野生动物人工繁育种群的刑法保护问题研究——以行政法与刑法之协调为中心

夏 亮

(1.上海海洋大学，上海 201306；2.农业农村部渔业法律法规研究与咨询中心，上海 201306)

一、引言

在我国，中华鲟、穿山甲等珍贵濒危动物野外种群已急剧衰退，(1)如中华鲟野外种群数量不足100尾，中华穿山甲已被《中国生物多样性红色名录——脊椎动物卷》列为极度濒危物种。主要依赖人工繁育手段延续物种和保存遗传资源。部分野生动物的繁育技术趋于成熟，已进入以食用、药用(2)如目前大鲵(娃娃鱼)养殖加工量逐年增加，据称可实现每年上亿尾幼苗繁殖和商品鱼养殖。养殖梅花鹿存栏数量约为110万头。前者主要供食用，后者可供食用和药用。等为目的的商业化繁育阶段。近年来，各地不断发生人工繁育野生动物非正常死亡事件(3)如湖北某公司繁育的36尾国家一级重点保护动物中华鲟子一代亲鱼因施工影响非正常死亡。参见吴跃伟.荆州中华鲟之死[EB/OL].[2020-03-17].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2645565.又如2018年底，130只走私入境的国家二级重点保护动物穿山甲被送往广西某人工繁育机构收容饲养后全部死亡。参见王飞翔.“救护失败死亡”的130只穿山甲[N].新京报,2019-02-18(A12-A13).及涉刑案件，(4)如列入2018年人民法院十大刑事案件的“深圳鹦鹉案”和“解景芳非法出售珍贵、濒危野生动案”(最高人民法院指导性案例1383号)。引发社会热议，法律保护滞后问题凸显。2020年初，新型冠状肺炎疫情暴发。(5)截止2021年3月2日，全国累计确诊病例89933人，累计死亡4636人。参见国家卫生健康委员会.截至3月2日24时新型冠状病毒肺炎疫情最新情况[EB/OL].[2020-03-03].http://www.nhc.gov.cn/xcs/yqtb/202103/c9adac2776354ddd8bbdfb8ce5144504.shtml. 除中国外已有213个国家和地区出现确诊病例，总计114140104例，死亡2535520例。参见WHO. WHO Coronavirus (COVID-19) Dashboard[EB/OL]. [2020-03-03].https://covid19.who.int/.研究认为该病属于人畜共患传染病[1]。病毒可能源于蝙蝠等野生动物[2]。野生动物保护因其公共卫生意义再度引发高度关注。国务院相关部门下令取缔除捕捞水产品外“一切野生动物”贩运活动，强调严控人工繁育活动。(6)参见农业农村部、国家林草局、市场监管总局《关于禁止野生动物交易的公告》；市场监管总局、公安部、农业农村部、海关总署、国家林草局《关于联合开展打击野生动物违规交易专项执法工作的通知》及最高法、最高检、司法部、公安部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。最高立法机关亦迅速颁布决定，提出全面禁食野生和人工繁育的陆生野生动物，(7)《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。并启动《野生动物保护法》修订，拟从源头防控公共卫生风险[3]。

刑法有较强威慑及预防功能[4]，对野生动物发挥着独特保护作用。自禁食野生动物决定出台以来，最高法等先后颁布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《惩治疫情犯罪意见》)《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》(以下简称《惩治野生动物交易犯罪意见》)等司法解释性质文件，《刑法修正案(十一)》亦于2021年3月1日起施行，强化对野生动物的刑法保护。(8)参见该修正案第41条。但涉野生动物犯罪属于行政犯罪，《刑法》通过设置空白罪状，将犯罪构成要件指向相关行政法[5]。而现行行政立法侧重野外种群保护，对野生动物人工繁育种群法律定性、保护标准的规定并不明确。对于此类动物是否属于野生动物、是否受刑法保护、违法行为入刑标准与野外种群是否一致等问题，理论存在争议，司法实践亦各持立场，造成行政管制与刑事司法衔接障碍。从“深圳鹦鹉案”(9)在该案中，被告人王某出售47只国家二级重点保护动物鹦鹉，一审被判处5年有期徒刑及罚金，二审经最高人民法院核准改判为2年。参见2018年度人民法院十大刑事案件[N].人民法院报,2019-01-11(004).等司法实践看，定罪量刑时对野外、人工种群等量齐观，不考虑资源状况及实际危害，亦可能有违谦抑。前述《惩治野生动物交易犯罪意见》明确指出，入罪时应审查是否具有人工繁育等情节，(10)参见该意见第9条。但未指明具体路径。

故本文聚焦行政法与刑法规范之衔接，对野生动物人工种群的刑法保护问题进行深入研究，以期推动完善其法律保护制度。

二、野生动物人工繁育种群的行政法地位

《刑法》中涉野生动物人工种群保护的条款非自主性规定，而是与《野生动物保护法》及配套法规密切关联。欲探究此类动物刑法保护问题，须先明确其行政法地位。

(一)“野生动物”的法律含义

“野生”一般意为处于自然环境，非由人类饲养或栽培[6]。故“野生动物”(wildlife)指在自然界生存繁衍，不受人力照顾、支配或控制的动物。(11)如梁慧星明确强调，野生动物基本特征之一即为不受人力控制支配。参见梁慧星.不宜规定野生动物资源属于国家所有[J].山东大学法学评论,2007:2。如《布莱克法律词典》将“野生动物”定义为“在其通常生活之地不为人类所使役的动物”(an animal that is not customarily devoted to the service of humankind in the place where it normally lives)[7]。因而从表面看，“人工繁育”与“野生动物”似乎并不相容。

但现行《野生动物保护法》下的“野生动物”是“物种”概念，以名录确定具体范围，主要包含“珍贵、濒危”的陆生、水生动物和“三有”陆生动物两类。其中，“珍贵、濒危”动物按“重点保护野生动物名录”和《濒危野生动植物种国际贸易公约》(Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora，CITES)附录确定。(12)我国于1981年1月8日加入该公约，该公约现有183个缔约方。CITES附录I中的动物为“受到或可能受到国际贸易影响而有灭绝危险”的物种，其国际贸易需受“特别严格”管理，不得出于商业目的进口。附录Ⅱ中的动物为目前尚无灭绝危机，但仍须管制其国际贸易以防止“不利其生存的利用”以避免“灭绝危险”的物种。附录Ⅲ则包括公约成员国认为应在其管辖范围内限制开发利用并需其他成员国合作以控制其国际贸易的物种。参见CITES第2条。重点保护名录分国家和地方两级。现行《国家重点保护野生动物名录》(以下简称《国家保护名录》)由国家林业和渔业主管部门以规章形式联合颁布，所列动物之猎捕、交易、运输、利用受严格管控。(13)《野生动物保护法》第21条和第27条。2021年，该名录首次整体修订，除了增加新物种(14)如新增一级保护物种长江江豚、眼镜王蛇等。和调整保护级别以外，(15)如蟒蛇由一级保护物种调整为二级保护物种。还对野外和人工种群实行区别管理，梅花鹿等部分经济品种的人工种群被排除于保护范围之外。CITES附录物种保护制度则包含两方面：一是不论种群来源一律实行进出口审批管理，二是经核准可适用国家重点保护制度；就“三有”陆生动物而言，其猎捕实行许可管理，贩运及利用则须持合法来源证明。(16)《野生动物保护法》第27条第4款、第33条第2款以及第35条第2款和第4款。“三有”动物具体物种依《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》(以下简称《三有陆生名录》)(17)该名录于2000年8月1日起实施。确定。该名录仅有物种名，不区分种群来源。2016年版《野生动物保护法》将“三有”改为“有重要生态、科学、社会价值”。该名录名称未改，内容仍为有效。

除了上述二类动物以外，全国人大常委会于2020年初颁布《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《禁食决定》)。该立法性决定针对疫情防控紧迫情势，旨在解决野生动物食用管控法律缺位问题，与法律具有同等效力[8]，其将“野生动物”范围进一步扩展到除牛、羊等“畜禽”外的一切陆生野生动物，包括野外和人工种群。(18)《禁食决定》第2条和第3条。所谓“畜禽”系指“经过人类长期驯化和选育”，达到“一定群体规模”，有稳定“人工选择经济形状”且用于农业生产的动物。(19)参见农业农村部《关于〈国家畜禽遗传资源目录(征求意见稿)〉的说明》。

综上，我国野生动物保护行政法实行物种保护，所称“野生动物”与来源环境无关，是与“畜禽”相对的法律概念。(20)至于野生动物是否包含猫、狗等“家养动物”(domestic animal)，存在不同看法。因篇幅所限，本文不予涉及。

(二)“野生动物人工繁育种群”与“野生动物”的关系

“野生动物的人工繁育种群”，即“人工繁育的野生动物”(bred-in-captivity wildlife)，原称“驯养繁殖的野生动物”,系指为物种保护、科学研究或其他目的，在人工控制条件下对“野生动物”进行繁殖、培育、饲养，所产生的相对于其野外种群未进化变异为不同物种的动物种群。(21)《野生动物保护法》第26条,《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》第2条和《水生野生动物利用特许办法》第15条。许多动物有天然野性，可繁育(bred)而难驯化(tamed)，故2016年版《野生动物保护法》将原法“驯养繁殖”改为“人工繁育”，但部分法规及司法解释仍保留“驯养繁殖”之措辞，应视为同义词。(22)如《陆生野生动物保护实施条例》和最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(法释〔2000〕37号)仍保留“驯养繁殖”；《水生野生动物特许利用办法》则已改为“人工繁育”。

从文本看，《野生动物保护法》明确以“野生动物”指称人工繁育野生动物，其第26条第1款规定：“人工繁育国家重点保护野生动物应当有利于物种保护及其科学研究，……并根据野生动物习性确保其具有必要的活动空间和生息繁衍、卫生健康条件，……不得虐待野生动物。”该款规定中两处“野生动物”显然均指向其人工种群。另外，该法及《禁食决定》已对野生动物与其人工种群的逻辑关系有所阐明。如前者第29条规定：“利用野生动物及其制品的，应当以人工繁育种群为主，有利于野外种群养护”。后者更明确指出，野生动物包含“人工繁育”和“在野外环境自然生长繁殖”两类。据此可知，“野生动物的人工繁育种群”，与“野生动物的野外种群”通常为并列概念，共同从属于“野生动物”这一上位概念。野生动物保护行政法中有关“野生动物”保护之规定，除猎捕管理、迁徙洄游通道保护、栖息地保护(23)《野生动物保护法》第12条、第13条和第20条。等仅适用于野外种群外，余者一般皆对人工种群适用。在“李某、谢某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案”中，(24)(2018)粤01刑终1627号。法院指出，《野生动物保护法》所称“野生动物”系整体概念，含其人工种群。

但仍有部分野生动物的人工种群明确适用不同于其野外种群的法律制度。一是天然水域内生息繁衍的非珍贵、濒危水生野生动物属于“渔业资源”[9]，其人工种群称“养殖水产品”，适用《渔业法》管理。(25)《野生动物保护法》第2条第4款。养殖水产品专供人类食用[10]，不承担延续物种的使命，与“野生动物人工繁育种群”有本质功能差异，不属于本文研究对象。二是新冠疫情发生后，我国野生动物管理制度重构。鸵鸟、梅花鹿等陆生野生动物被载入《畜禽遗传资源目录》，其人工种群为农业生产语境下之“畜禽”，(26)《禁食决定》第3条。不再是“野生动物”。

三、行政犯视角下野生动物人工繁育种群的刑法保护模式

刑法对接生存保护、流通管制及检疫管理等行政管理规定，对野生动物人工种群予以保护，主要表现为资源保护、财产保护、市场秩序保护和公共卫生保护四种模式。

(一)资源保护模式

《刑法》第151条第2款和第341条第1款对接野生动物资源保护相关规定，对人工繁育野生动物的生存及流通安全予以保护。前款罪名为“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”，犯罪客体是国家对CITES附录及《国家保护名录》所列物种的进出口管理制度。后者原含“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”与“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪” 两项罪名，旨在分别打击针对国家重点保护动物实施的不法侵害与非法贩运行为，自用或营利则在所不论。(27)《野生动物司法解释》第2条。但最高法、最高检于2021年初颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》，将二者整合为“危害珍贵、濒危野生动物罪”，以简化表述、增强涵括性[11]。

最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《野生动物司法解释》)和最高法、最高检《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(下简称《走私司法解释》)明确规定，第151条第2款所称“珍贵动物”与第341条第1款所称“珍贵、濒危野生动物”含义一致，系指《国家保护名录》和CITES附录I、Ⅱ所列物种，含其人工与野外种群。(28)“珍贵”一般指具有重要经济价值或具有生物学意义；“濒危”则意为濒临灭绝危险。野生动物往往“物以稀为贵”；价值高的动物也通常“怀璧其罪”，因遭大肆猎捕而陷于濒危境地，故“濒危”与“珍贵”常彼此关联。可见，在资源保护模式下，珍贵、濒危野生动物被视为与其野外种群地位相同的野生动物资源，受到一体保护。

要注意的是，就人工繁育野生动物而言，“危害珍贵、濒危野生动物罪”所述罪状中两个“非法”含义有所不同。根据《野生动物保护法》，“收购、运输、出售”并不违禁，唯需符合两项条件：一是取得许可，二是不得以食用或生产经营食品为目的。(29)《野生动物保护法》第27条第2款、第30条和第33条第1款。同时，该法第21条第1款规定：“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物”；第2款则规定了出于“科学研究、种群调控、疫源疫病监测”等特殊需要申请特许猎捕证的例外情形。可见，“猎捕、收购、运输、出售”皆为中性词，有“非法”与“合法”之别，但同等适用于野外和人工种群的“杀害”即故意杀死本身即包含否定的价值判断，即法律绝对禁止危害国家重点保护动物生命的“杀害”行为，不可能有“合法杀害”或“持证杀害”。只要人工繁育野生动物适用国家重点保护制度，便只能在保持其存活的前提下开展利用，且均仅限于“科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护”或作为文化载体促进邦交(30)《野生动物保护法》第27条第1款和《水生野生动物利用特许办法》第9条。等特殊用途。即便用于制药，也不得活杀入药[12]。亦即，“非法”一词主要起强调而非限定作用[13]。除非有紧急避险等免责事由，否则只要故意杀死适用国家重点保护制度的人工繁育动物，即属违禁。

(二)财产保护模式

非国家重点保护的人工繁育野生动物可以国有财产之地位在刑法下得到生存安全保护。此类动物由两部分组成：一是被《国家保护名录》明示排除在外以及CITES附录中未经核准的野生动物人工种群，二是人工繁育的地方重点保护野生动物、“三有”陆生动物以及未列入任何名录的陆生野生动物。《野生动物保护法》未明示规定此类动物禁止杀害，但指出，“野生动物资源属于国家所有”。(31)《野生动物保护法》第3条。“野生动物资源”涵盖了野生动物群体、个体、制品及其所蕴含的遗传资源，(32)依据《生物多样性公约》，生物资源指“对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物群体、或生态系统中任何其他生物组成部分。”自然包含重点和非重点保护物种的野外和人工种群。故野生动物人工种群的所有权亦应归于国家。当然，人工繁育动物属于野生动物的天然孳息，用益物权人似亦可取得所有权。(33)《民法典》第321条第1款。但我国对人工繁育活动实施许可管理，(34)《野生动物保护法》第25条。《民法典》物权编并未授予繁育者以“繁育权”或类似用益物权。因而尽管对于国有自然资源，私人可获得占有、使用、收益权，(35)《民法典》第324条。但根据物权法定原则，繁育者尚无法以用益物权人之地位取得人工繁育子代动物的所有权。故在现行制度下，除畜禽和养殖水产品外，人工繁育的野生动物均为国有财产，繁育机构不得对之任意处置。另外，在“刘某某硫酸伤熊案”引发的学术讨论中，多数学者认为针对人工繁育动物的杀伤行为可归于刑法语境下“毁坏”之范畴[14]。因此，对于除科研、药用等特殊用途外故意杀伤“三有”陆生动物、地方重点保护动物等人工繁育野生动物之行为，达到最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《刑事追诉标准》)设定的入罪条件的，(36)《刑事追诉标准》第33条规定，“故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)造成公私财物损失五千元以上的；(二)毁坏公私财物三次以上的；(三)纠集三人以上公然毁坏公私财物的；(四)其他情节严重的情形。”可依据“故意毁坏财物罪”(37)《刑法》第275条。追究行为人刑责。此罪名也可用于制裁对适用国家重点保护制度的人工繁育动物实施的不具杀害故意的伤害、虐待行为。(38)在2002年“刘某某硫酸伤黑熊案”中，法院即以此罪名对当事人治罪。与之同理，对于秘密窃取人工繁育野生动物之行为，亦可适用“盗窃罪”处罚。

(三)市场秩序保护模式

最高法等四部门于2020年初颁布的《惩治疫情犯罪意见》提出“违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品”，可按“非法经营罪”处罚。该规定采用市场秩序保护模式，将刑法保护范围扩展到流通环节中非国家重点保护的人工繁育动物，但具体适用条件仍需深入分析。

《刑法》语境下的“经营”系指以营利为目的持续而有计划地实施交易行为[15]。但《野生动物保护法》本身既未对非国家重点保护动物交易实行审批管理，亦未对其作出用途限制，仅规定从事贩运应有合法来源证明及检疫证明。(39)《野生动物保护法》第27条第4款、第30条第1款和第33条第2款。就人工繁育动物而言，所谓合法来源证明应指繁育许可证及专用标识。但在现行法下，仅国家重点保护动物适用繁育许可制度；而对于未经检疫的贩运行为，则应以“妨害动植物防疫、检疫罪”入罪。(40)《刑法》第337条。故而在《野生动物保护法》下，“非法经营罪”适用空间较窄，仅限于在未持有繁育许可证、专用标识的情况下，针对被排除适用国家重点保护制度的国家重点保护动物人工种群实施的销售行为。

但全国人大常委会《禁食决定》针对非国家重点保护动物设定了新管制规范，其第2条第1款指出，全面禁食“三有”陆生动物及其他一切非国家重点保护陆生动物的野外、人工种群。按目的解释，“全面禁食”显然意在禁止一切指向食用之行为，包括以此目的实施的交易。故“非法经营罪”可用于惩治以食用为目的，针对非国家重点保护的人工繁育陆生动物实施的交易行为。但该罪名在适用上仍有局限性。一是不适用于自购自食的消费行为。二是《禁食决定》仅规制针对陆生野生动物实施的以食用为目的的交易活动。尽管《关于禁止野生动物交易的公告》和《关于联合开展打击野生动物违规交易专项执法工作的通知》明确禁止除捕捞水产品外的“任何形式的野生动物交易和运输”，但上述文件仅为规范性文件，不属于《刑法》所称“国家规定”。(41)《刑法》第96条规定，其所称“国家规定”仅限于人大颁布的法律、立法性决定以及国务院颁布的行政法规、命令、措施。因而对于以食用目的交易地方重点保护水生动物人工种群的行为，以及出于观赏等非食用目的而交易“三有”陆生动物或地方重点保护陆生动物人工种群的行为，援引“非法经营罪”制裁的理由尚不充分。

(四)公共卫生保护模式

《刑法》“妨害动植物防疫、检疫罪”和“妨害传染病防治罪”相关规定从公共卫生维度对野生动物人工种群的生产及流通安全进行保护。前一罪名对接动物检疫管理制度，具有农业生产安全保护和人体健康保护双重功能。《动物防疫法》及《进出境动植物检疫法》规定，一切野生及人工繁育的陆生、水生动物，无论适用何种管理制度，其宰杀、经营、运输、利用，以及进出口均需进行检疫。(42)《野生动物保护法》第27条和第33条、《动物防疫法》第51条以及《进出境动植物检疫法》第10条和第20条。行为人违反该规定引起“重大动物疫情”(43)《动物防疫法》第32条第2款规定：“本法所称重大动物疫情，是指一、二、三类动物疫病突然发生，迅速传播，给养殖业生产安全造成严重威胁、危害，以及可能对公众身体健康与生命安全造成危害的情形。”或相关危险，达到《刑事追诉标准》规定的入罪条件的，可根据“妨害动植物防疫、检疫罪”追究刑责。后一罪名则聚焦公共卫生安全，其空白罪状指向传染病防治制度，主要在人畜共患传染病防控方面与野生动物保护产生交集。根据《传染病防治法》《刑法修正案(十一)》及《防控疫情犯罪意见》，对于拒绝执行县级以上政府或疾病防控机构对“染疫野生动物”所采取防控措施的行为，引起甲类或采取甲类预防控制措施的传染病传播或严重传播风险的，可适用“妨害传染病防治罪”处罚。在传染病刑法防控语境下，(44)《传染病防治法》第78条。“染疫野生动物”应指罹患甲类或采取甲类传染病预防控制措施的人畜共患传染病(45)如新冠肺炎、鼠疫等。的野生动物，包括其人工种群。

与前述三种模式相比，公共卫生保护模式的最重要特征在于适用于一切陆生、水生动物的人工及野外种群，与是否适用重点保护制度无关。但值得一提的是，有观点认为水生动物在生存环境、病原体宿主等方面与陆生动物有重大差异，造成公共卫生安全风险几率很低[16]。故同为逃避检疫、违背防疫管控措施之行为，在涉案动物为陆生动物人工种群的情况下，行为人入罪可能性更高。另外，在此模式下，《刑法》保护野生动物的核心目的在于防范公共卫生风险，而非确保动物存活。故而当公共卫生安全与动物生存安全发生冲突时，前一法益将被置于优先地位。例如，政府或疫情防控机构若决定对染疫人工繁育野生动物采取扑杀措施，而行为人拒不执行的，反而可能被依“妨害传染病防治罪”科以刑罚。

四、影响野生动物人工繁育种群刑法保护的行刑互动特别问题

野生动物保护行政法与相关刑法规范发生复杂互动，需深入分析协调，以厘清此种互动对野生动物人工种群刑法保护的影响。

(一)前置行政管制规范对珍贵濒危野生动物人工种群刑法保护范围的影响

《野生动物司法解释》和《走私司法解释》规定，《国家保护名录》及CITES附录Ⅰ、Ⅱ物种的人工种群适用与其野外种群一致的刑法保护制度。但这实际仅划定了受《刑法》第151条第2款“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”和第341条第1款“危害珍贵、濒危野生动物罪”保护的野生动物的最大外延范围，而上述规定均采用空白罪状，故具体保护对象仍须受前置行政管制规范制约。

《刑法》第151条第2款对接的是珍贵、濒危野生动物进出口管理制度，而CITES附录物种与《国家保护名录》物种所受管制并不相同。根据《野生动物保护法》第35条第2款和《濒危野生动植物进出口管理条例》第7条，凡CITES附录物种，无论种群来源，进出口均须审批。该规定源于我国作为公约缔约国的履约义务[17]。故无论公约附录Ⅰ、Ⅱ所列物种的人工种群是否同时为《国家保护名录》所收录，也无论是否经核准适用国家重点保护制度，均为该款所称“珍贵动物”。例如，人工繁育的鸵鸟已列入《畜禽遗传资源目录》，不再属于“野生动物”，但其作为CITES附录I物种，则仍受“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”保护。但就《国家保护名录》中的非公约附录物种而言，因其仅受出口管制，(46)《野生动物保护法》第35条第2款。故第151条第2款对其人工种群的适用亦仅限于出口环节。至于附录Ⅲ物种，其虽被司法解释明示排除于保护之外，但对于其中恰为《国家保护名录》收录的人工繁育动物，行为人未经审批实施出口的，仍构成对国家重点保护制度之侵害，依然适用刑事制裁。

《刑法》第341条第1款设置的空白罪状则指向国家重点保护动物相关行政管制规范。其中，“非法杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”衔接《野生动物保护法》第21条第1款有关禁止杀害之规定，“非法收购、运输、销售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”则指向该法第30条所禁止的未经审批的贩运行为，以及以食用或生产、销售食品为目的的交易行为。故对于新《国家保护名录》明示仅保护其野外种群的物种，以及未被核准适用国家重点保护制度的CITES附录物种，其人工种群均不适用上述管制规范，故不受第341条第1款保护。另需注意的是，2016年版《野生动物保护法》已删去原法有关公约优先适用之规定，故对于同为《国家保护名录》和CITES附录所收录者，其保护制度应依前者而定。只要其人工种群未被《国家保护名录》排除在外，即受该款规定保护，纵使恰为附录Ⅲ物种亦不受影响。反之，若仅野外种群受《国家保护名录》保护，则即便同为CITES附录Ⅰ、Ⅱ所收录，杀害、贩运其人工种群的行为也不适用“危害珍贵、濒危野生动物罪”制裁。

此处另需讨论的是，《野生动物司法解释》将受保护的CITES物种限定于附录Ⅰ、Ⅱ。但该公约附录Ⅲ中仍有水生动物被国家渔业主管部门整体核准为国家重点保护动物(如海象)，由此产生其人工种群是否受“危害珍贵、濒危野生动物罪”保护之疑问。笔者对此持肯定态度。因为人工繁育的CITES附录动物一经核准适用国家重点保护制度，即应视为已增列于《国家保护名录》，与该名录所载物种具有同等法律地位，(47)《野生动物保护法》第35条第4款。应适用《野生动物司法解释》中有关该名录所列物种人工种群与野外种群一体保护之规定。更重要的是，刑法保护是国家重点保护制度不可或缺的核心内容之一。《野生动物保护法》未对公约附录Ⅰ、Ⅱ物种与附录Ⅲ物种适用的保护制度作任何区分，故三附录所载物种一经核准，其刑法保护应一视同仁。

当然，公约附录Ⅲ收录物种的程序确与附录Ⅰ、Ⅱ有重大差异：附录Ⅰ、Ⅱ的修改须经公约成员国投票通过，但附录Ⅲ所载物种则由成员国自行确定并向公约秘书处提出，经后者通知各成员国满一定期限后即行生效，无须表决。(48)CITES第15条和第16条。各国自然资源禀赋差异较大，一国认为应予保护之物种在他国可能资源充沛。此种未经过表决产生之附录尚无法充分体现国际共识，在适用上有较大时空局限性。对其所列物种，我国主管部门完全可拒绝将其纳入国家重点保护之中。国家林业主管部门将陆生动物核准范围限定于附录Ⅰ、Ⅱ，正是秉持了这一立场。《野生动物司法解释》将CITES附录Ⅲ所列物种排除于《刑法》保护范围之外，很可能即是出于与该通知衔接之考虑。

然而，一旦主管部门决定对附录Ⅲ物种予以核准，即表示认可其在我国已达珍贵濒危程度，应适用与《国家保护名录》所列物种相同的保护标准。将经核准的附录Ⅲ物种排除于“危害珍贵、濒危野生动物罪”保护范围之外，不仅极大削弱其所受保护程度，同时也将国家重点保护制度人为割裂为“《国家保护名录》和CITES附录Ⅰ、Ⅱ物种适用的国家重点保护制度”与“CITES附录Ⅲ物种适用的国家重点保护制度”，以致损害该制度的统一完整性，并对行刑衔接带来障碍。究其原因，可能是《野生动物司法解释》侧重与陆生野生动物管理制度衔接，而对水生野生动物管理制度关注不足。在该司法解释旨在明确量刑标准的附表中，所列物种无一为水生动物，即为佐证之一。故本文认为该解释未来修订时应删去附录类别限定，明确凡经核准适用国家重点保护制度的CITES附录动物，皆受“危害珍贵、濒危野生动物罪”保护。

要说明的是，对CITES附录物种实施进出口管制，乃是源于履行公约缔约国义务之要求。而该公约仅要求处罚(penalize)违法进出口活动，并未规定一律予以刑事化处理(criminalization)。(49)CITES第8条。故《走私司法解释》将受“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”保护的CITES物种范围限定于附录Ⅰ、Ⅱ并无不妥。

(二)人工繁育国家重点保护野生动物名录制度对案件刑事化的影响

2016年版《野生动物保护法》确立了人工繁育国家重点保护野生动物名录(以下简称“人工名录”)制度。国家林业、渔业主管部门随后分别以规范性文件颁布《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》(以下简称《陆生人工名录》)和《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录》(以下简称《水生人工名录》)。(50)原林业局2017年第13号公告、原农业部2608号公告和农业农村部第200号公告。有观点认为，“人工名录”所列动物的人工种群不再适用国家重点保护制度，不属于《刑法》保护的“珍贵、濒危野生动物”或“珍贵动物 ”。(51)此类观点参见张胜坡.国家全面禁食野生动物？专家：少数人工繁育动物可食用[EB/OL]. [2021-03-03].http://www.bjnews.com.cn/news/2020/02/26/695351.html.在前述“解景芳非法出售珍贵、濒危野生动物案”中，最高法亦主张该名录所列动物“不再属于破坏野生动物资源犯罪的犯罪对象”。此看法有失偏颇。因为《野生动物保护法》第28条第1款规定，“人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物”可列入“人工名录”。该条第2款进一步指出，对于该名录所列物种，国家可依其“野外种群保护情况”，将其人工种群从《国家保护名录》中移除，“实行与野外种群不同的管理措施”。故人工繁育的国家重点保护野生动物不再与其野外种群适用同等保护措施，需经历两个步骤，即先列入“人工名录”，再从《国家保护名录》中删去。列入前一名录，仅表明该动物人工种群可简化专用标志取得手续，(52)即“按生产数量直接取得”而无须逐案审批。参见《野生动物保护法》第28条第1款。并不等于自动从后一名录中删除。另外，现行陆生、水生动物“人工名录”还包含暹罗鳄等未列入《国家保护名录》的CITES附录物种。此类人工繁育动物的国内法地位取决于是否经核准适用国家重点保护制度。故“人工名录”本身并非判断相关动物所适用保护制度的依据。其所列人工繁育物种是否受到以及受到何等刑法保护，仍取决于是否列入《国家保护名录》及是否属于经核准的CITES附录物种等因素。

但人工繁育国家重点保护野生动物名录制度仍可对案件刑事化造成影响，主要体现在两方面。

其一是明确部分争议物种人工种群的法律地位。部分两栖、爬行类(53)两栖类动物是指生命某一阶段必须在陆地(水中)度过，其余时间均在水中(陆地)的动物。爬行类动物是水生动物向陆生动物过渡的物种，能完全脱离水体生活。动物法律定性长期存在争议，被同时收录于陆生、水生相关名录。如暹罗鳄为CITES附录Ⅱ物种，而《陆生人工名录》与《水生人工名录》同时予以收录。按陆生动物核准制度，其人工种群皆应按国家重点保护动物管理，但在水生动物核准制度下，其人工种群则被排除适用国家重点保护制度。法律定性不同，处理结果显然迥异。

新冠疫情发生后，国家要求取缔陆生野生动物食用性繁育活动，(54)国家林草局《关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定〉的通知》第3条。而许多两栖、爬行类动物繁育技术成熟，养殖规模较大，在部分地区已成为产业脱贫重要支柱[18]，且有助于减轻野外种群压力[19]。在此背景下，国家林业、渔业主管部门就部分争议物种管理达成一致，(55)参见国家林草局《关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定〉的通知》和农业农村部《关于贯彻落实全国人大常委会革除滥食野生动物决定的通知》。明确凡《水生人工名录》所载之物种，一律按水生动物管理，“水陆之争”有部分得以尘埃落定。在此前发生的“戴某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案”(56)(2018)琼01刑初114号。“宋某等非法收购、杀害珍贵、濒危野生动物案”(57)(2017)豫15刑终185号。和“李某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案”(58)(2017)新4003刑初43号。等案件中，法院对交易人工繁育暹罗鳄的行为人施以刑罚。倘若按现行制度，上述案件的处理将有所不同。因为既然该物种被归入水生动物，且仅野外种群得到核准，则其人工种群即为非国家重点保护动物。对于在未取得人工繁育许可证及专用标识情况下实施的交易行为，应以市场秩序保护模式下的“非法经营罪”而非资源保护模式下的“危害珍贵、濒危野生动物罪”治罪。而一旦具备上述合法来源证明，以供食用为目的实施的销售行为即应被视为合法的水产品经营，只要依法实施检疫，即不再构成违法，更遑论施以刑罚。

其二是影响涉刑案件定性及处理。“人工名录”所列为人工繁育技术业已“成熟稳定”之物种，宰杀及未经审批贩运、进出口此类人工繁育动物即便违法，社会危害相比野外种群通常也较轻。故涉及该类动物的案件可能被定性为“情节显著轻微危害不大”，(59)《刑法》第13条。不作为刑事案件处理，或得到从宽量刑。从定量化角度看，陆生、水生野生动物价值评估办法均规定，“人工名录”所列物种人工种群的价值按野外种群四分之一核算。(60)《野生动物及其制品价值评估方法》(国家林业局令第46号)第7条和《水生野生动物及其制品价值评估办法》(农业农村部令2019年第5号)第8条。该规定将对案件刑事化造成重要影响。因为涉珍贵、濒危野生动物犯罪本为行为犯，入罪不以达到一定案值为前提。但鉴于司法实践中出现了刑罚明显过重、打击面过大等问题，(61)如“大学生掏鸟窝案”和“深圳鹦鹉案”。参见《关于〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)〉的说明》。最高法、最高检《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)对“危害珍贵、濒危野生动物罪”和“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”均设置了案值2万元的起刑点；同时规定特定情况下，案值虽超过起刑点但未满一定数值的，亦可予以出罪。(62)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第2条和第6条。另外，依据《刑事追诉标准》，在财产保护、市场秩序保护、公共卫生保护模式下，“故意毁坏财物罪”“非法经营罪”“妨害动植物防疫、检疫罪”等罪名大都将达到一定案值设定为入刑条件之一。可见，无论涉案人工繁育动物是否适用国家重点保护制度，凡其为“人工名录”所列者，在数量较少、案值较低的情况下，案件均可能得到非刑事化处理。

(三)双轨制管理模式对野生动物人工种群刑法保护的影响

凡明确纳入《国家保护名录》适用范围的人工繁育野生动物，其所受刑法保护与陆生或水生动物之定性无关。故陆生、水生野生动物双轨制管理模式对人工繁育野生动物刑法保护模式的影响，主要体现于非国家重点保护动物以及CITES附录动物的人工种群。

1. 双轨制管理模式对非国家重点保护动物人工种群刑法保护的影响

在前述四种刑法保护模式中，公共卫生保护模式适用于一切动物，人工繁育的陆生、水生野生动物自然包含于其中。故此处仅讨论双轨制管理模式对非国家重点保护动物人工种群适用财产和市场秩序刑法保护模式的影响。

就非国家重点保护的人工繁育水生野生动物而言，其不在《禁食决定》规制范围之内。因而对于以食用为目的的贩运行为，只要取得合法来源证明，即不适用市场秩序模式下“非法经营罪”制裁。至于此类人工繁育水生动物是否在财产保护模式下得到生存安全保护，则取决于是否被纳入地方重点保护制度。若是，则其仍为“野生动物”，属于国有财产，对于非法杀伤行为，仍可依“故意毁坏财物罪”追究刑责。若否，则为养殖水产品，食用性的宰杀只要依法检疫，即为合法的水产品生产经营，不适用刑罚。

就非国家重点保护的人工繁育陆生野生动物而言，除《畜禽遗传资源目录》所列物种外，均为国有之“野生动物”，且受《禁食决定》严格约束，故在财产及市场秩序保护模式下均受刑法保护。对于非出于科研、药用目的实施的宰杀行为，或以食用为目的实施的贩运行为，可分别依“故意毁坏财物罪”“非法经营罪”制裁。

但要注意的是，对于为食用贩运非国家重点保护的人工繁育陆生野生动物的行为，以“非法经营罪”制裁当事人，与罪刑相适应原则存在一定抵触。因为根据特别规定优先原则，对于以食用为目的交易此类动物野外种群的行为，应适用《刑法》第341条第3款“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”处罚。故“非法经营罪”仅能适用于对其人工种群实施的交易行为。但比较刑罚的严厉程度，“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”法定刑最高为3年，而就“非法经营罪”而言，即便在第一档裁量幅度内定罪量刑，也可处最高为5年的有期徒刑。易言之，以食用目的贩运非国家重点保护的人工繁育动物所适用的刑罚，可能反而重于涉案动物为野外种群的情况，以致形成“倒挂”。可见就人工繁育动物而言，《惩治疫情犯罪意见》有关对非国家重点保护动物适用“非法经营罪”之规定，与经《刑法修正案(十一)》修正的内容存在不适应，可能造成过罚不相当。事实上，既然《禁食决定》禁止出于食用目的对非国家重点保护的陆生动物进行交易，而《刑法修正案(十一)》仅将其野外种群纳入保护范围，可能表明最高立法机关刻意对其人工种群与野外种群进行区分，将其中涉及人工种群的交易限定于行政法规制之下，以示谦抑；若仍对相关行为予以刑事化处理，可能有违立法初衷。当然，非法贩运有自用与营利两种情形。对于营利性的交易行为，也可认为“非法经营罪”相对“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”属于应优先适用的特别规定。亦即，凡以营利为目的，交易非国家重点保护动物以供食用或生产销售食品者，无论种群来源，均应优先适用“非法经营罪”。不过该问题仍有待最高立法、司法机关澄清。

2.双轨制管理模式对CITES附录物种人工种群刑法保护的影响

如前所述，CITES附录动物人工种群无论被归入水生或陆生动物，在刑法保护方面均同等适用“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”。故此处仅讨论双轨制管理模式对其适用“危害珍贵、濒危野生动物罪”的影响。

就水生野生动物而言，国家渔业主管部门于2018年颁行《濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录》(以下简称《水生核准名录》)，(63)农业农村部公告第69号。对CITES三个附录中的非《国家保护名录》物种逐一核定保护级别，且明确区分种群来源。凡《水生核准名录》规定仅保护野外种群或注明“暂缓核准”(64)如蚌科所有品种。者，其人工种群即不再适用国家重点保护制度，不受“危害珍贵、濒危野生动物罪”保护。但国家林业主管部门对陆生野生动物则采用概括模式进行核准。原林业部于1993年颁布《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》(以下简称《陆生核准通知》)，(65)林护字〔1993〕48号。该文件仍现行有效。按CITES附录Ⅰ、Ⅱ动物分别核准为一级、二级保护动物，且不区分种群来源。故凡经核准为国家重点保护动物者，其人工种群即与野外种群受到同等刑法保护，但原产我国的陆生动物被明示排除于核准范围之外。(66)因为此类动物既然原产我国，其种群状况应已反映于相应管理制度：若已列入《国家保护名录》，自无须再行核准；若未列入则表明在国内尚未达到珍贵濒危程度，尚不必对其实施重点保护。在此种概括核准模式下，对具体案件进行刑事责任认定时，既要考察涉案动物所在附录类别，又要根据其是否原产于我国等科学事实予以判断。例如，在“王某收购、出售珍贵、濒危野生动物案”(即“深圳鹦鹉案”)中，(67)(2017)粤03刑终1098号。涉案动物灰鹦鹉为CITES附录Ⅱ物种，因其原产非洲，按《陆生核准通知》所有种群均适用国家重点保护制度，故法院认定人工繁育的灰鹦鹉属于《刑法》所称“珍贵、濒危野生动物”是正确的。但在“金某、陈某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案”中，(68)(2018)粤0882刑初497号。法院将人工繁育的眼镜王蛇认定为国家重点保护动物则属有误。因为该CITES附录Ⅱ物种原产我国，不适用《陆生核准通知》，不在第341条第1款保护范围。新《国家保护名录》虽将该动物增列为二级保护动物，但亦仅涉及野外种群。故无论依据原名录抑或新名录，眼镜王蛇人工种群均不受“危害珍贵、濒危野生动物罪”保护。当然，因人工繁育的眼镜王蛇为陆生野生动物，仍可在财产保护及市场秩序保护模式下得到刑法保护。

需注意的是，《陆生核准通知》对陆生动物实行不区分种群来源的概括核准，故可与《水生核准名录》对部分定性争议动物发生竞合。尽管如前所述，国家林业和渔业主管部门已就《水生人工名录》所列物种人工种群按水生动物管理达成一致，但对于未列入该名录的两栖、爬行类动物之定性，双方实际尚未取得共识。(69)国务院林业主管部门颁布的《关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定>的通知》仅规定《水生人工名录》所列野生物种按水生动物管理；但在国务院渔业主管部门下达的《关于贯彻落实全国人大常委会革除滥食野生动物决定的通知》则规定《水生人工名录》和《水生核准名录》所列之物种均按水生动物管理。可见，两者对于《水生核准名录》所列之物种的法律定性实际尚未取得共识。不过值得一提的是，两部门于2020年5月下发通知，规定人工繁育的黑斑蛙、中国林蛙等“养殖历史较长、人工繁育规模较大”的蛙类按水生动物管理。(70)农渔发〔2020〕15号。而在新《国家保护名录》中，虎纹蛙、乌龟等《陆生人工名录》《三有陆生名录》所载物种亦已明确定性为水生动物。故本文认为从制度发展趋势看，主管部门可能倾向于认同，凡水生动物相关保护名录所列物种均按水生动物管理。若主管部门确有此意，则CITES附录中凡为《水生核准名录》所收录之物种，其适用的刑法保护制度依该名录核准内容即可确定。

另一类似问题是，《三有陆生名录》中亦有部分两栖、爬行类动物同时为《水生核准名录》所收录。按位阶判断，《三有陆生名录》作为规章，在适用上应优先于《水生核准名录》。但CITES物种自核准之日起便取得国家重点保护动物地位，而国家重点保护制度与“三有”保护制度并行适用，并无高下之分，故按上位法优先原则确定保护制度适用似有过分简单化之嫌。同时，《三有陆生名录》与《水生核准名录》制定主体不同，新法优先原则亦不得适用。但如前所述，若主管部门确实意在将此类动物人工种群纳入水生动物管理，则凡《水生核准名录》等水生动物名录所列之物种，其刑法保护制度应依该名录核准情况而定。但仍应尽快通过立法对此作出澄清。

五、结论

其一，除养殖水产品和畜禽外，野生动物人工种群在法律上属于野生动物。刑法以资源保护、财产保护、市场秩序保护和公共卫生保护四种模式对其进行保护。这四种保护模式与不同行政管制规范发生互动，对相关刑法条款的犯罪构成、适用条件以及具体保护的人工繁育野生动物范围造成复杂影响。

其二，对于适用国家重点保护制度的人工繁育野生动物以及CITES附录物种的人工种群，刑法以资源保护模式对其生存及流通安全进行保护。但“危害珍贵、濒危野生动物罪”与“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”两项罪名的适用受不同行政管制规范制约，故实际受保护的人工繁育野生动物范围与《野生动物司法解释》划定的外延并不重合。

其三，非国家重点保护的人工繁育野生动物可在财产保护及市场秩序保护模式下受到刑法保护。但受双轨制管理模式影响，刑法对陆生野生动物人工种群的保护力度强于水生野生动物人工种群。《刑法修正案(十一)》增设了针对非国家重点保护陆生动物流通安全的保护条款，但排除对其人工种群的适用，可能意在将针对此类人工繁育动物的非法贩运行为限定于行政法规制之下。尽管其仍可在市场秩序保护模式下得到保护，但可能造成过罚不相当，最高司法机关应澄清相关罪名的适用条件。

其四，公共卫生保护模式对一切人工繁育的野生动物适用。但该模式下相关刑法条款以公众健康安全为主要保护法益，一旦与野生动物保护法益发生冲突，前者将被置于优先地位。

其五，人工繁育国家重点保护野生动物名录并不具有将人工繁育动物排除于国家重点保护制度适用范围外之功能，但可用于确定部分争议物种的法律属性，并对案件的刑事化处理产生影响。

其六，在双轨制管理模式下，陆生及水生动物人工种群所受刑法保护不同，且相关管理制度可能发生竞合，使同一行为在刑法下受到完全不同的评价。但对于同时列入陆生和水生动物相关名录的动物，现行制度可能倾向于将其人工种群纳入水生动物管理，建议尽快修订《野生动物保护法》及《野生动物司法解释》，对此予以明确。