类比较典型的犯罪集团犯罪，一类是恐怖活动组织犯罪，一类是黑社会性质组织犯罪，这两种犯罪可以说是集团性犯罪较高级的形式。我国刑法之所以规定了集团性犯罪，是基于对此类犯罪的严重社会危害性的考量，结合我国宽严相济的刑事政策，所以专门提出来研究，以利于能够更好地严厉打击此类犯罪。但从刑法教义学的角度来看，在共犯学理研究上，专门作为一种特别提出来的分类标准，教义学意义不是很大。集团性犯罪当然属于必要共犯之一，因其要求必须是复数行为主体的参与犯罪，但若与聚众犯和对向犯并列为第三种必要共犯的犯罪形态，则会产生逻辑上的矛盾。因为聚众共同犯罪和集团共同犯罪究其本质仍属于朝向同一目标的多数人共同实施犯罪行为，而是否组织、领导或参加仅是在共同犯罪中所起的作用而言，归类于聚众犯中即可。或者也可以这样理解，集团性犯罪是和一般共同犯罪相对应的概念，而聚众性犯罪是在必要共犯的分类之下，和任意共犯相对应的概念。这是两种不同的分类方式，虽然集团性犯罪有必要共犯的性质，即犯罪主体必须要求三人以上，与必要共犯的复数主体的要求相同，但其关键区别不是人数的复数性，而是有无刑法认可的“组织者”“领导者”“首要分子”等较为固定的犯罪成员以及相对联系紧密的组织结构的存在，其是相对于一般共同犯罪而言的。换言之，集团犯罪对应的是一般犯罪，聚众犯对应的是对向犯，而集团性犯罪包含在聚众犯罪中，属于聚众犯中的一种特殊情形。而且，聚众性共同犯罪，也可以是集团性共同犯罪，也可以是一般的共同犯罪，是否形成犯罪集团，则需要按照犯罪集团的概念进行判断。故此，集团犯与聚众犯不是一个分类标准下的表述，或者说不是一个层次上的概念，仅仅因为集团犯也是要求复数主体才能成立，就将其归类在必要共犯之下，是不妥当的。

三、必要共犯概念与我国刑法体系的冲突与纾解

必要共犯是从德日刑法中借鉴到我国的“舶来品”，其研究必须建立在比较的基础之上，且要考虑我国刑法理论体系及法治发展阶段，这样才能够避免使研究成为单纯的引进或嫁接。必要共犯理论体系与德日为代表的大陆法系共犯立法模式、犯罪阶层体系等有着相当的关联，与我国刑法体系存在巨大的差别，在这种理论背景的差异下，如何纾解其与我国刑法体系的冲突是不能回避的问题。

(一)与我国共犯立法模式的冲突与纾解

共犯立法模式，是指立法者据以设定共犯制度的根本性的理念和方式。[18](P.1)世界各国对于共犯的规定和处罚，一般都在刑法总则对共同犯罪作相关规定，同时在刑法分则对一些特殊的必须由二人以上共同实施的犯罪形态作相关规定，这种立法模式通常被学界称为“共同犯罪双层立法模式”。刑法总则对共犯的规定属于任意共犯，刑法分则对特殊共犯的规定属于必要共犯。而关于任意共犯的规定，各国刑法立法例上主要分为“单一正犯体系”和“区分共犯体系”两种基本的共犯制度模式。单一正犯体系，也称为“统一正犯体系”，即所有共同犯罪参与者，均视为单独的正犯(实行犯)处罚，亦即在共同犯罪参与者中，不区分实施的是组织行为、还是帮助行为、或者教唆行为，也不根据参与形式确定处罚原则，一律按照该种犯罪正犯的刑罚处罚。采用此种立法体例的国家主要有意大利、奥地利、俄罗斯、巴西、挪威、丹麦等等。区分共犯体系，也称为“二元犯罪参与体系”，是指法律条文之中，不仅就犯罪的成立，在概念上区分“正犯”与“共犯”(教唆犯与从犯)，在刑罚评价上也对两者加以区分的体系。[19](P.460-467)采用这一体系的国家主要有德国、日本和法国等。我国刑法的犯罪参与采用何种体系，理论上是有争议的。通说认为，我国目前立法采用了混合分类法，即兼采分工分类法和作用分类法，在刑法第23条至第26条分别规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。多数学者认为我国是采取区分共犯体系③，少数学者认为是单一正犯体系。④本文认为，我国共犯体系虽然没有使用正犯一词，但我国刑法承认教唆犯的存在，意味着认同了分工分类法的价值，并大体上也贯彻了根据分工和参与程度不同将参与者进行区分的宗旨，所以也是采取了区分共犯体系。

德日刑法体系中一般只规定了正犯(共同正犯)与共犯，没有规定共同犯罪的概念，对正犯和共犯的处罚也作了独立的规定，与之相对应的，学者们的共犯研究视角也基本上采用正犯与共犯的体系模式，在形式上对是否构成共同犯罪并非十分苛求，也就是说，并未在共同犯罪的整体性概念出发，而是从“正犯”与“共犯”的两条线索来开展研究，因此在解释论上，使得各种学说和理论在法教义学上有很大的发挥余地，也为必要共犯提供了解释的平台。尤其是德日刑法体系中的共犯分层理论，为必要共犯理论纳入共犯体系奠定了学理基础。在德日刑法体系中，共犯分为最广义、广义和狭义三个层次。最广义的共犯是指二人以上共同实施构成要件行为的情形，分为任意共犯和必要共犯。任意共犯是指在刑法总则中规定的共犯，由数人共同实行原可由一人单独实施的犯罪，如故意杀人罪；必要共犯是指必须由二人以上的行为构成犯罪必要条件的犯罪。前者是刑法总则中规定的共犯，属于形式上的表述；后者指构成要件本质上必须由复数主体才能构成，属于实质上的表述。广义的共犯即指任意共犯中的共同正犯、教唆犯和从犯，一般情况下谈到共犯都指的是任意共犯。狭义的共犯仅指教唆犯和从犯。[7](P.359)可以看出，必要共犯归属于最广义层面上的共犯概念，这与我国共犯概念规定上、共犯分层观念上是有差异的，故此必要共犯概念(包括聚众犯和对向犯)在我国共犯立法规定中的运用就会产生矛盾。比如，按照德日刑法理论，重婚罪属于典型的对向犯，是必要共犯的一种。在我国刑法中，相婚者如果不知对方已婚时，由于缺乏共同犯罪的故意，当然不构成必要共犯。再比如，我国刑法规定在有的聚众性犯罪中，规定仅处罚首要分子或积极参加者。如刑法第290条聚众扰乱社会秩序罪和聚众冲击国家机关罪、第292条聚众斗殴罪中，规定对首要分子和积极参加者进行处罚；第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中，仅规定对首要分子进行处罚，但是如果首要分子只有一人的情况下，就不属于共同犯罪，更不存在必要共犯的问题了，此时只能构成“聚众性犯罪”而非“聚众性共同犯罪”，不属于必要共犯的下位概念聚众犯。这样，必要共犯概念与我国刑法共犯概念之间就出现了不协调，产生这个矛盾的原因则是我国共犯理论与德日刑法的必要共犯不是同一层次上的概念。

对于如何协调这个矛盾，我国学者们也进行了研究，提出了各自的设想。学界大致有以下几种解决的思路：第一种思路是保持我国原有的共犯体系，对必要共犯的概念予以改造。将我国的共同犯罪按行为自然属性分为单独犯和复数犯，单独犯是指单独一个人即能实施的犯罪行为，如故意杀人罪等；复数犯则是指从行为的自然性质上来考虑，必须有两个以上行为人才能构成的犯罪行为，如受贿罪、重婚罪等。单独犯中符合总则共犯条件的为任意共犯；复数犯中符合总则共犯条件的为必要共犯，换言之，仅承认分则中能够构成总则共犯的为必要共犯。第二种思路是干脆承认存在不同层次上的共犯，承认共犯的多元化，必要共犯概念属于最广义的共犯之范畴，承认必要共犯中的“共犯”和我国刑法总则中规定的共犯是不同层次上的概念，应放在不同层次上理解。[20]第三种思路是认为我国刑法学界在引入德日刑法理论的必要共犯概念时，为了使必要共犯概念与我国刑法共同犯罪理论相契合，应当将“必要共犯”概念改造为“必要共同犯罪”概念，要求两个以上的参与人均构成犯罪，缩小德日刑法共犯理论中必要共犯概念的内涵和外延，即我国的必要共同犯罪仅相当于德日刑法共犯理论中的“纯正的必要共犯”，对于必要共同犯罪只需直接适用刑法分则规定处理即可，无须考虑是否适用刑法总则共犯规定。[21]

第一种思路忽视了必要共犯的“必要性”基础，大大缩小了德日刑法理论中传统必要共犯概念的范围，如将必要共犯中大量的片面对向犯情形、聚众犯中只处罚一人的情形等均排除在必要共犯之外，这样的限缩式改造，表面上坚持了我国共犯成立条件，但无异于“削足适履”，存在重大缺陷。第三种思路用“必要共同犯罪”限缩德日刑法理论的必要共犯概念，与第一种思路将“复数犯”中成立的共犯称之为必要共犯本质上并无不同，将大量的非纯正必要共犯排除在必要共犯概念之外。这类解决冲突的思路完全排除了必要共犯可以适用刑法总则共同犯罪的规定，当必要共犯中需要对各个参与者在共同犯罪中的地位和作用区分主从关系时，按照此思路不能适用总则规定的共同犯罪条款，势必会违反罪责刑相适应原则，与刑法理念相左。

如果按照第一和第三种思路改造，则必要共犯完全属于刑法分则个别条文解释的问题，不能适用刑法总则中有关共犯的规定。本文认为这样解决的思路存在重大缺陷。一般而言，必要共犯并不适用刑法总则有关共犯的规定⑤。比如必要共犯下的聚众犯，其内部参与者是各自依参与形态而受处罚，因此并无适用总则共犯的余地。以聚众斗殴罪为例，即使在聚众斗殴集团的内部，实施符合教唆、帮助的行为，也是作为符合构成要件的有关行为进行处理，不另外再做处罚。[7](P.360)之所以这样规定，是因为立法者考虑了此种犯罪的特性而试图将处罚的对象限定于一定样态和一定限度的参与者，未加规定的样态的参与行为当然置于处罚范围之外，从而当然否定共犯规定的适用。[22](P.339)问题在于，对其内部参与者之外的其他行为人的参与行为是否有适用总则共犯的余地呢？在学说上有否定说和肯定说之争。否定说认为，聚众犯是意图在一定形态和限度上对参与集团行动的人进行处罚，因此对以上述形态之外的参与行为应当置于处罚之外。但在集团犯罪之外，比如聚众斗殴罪中，在聚众斗殴的参与人之外，教唆他人参加聚众斗殴的场合，对该教唆行为，认为不当处罚；同时认为必要共犯的处罚效果波及集团外的人，理论上难以找到根据。[7](P.360)肯定说则认为，必要共犯关系以外的人对必要共犯施加影响的场合，原则上也应适用总则共犯的规定处理，例如聚众犯中，对教唆聚众斗殴，提供凶器棍棒等帮助参与人聚众斗殴的行为，仍应适用共犯中有关教唆犯的规定。在对向犯的情形下，超过刑法预先设定的构成要件定型性的对向性行为，也可以适用刑法总则中共犯的规定。比如以贩卖淫秽物品牟利罪为例，如果购买淫秽物品的一方积极地并且执拗地进行教唆使贩卖者产生了贩卖意思的行为，已经不能说是刑法预先设定的定型的犯罪构成要件所能包含，所以认定其为贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯是可以的。[7](P.359-360)在日本，平野龙一、西原春夫、大谷实、曾根威彦都持此观点。本文也赞同肯定说。因此，为适应我国共犯制度而强行对必要共犯“削足适履”的改造方法并不可取。

如何纾解必要共犯与我国共犯制度的冲突，本文认为，第二种思路较为可取。从我国共同犯罪的分类功能出发，将必要共犯作为一种前犯罪意义上的“功能性的概念”或“技术上的概念”，在最广义的共犯层面上研究，作为与任意共犯相对应的一种“技术性”的共犯分类方法，即只须具备复数行为人实施符合刑法分则的构成要件的行为即可，至于是否成立共同犯罪则是狭义共犯范畴的问题。德日刑法中必要共犯理论与我国共犯体系适用上的不协调，主要是由于在共同犯罪规定上、犯罪论的体系上、共犯分层观念上的差异导致的。所以，在研究必要共犯时，只要结合具体理论的差异性，并从研究的出发点对该理论加以消化吸收，能够达到研究的目的即可。[23]综上所述，在我国共犯制度下，借鉴德日刑法中的“必要共犯”理论并进行深入研究是十分必要的，应充分发挥必要共犯作为“功能性概念”或“技术性概念”的法教义学意义，在犯罪成立之前的自然意义上的判断必要共犯，而非犯罪成立之后主体的实质犯罪事实性判断。

(二)与我国犯罪构成体系的冲突与纾解

犯罪构成，就是犯罪成立的条件。根据通说，所谓犯罪构成，是指刑法所规定的，决定某行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一。[24](P.57)犯罪构成体系，则是组成犯罪构成的各种要件按照一定顺序和层次组成的有机整体。[25](P.61)犯罪构成体系目前是我国理论上争议颇剧的问题。众所周知，我国目前采用的是新中国建国初期从苏联刑法理论中承继、借鉴而来的四要件犯罪构成理论，在经过几十年的研究和实践总结后，“四要件理论”的称谓虽然没有变化，但与早期的理论相比，已经有了符合本国司法实践需要和借鉴其他国家、地区先进刑法理论的重要变革。虽其仍处于通说地位，但在这一体系下，有的理论在四要件理论下由于不能合理定位和解释，遭到了诸多学者根本性的质疑。有的认为原有的犯罪论体系存在重大缺陷，应予重构⑥，有的仍主张维持⑦，还有的主张在原有基础上改良⑧。

德日刑法理论中犯罪阶层体系理论非常丰富，学者的观点不尽一致，但都认为构成要件是犯罪阶层体系中的一个不可取代的内容。⑨德日刑法理论中通常认为共犯理论是构成要件理论的一部分，理论中对共犯的研究是从犯罪成立判断标准的第一个阶层即“构成要件符合性”开始的，只要有多人实施构成要件的行为即为共同犯罪形态，即为“最广义的共犯”，至于是否每个参与的行为人都构成犯罪，是否构成“共同正犯”抑或“共犯”，还要经过其他两个阶层“违法性”和“有责性”的判断。也就是说，是否必须由二人以上共同参与才可以构成的必要共犯形式，是在第一阶层“构成要件符合性”上考察的，即前犯罪意义上的判断。由于共犯的成立并不必然意味着复数行为人都构成犯罪，所以只处罚一方的“片面对向犯”情形纳入必要共犯概念是符合逻辑的，其“必要性”主要体现在构成要件实施主体的复数性上，而非必须同时构成犯罪。故此，刑法上规定的必须由多数人参与实施构成要件行为的犯罪称为必要的共犯，只是偶尔由多数人来参与实施构成要件行为的犯罪称为任意的共犯。

我国大陆传统的四大构成要件体系是耦合式的犯罪判断体系，它不仅是实质要件和形式要件的统一，也要求犯罪成立的消极要件和积极要件的统一。如果在我国传统的四要件犯罪构成体系上研究必要共犯概念，则只能是一种犯罪意义上的复数主体，而不是行为意义上的复数主体，这样四大构成要件体系下的必要共犯只能做限缩解释，即必须是二人以上都构成的共同犯罪。从这样的意义上来看，我国的共同犯罪完全没有必要区分为任意共犯和必要共犯。如我国著名刑法学者马克昌教授认为，“刑法分则大多数条文都是以一个人犯罪为标准而加以规定的；但也有一些条文规定了由二人以上的共同行为才能构成的犯罪。这种情况在刑法理论上叫做必要的共同犯罪。”[26](P.502)但同时马克昌教授并不赞同将共同犯罪形式划分为任意共犯和必要共犯两种。他在著作中阐释道：“任意共犯和必要共犯，是以刑法分则是否规定犯罪行为必须由数人共同实施为标准来划分的。而刑法分则是否规定并非划分两种犯罪形式的标准，而只是划分共同犯罪种类的一个标准。它没有涉及共同犯罪的内部结构或结合方式问题，因而不可能把共同犯罪的形式区别开来，如任意共犯和必要共犯都具有犯罪集团这样的共同犯罪形式就是例证。”[26](P.523)

对于马克昌教授的观点，本文看法有所不同。“共同犯罪的形式”是在确定属于共同犯罪的前提下对其参与形式进行的分类，亦即无须讨论不同形式中参与者的主客观条件与主体适格的问题；而“共同犯罪的种类”是指共同犯罪的参与类型，即共同犯罪中的共同正犯、组织犯、教唆犯或帮助犯，涉及的是认定共同犯罪是否成立的问题，例如片面帮助犯是否成立共同犯罪等。任意共犯和必要共犯的划分标准，虽然主要区别在于是否在刑法分则中规定必须由复数行为人实施符合构成要件的行为，但其关键点仍在于是否具有“复数主体的必要性”上，如果有，是必要共犯，反之则为任意共犯。而刑法多将必须由复数行为人参与的共同犯罪规定在刑法分则中，所以也称为“分则性共犯”。犯罪集团则是按照另外一个标准对共犯所做的分类，即按照是否有组织形式分为一般共犯和特殊共犯，特殊共犯亦即有组织的共犯或者犯罪集团。而必要共犯和任意共犯的是按照行为主体是否是复数来划分的。划分的逻辑标准不同，所以任意共犯和必要共犯都存在犯罪集团这样的共同犯罪形式也是符合逻辑的，并不能因此为反例否认必要共犯和任意共犯划分的意义。

可以说，德日刑法犯罪阶层体系为共犯研究提供了开阔的研究视野，而构成要件理论为任意共犯和必要共犯提供了共同的研究基点。[23]如果从我国四大构成要件的平面耦合式结构来探讨共同犯罪，符合犯罪四大构成要件的行为才能成立犯罪，则会带来共犯问题研究上的较多的障碍。如18岁的甲为15岁的乙望风入室盗窃，为何甲可以构成盗窃罪，乙因未达到刑事责任年龄不以犯罪论处，这在解释上就很难自圆其说；再如本文所讨论的必要共犯问题，对于只处罚一方的对向犯可以构成共犯就缺乏理论依据。故此必要共犯的研究亦应打开视野，采用德日犯罪构成体系的阶层理论，在构成要件符合性的第一阶层上考察，只要以复数参与人的共同加功为必要的犯罪即可，并在功能上作为一个可以和任意共犯相对应的“功能性”或“技术性”概念即可。

(三)与我国共同犯罪本质的冲突与纾解

共同犯罪的本质，即二人以上共同故意犯罪的场合，各个行为人之间到底在什么方面具有“共同性”。学界主要有行为共同说和犯罪共同说之争。“行为共同说”着眼于各人客观行为是否共同，认为共同犯罪就是数人共同行为，实现各自的犯罪，即“数人数罪”；“犯罪共同说”着眼于犯罪构成主客观要件是否相同，认为共同犯罪就是数人共同实施大家所共同追求的特定犯罪，即“数人一罪”。[25](P.261)实际上，学说的立场往往在学派之争的初期，表现出“泾渭分明”的绝对对立，给人标签式的印象。例如，持行为共同说的，一定是持主观主义刑法立场，一定是近代学派者；而持犯罪共同说的，一定是持客观主义刑法立场，一定是古典学派者。但随着刑法理论的发展，学术研究的深入，论战双方也出现相互借鉴的趋势，从而适时调整和缓和固有观点，导致固定化的思维定势已不复如初，甚至出现“交错”的现象。

我国有学者认为，德日刑法理论中的必要共犯是以“行为共同说”为理论依据的，而我国是主客观相统一的“犯罪共同说”，认为如果主张我国刑法中存在“必要共犯”观点，不仅与刑法的规定不符，而且对司法实践极为有害。因为，既然肯定有些聚众性、集团性、对向性犯罪必须由二人以上共同犯罪才能构成，那么一人以实施该种犯罪为目的而组织他人犯罪或聚众犯罪未得逞、或者一方蒙骗另一方共同实施犯罪，在他人不构成犯罪的情况下，要么就都不能作犯罪处理，要么就都得当犯罪处罚。如果这种情形不当犯罪处理，势必会放纵犯罪，如果都作为必要共犯人来定罪量刑，则又会罪及无辜。[27](P.22)本文认为，从我国刑法第25条第1款对共同犯罪的定义来看，我国故意共犯是客观上共同行为与主观上共同故意的统一，实际上，我国共同犯罪究竟是以行为共同说还是犯罪共同说，目前学界亦有不少学者从以前坚持的犯罪共同说转而支持行为共同说，即认为共同犯罪首先是违法层面意义上的，共同犯罪是指数人共同实施刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪，可以把我国刑法第25条“二人以上共同故意犯罪”理解为“二人以上共同去故意犯罪”。

2)地理位置：主要从交通、海岸位置等考虑，例如港口岸电、港口装卸等沿海才具有的情况，同时也考虑地形，如部分轨道交通不适合建在山区等情况。

但不论是犯罪共同说还是行为共同说，在面对各种共同犯罪现象时，难以贯彻始终如一的立场。正如林亚刚教授的观点，“被李斯特喻为绝望之章的共同犯罪，……其绝望就在于对于错综复杂的共同犯罪现象，面临着只是单纯依据一种学说难以合理解决共犯所有问题的尴尬。”例如，要承认间接正犯，就得承认犯罪共同说的共犯从属性前提，因为以主观主义为基础的行为共同说，认为正犯的成立并不限于亲自完成；要承认事后共犯，就要同意犯罪共同说的理论；要赞同共谋共同正犯的理论具有合理性，就得承认行为共同说是它的基础理论；而要赞同继承的共同正犯，则也需要同意犯罪共同说或行为共同说中所具有的合理性部分……如此等等。[13](P.442)从此视角来讲，引入必要共犯也并非与我国刑法规定不符，并且必要共犯理论本身也有其体系性和规范性，不会出现“罪及无辜”或“放纵犯罪”的情况。

共犯是复杂的，因此不论“犯罪共同说”还是“行为共同说”实际上都无法将一项本质放之四海而皆准，我们亦不应寄希望于一种立场就可以全盘解决共犯问题。换言之，共犯本质研究应该追求“工具理性”而非“价值理性”。[28](P.7-15)从诠释学的角度来看，为了更好地实现罪刑法定主义的价值理性目标，在我国现有刑法语境中研究必要共犯是十分必要的。在共犯本质上，秉持“行为共同”的旨趣，构建“观念上的共同犯罪”，为必要共犯在我国的研究搭建一个统一的研究平台，将必要共犯理论纳入“共同犯罪”提供媒介，并通过“观念上的共犯”拓宽对共同犯罪的认知和范围，使得必要共犯在与任意共犯的分类功能上彰显其在我国共犯领域的研究意义。故此不应困囿于我国狭义共同犯罪概念的窠臼，而应充分发挥必要共犯概念在我国立法和司法中的工具性功能，从最广义的共犯概念出发，以“行为共同说”为根基展开探讨和研究。在涉及具体问题时，没有必要过于绝对地纠葛于派系式的思考，应在坚持罪刑法定原则的规范论和秉持正义理念的学理论的基础上，也在借鉴德日刑法理论的同时，坚持将有立法依据的解释论来指导理解现行法，另一方面也不固守规范论而排斥学理论，发扬学术创新精神，致力于追求具体结论的妥当性。

结语

德日刑法中的“必要共犯”概念引入到我国刑法体系中存在诸多“水土不服”，与我国共犯制度模式、犯罪构成体系、共同犯罪本质等刑法理论存在冲突之处，但仍可以在明晰相关认识论和刑法立场的基础上，纾解其与我国刑法理论体系的冲突，充分发挥必要共犯理论在我国立法和司法中的法教义学功能。即便是在德日刑法体系中，必要共犯概念也是学说中创设出来的概念，是指在构成要件性质上必须由数人参与行为并以此为必要才能完成的犯罪类型。我国现行刑法中，虽然没有明示的必要共犯的概念规定，但显然分则中又含有大量必要共犯的立法模式。必要共犯是相对于任意共犯而言的，我国刑法理论中，总体上也将任意共犯与必要共犯作为一种相对的共同犯罪的类型，并对之有着与大陆法系任意共犯与必要共犯的基本意义相似的界定。[24](P.182-183)刑法分则中的必要共犯类型，应是由于此种情形并无法律适用总则的正犯与共犯规定来处理，所以才在分则中规定为独立犯罪类型，以符合罪刑法定原则的要求，避免处罚漏洞的产生。此外，现行刑法虽然采取必要共犯的立法，但处罚模式却有所不同，在聚众犯与处罚所有参与者的对向犯的情形中，立法者将所有对向参与者一并规制和处罚；但在片面对向犯(只处罚一方的对向犯)的情形里，虽然立法者也将所有对向参与者一并规制，却设计成仅处罚一方的参与行为，那么未明文规定处罚的他方虽是立法者所预设的对向参与者，却又被排除处罚范围外，应是立法者考量到此种情形并无适用总则正犯与共犯规定来扩张处罚范围的必要。

在我国刑法语境下，考察必要共犯是否有“存在的意义”，或者其是否仅为一种犯罪的现象形态而不具有法解释学上的价值，则需观察必要共犯是否有自己独特的问题结构，是否能够发挥规范的判断作用。必要共犯是刑法中已经预先设定的，该犯罪构成要件的实现是取决于复数的人去实施犯罪行为，从而区别于偶尔复数的人涉及的能够单独实行的犯罪的“任意共犯”，这种类型化的现象的一种称谓，这也正是其概念存在的意义，则当然具有法解释学上的价值。[9](P.379)

必要共犯概念在我国刑法语境下的存在是有其理论价值的，正如日本学者泷川幸辰指出：“必要共犯概念存在的价值就是‘必要的参与者未必总是可罚的’这样的一个必要共犯处罚原则对某些犯罪类型有其考虑价值。”[29](P.155)不可否认，必要共犯概念在我国具有法教义学的积极功能：能使刑法解释朝着有利于行为人的方向发展，体现了罪刑法定原则和刑法谦抑性的精神；在刑事诉讼中，必要共犯理论则能成为辩护人进行有利于被告人的辩护的重要理由，即把检察官的起诉罪名纳入必要共犯(如对向犯)的范畴，再把被告的行为归为法律所不罚的共犯。[30]所以，本文认为，必要共犯概念的创设所追求的目的和得出的结论，有其事理上的妥当性，其具有自己独自的问题结构，能够发挥规范的判断作用。故此，并不能因为必要共犯概念与我国刑法体系有所“水土不服”，就因此全盘否定必要共犯在我国的存在。更何况，“犯罪现象的刑法治理，远不止是规范、文本含义解释的问题，而必须将对时代的认识融入构成要件的解释、融入个案的处理中。”[31]我们应适当借鉴德日刑法中必要共犯的合理内核，纾解必要共犯概念在我国刑法理论体系中的冲突，建立必要共犯理论在我国刑法语境下的研究模式。因此，在我国对于必要共犯的研究，须将研究的认识论基础及所采学说和立场明晰化，结合我国共犯制度模式、犯罪构成体系、共同犯罪本质等进行综合考察，坚持罪刑法定原则的法教义学，以有立法依据的解释论来指导理解现行法。

注释：

②在我国，“……犯”的称呼通常被认为是犯罪人，如“主犯”“帮助犯”“教唆犯”等称呼，即指具体的共同犯罪人。本文采取“必要共犯”称谓，是遵从我国翻译德日刑法理论中的通常译法，并且我国学者研究必要共犯时，也习惯如此称谓。为保持惯例，本文也采用此称谓，特此说明。

③如陈兴良、张明楷、黎宏等均持此观点。参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社，2010年，第155页；张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社，2016年，第406-411页；黎宏：《刑法学》，法律出版社，2012年，第260-261页。

④阮齐林《刑法学》(第三版)，中国政法大学出版社，2011年同，第168页；江溯《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社，2010年，第242-257页。

⑤但日本也有学者认为在必要共犯内部同样应贯彻“自己责任”原则。例如早稻田大学野村稔教授认为，以日本刑法第106条骚乱罪，其各款的行为理解为分别的实行行为，由于这些实行行为而发生了聚众暴行以及聚众胁迫那样的结果，共犯是成立的，因此应肯定该条各款共犯的成立。同样持此观点的还有日本西原春夫、曾根威彦、大谷实等。参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，邓又天审校，法律出版社，2001年，第381页。我国学者林亚刚教授也持此观点，认为必要共犯中行为人应该也仅就自己所实行的行为及其结果承担责任，即使行为人符合该分则必要共犯的罪名，在量刑上也应根据总则共犯理论中的不同地位和作用而有所区别。

⑥有的学者认为原有的犯罪论体系存在重大缺陷，应引入德日三阶层理论予以重构。如陈兴良教授主编的《刑法学》(复旦大学出版社，2003年)的书中，在犯罪论体系上，首次采用了德日的构成要件该当性、违法性、有责性的三阶段的递进式体系。另学者具体观点，参见梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载于陈兴良主编：《刑事法评论》(第10卷)，中国政法大学出版社，2002年，第54-59页；周光权：《犯罪构成理论与价值评判的关系》，《环球法律评论》2003年秋季号，第296-298页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2007年，第104-105页；李洁、王志远等著：《犯罪构成的解构与结构》，法律出版社，2010年，第304-306页。

⑦维持论的学者认为，原有的四要件体系结构合理，逻辑严密，适合中国国情，方便适用，总体上没有大的问题，应该维持。参见高铭暄：《论四要件犯罪构成的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009年第2期。

⑧改良论者反对全盘引进德日的三阶层犯罪构成理论，主张将现有的犯罪构成要件内容分为客观要件和主观要件，在犯罪的判断上严密分工，在行为社会危害性上，仅考虑行为所引起的法益侵害结果等客观方面内容，行为人主观心理状态，作为判断行为人主观责任的因素。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第65-67页；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年，序言部分；张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社，2016年，第103页；曲新久：《刑法学》(第二版)，中国政法大学出版社，2009年，第75页。

⑨德、日刑法理论中，虽然犯罪论体系存在诸多争议，但是新古典三阶层犯罪论体系仍然为多数学者所采用。并且，无论采取何种体系，构成要件都是不可或缺的，学者只是在阶层体系中是否为一个独立的阶层，抑或与其他方面结合而为一个阶层存在争议。